臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第332號上 訴 人 黃俊仁被上訴人 林清原訴訟代理人 謝秉錡律師複代理人 紀桂銓律師被上訴人 林清豐上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年10月20日臺灣屏東地方法院111年度訴更一字第1號第一審判決提起上訴，上訴人並為擴張之訴，本院於113年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人林清豐經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠被上訴人間有通謀虛偽行為導致上訴人債權受有不能實現損害部分：
⒈被上訴人林清豐前向上訴人借款，並於民國84年7月15日簽立
切結書表示坐落屏東縣○○市○○段000○000○000地號土地（下分稱883、946、952地號），重測後為ＯＯ段620、777、778地號土地（下合稱系爭土地）為其父林晚得所有，林晚得於83年8月4日死亡，尚在辦理遺產分割登記中，俟系爭土地由林清豐取得後，將供上訴人辦理銀行貸款及設定抵押權作為欠款之擔保，若有虛假，願給付新臺幣（下同）300萬元違約金等語（下稱系爭切結書）。然林清豐迄未清償欠款，亦未取得系爭土地，而係由林晚得其餘繼承人取得，且上訴人提起代位請求分割遺產訴訟（原審法院106年度訴字第264號，下稱另案）時，系爭土地未列為林晚得之遺產，顯見被上訴人與其他繼承人通謀以不為分割繼承登記之合意，致林清豐之應繼財產減少，以避免將系爭土地設定抵押權予上訴人，藉此脫免上訴人對林清豐聲請強制執行。
⒉再者，林晚得生前積欠訴外人屏東市農會債務，並以952地號
土地為抵押擔保，而依被上訴人林清原之配偶洪秀瑛於另案提出林晚得遺產分配表可知，林晚得積欠屏東市農會之債務僅600萬元，且952地號依當時公告現值計算之土地價值已達9,183,600元，又林晚得部分遺產經23年均未辦理繼承登記，直至另案訴訟判決確定始由上訴人代位訴訟辦理繼承登記，則被上訴人與其餘繼承人於繼承開始後未對林晚得全部遺產辦理繼承登記，屏東市農會竟能啟動強制執行程序，超額查封拍賣上開公告現值合計近1,300萬元之946、952地號土地，被上訴人有相互勾串製作不實債權提高被繼承人林晚得之債務額。
⒊上訴人因判決共有物分割取得883地號土地全部及其上門牌號
碼屏東市○○路000號之未保存登記建物（下稱系爭建物）4分之3應有部分，惟林清原不願放棄系爭建物應有部分4分之1，並於建物供奉林家祖先牌位，且任由林清豐及其家屬居住使用，但其他繼承人林水寶、林麗珠同意移轉系爭建物各4分之1應有部分予上訴人以抵銷林清豐積欠之債務，而林清原拒絕移轉系爭建物應有部分予上訴人，顯為保全林清豐對系爭建物之實際管領使用權，則被上訴人間顯有通謀虛偽損害上訴人債權之侵權行為。又坐落屏東市○○段000地號（下稱621地號）土地原登記為被上訴人母親林簡金治所有，且林簡金治生前尚有銀行存款46萬多元，屏東市農會竟聲請強制執行拍賣該土地，而系爭建物之法定空地來自ＯＯ段620地號（按：883地號）、621地號、622地號土地，被上訴人任由621地號土地遭法院拍賣，其目的顯係使債權人取得系爭建物亦無法辦理保存登記，以確保被上訴人事實上處分權，而以此違背善良風俗之方法，致上訴人債權無法實現，而有侵權行為。
⒋綜上，被上訴人以違背善良風俗之通謀虛偽方式故意延遲辦
理遺產繼承登記、違反公共秩序違背土地法之強制法規僅為一部繼承，擴張被繼承人林晚得債務，並將621地號強制拍賣致系爭建物無法辦理保存登記，造成上訴人至今仍有5,276,743元債權受有不能實現之損害。爰依民法第87條、第113條、第184條第1項前段、後段、第184條第2項、第185條規定，先位請求被上訴人連帶給付160萬元，及自96年7月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。（上訴人於原審請求被上訴人連帶給付120萬元，及自96年7月5日起清償日止，按週年利率5%計算之利息，在本院審理期間擴張請求被上訴人連帶給付160萬元及其利息）㈡代位請求林清原應返還所受利益予林清豐，並由上訴人代位受領部分：
⒈林清豐、林水寶及洪秀瑛表示林晚得之財產於生前已分配，
而林清原及林水寶在繼承開始前即因分居自林晚得受有財產贈與，卻於另案未歸扣，致林清豐之應繼財產減少。則林清原故意隱匿繼承財產，係以違背善良風俗之方法侵害上訴人債權受完全清償之利益，林清原應返還所受利益予林清豐並由上訴人代位受領。
⒉林清原自承於62年間以40萬元購入坐落台中市○區○○街000號
房地（下稱台中房地），實為林晚得出資，林清原並於93年間贈與其配偶洪秀瑛，嗣於000年0月間以1,150萬元出售，則台中房地增值1,110萬元，則自62年至83年（即林晚得83年8月4日死亡）間，林清原每年獲利241,304元，將特種贈與價額計入遺產範圍後，林清原取得逾其應繼分之金額為5,067,384元（計算式：241,304元×21年＝5,067,384元），扣除林水寶、林麗珠已同意抵銷系爭借款債務各65萬元，則林清原應返還林清豐3,976,743元（計算式：5,067,384元－〈650,000元×2〉＝3,976,743元）。惟林清豐怠於訴請返還，上訴人為保全債權，爰依民法第87條、第113條、第184條、第185條、第242條規定，備位請求林清原給付160萬元予林清豐，並由上訴人代位受領，且願供擔保請准宣告假執行。（上訴人於原審請求林清原給付120萬元予林清豐，並由上訴人代位受領，在本院審理期間擴張請求林清原給付160萬元予林清豐，並由上訴人代位受領）
二、被上訴人則以：㈠林清原部分：
⒈其不同意上訴人擴張上訴聲明。又林清原與被上訴人林清豐
將近30年未聯絡，無從通謀虚偽意思表示，林清原亦不認識上訴人，上訴人受林清豐欺騙，與林清原無關。
⒉至被繼承人林晚得生前積欠屏東市農會債務，屏東市農會為
林晚得之債權人，本得選擇對林晚得之遺產聲請法院強制執行。被上訴人與屏東市農會間並無有何通謀虛偽意思表示及侵害上訴人債權之行為，上訴人主張均為主觀推論之詞，迄未舉證以實其說，顯屬無據。
⒊另林清原係依法繼承林晚得之遺產，並無侵害林清豐應繼財
產之情事。又946、952地號土地於88年5月27日有辦理繼承登記，上訴人僅以被上訴人及其他繼承人未即時分割遺產，主張被上訴人故意損害其債權，顯屬主觀臆測，實無可採。⒋再者，上訴人於另案代位請求分割遺產訴訟並未主張及未舉
證何財產需自應繼遺產中歸扣，且該另案判決已確定，上訴人嗣後爭執有歸扣之問題，並無理由。又上訴人主張台中房地為被上訴人於繼承前取得之房地，並就該房地對洪秀瑛提起清償借款訴訟，業經法院判決敗訴確定，故上訴人以上開房地計算其損害金額，亦屬無據。
⒌上訴人係林清豐之債權人且為系爭建物之共有人，得排除林
清豐之占有，但上訴人卻未對林清豐進行民事訴訟程序，上訴人顯係脅迫林清原履行無義務之行為，即將系爭建物4分之1無條件移轉予上訴人以抵銷林清豐積欠之債務，起訴係基於權利濫用等語置辯。
㈡林清豐於準備程序期日及言詞辯論期日均未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人120萬元，並自96年7月5日起，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：⒈被上訴人林清原應給付120萬元予被上訴人林清豐，並由上訴人代位受領。追加擴張聲明：㈠先位聲明：⒈被上訴人應再連帶給付上訴人40萬元，並自96年7月5日起，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：⒈被上訴人林清原應再給付40萬元予被上訴人林清豐，並由上訴人代位受領。願供擔保，准予宣告假執行。被上訴人林清原於本院聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保准予宣告免為假執行。
四、本件爭點：㈠上訴人主張民法第87條、第113條、第184條、第185條規定，
請求被上訴人連帶給付160萬元，有無理由？㈡上訴人主張民法第87條、第113條、第184條、第185條、第24
2條規定，請求林清原給付160萬元予林清豐，並由上訴人代位受領，有無理由？
五、本院之判斷：㈠上訴人主張被上訴人間有通謀虛偽行為導致上訴人債權受有不能實現損害，構成侵權行為部分：
⒈按⑴表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。準此，上訴人主張被上訴人與林晚得其餘之繼承人間通謀導致林清豐之應繼財產減少應屬無效云云，既為林清原所否認，自應由上訴人負舉證之責。⑵按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第113條定有明文。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；民法第184條定有明文。再按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條定有明文。
⒉上訴人主張：林清豐前向上訴人借款，並簽立切結書表示系
爭土地為其父林晚得遺產，尚在辦理遺產分割中，俟系爭土地由林清豐取得後，將供上訴人辦理銀行貸款及設定抵押權作為欠款之擔保，然林清豐迄未清償借款，亦未取得系爭土地，而係由林晚得其餘繼承人取得，固提出被繼承人林晚得遺產繼承分配表及切結書為證（見原審卷第25至27頁）。惟查：
⑴依該遺產繼承分配表所示，並未經林晚得之全體繼承人簽名
、用印，並經林清原爭執其真正性，上訴人復未能舉證證明其為真正，自難逕認拘束各繼承人之效力，況且依該繼承分配表所示，946地號土地由林清原（次子）繼承及883地號土地由林水寶（長子）繼承等語，依其內容所載系爭土地其中
946、883地號土地亦非由林清豐繼承，則上訴人主張林清豐表示系爭土地由其繼承乙節，與該繼承分配表記載即未完全吻合。至切結書內容，則係林清豐為擔保上訴人與訴外人高清枝間之債務所書立，亦與林晚得其餘之繼承人無涉。另切結書中雖有提及「林清豐提供坐落位於屏東市大湖段952、9
46、883林晚得先生所有之…土地作為擔保。該土地尚在辦理繼承過戶登記中…若有虛假…願付新臺幣300萬元之違約金…」內容。基此，足認林清豐書立系爭切結書當時，既然尚未就土地辦妥繼承登記，切結書亦未經全體共有人同意，則林晚得之繼承人本得依法繼承遺產含系爭土地，縱使未由林清豐繼承取得遺產即系爭土地所有權，亦僅屬林清豐個人違反切結書約定而須否負違約金賠償責任之問題，尚不得遽認被上訴人間與其餘繼承人有通謀虛偽使林清豐未取得林晚得遺產之行為。
⑵再者，系爭土地其中883地號土地，亦經上訴人於106年間提
起另案代位請求分割遺產訴訟，並主張林清豐積欠借款，與其他繼承人含林水寶、林麗珠及林清原公同共有繼承林晚得之遺產，依民法第242條、第1164條代位林清豐請求分割遺產，經另案判決883地號土地（另含其他林晚得之遺產）按每人應繼分4分之1分割為分別共有分割確定在案，有原審法院106年度訴字第264號判決在卷可考（見原審111年度訴更一字第1號卷〈下稱訴更一卷〉第71至79頁），且嗣後上訴人於109年12月28日登記取得883地號土地即重測後為中柳段620地號土地所有權，有土地登記謄本可稽（見訴更一卷第43頁）。益證被上訴人間並無通謀使林清豐未取得應繼財產之情形，自無故意過失不法侵害上訴人權利，或有違背善良風俗，違反保護他人法律，而損害上訴人債權之情事，與前述民法第184條要件不符。故上訴人主張因被上訴人不願意辦理繼承登記，造成林清豐無法提供系爭土地予上訴人辦理抵押權，侵害上訴人抵押權，係被上訴人故意過失不法侵害上訴人之抵押權，亦侵害上訴人利益，而違背善良風俗，並違反保護他人之法律，損害上訴人債權云云，委無可採。
⒊上訴人主張：林晚得生前積欠屏東市農會債務，並以952地號
土地為抵押擔保，然林晚得積欠債務額僅600萬元，屏東市農會竟能啟動強制執行程序，超額查封拍賣上開公告現值合計近1,300萬元之946、952地號土地，顯見被上訴人間有勾串製作不實債權提高之林晚得債務額，以違背善良風俗方法之通謀虛偽方式故意延遲辦理遺產繼承登記，致上訴人仍有5百多萬元債權未能實現云云，固提出繼承遺產分配表及946、952地號土地登記謄本（見原審卷第25頁、第43至54頁），為林清原否認。惟查，繼承分配表僅記載952地號土地負擔被繼承人債務600萬元並同意賣地償債等語，尚難以此逕認林晚得積欠屏東市農會債務金額為600萬元；又觀諸946地號、952地號土地登記謄本（列印日期為88年10月20日）所示，經屏東市農會向法院聲請強制執行查封上開二筆土地，然經本院調取該原審法院87年度執字第6607號執行卷宗已逾保存年限銷毀而無法調閱（見本院卷第143頁），況且952地號土地於81年間設定最高限額抵押權996萬元予屏東市農會，屏東市農會為抵押權債權人，就債務人抵押土地實行抵押權，乃行使法律上權利，至於有無超額查封拍賣946、952地號土地，是屬強制執行程序聲明異議之問題，自難遽認被上訴人間有勾串製作不實債權提高之林晚得債務額，應認上訴人並無故意過失侵害上訴人抵押權或利益，以違背善良風俗方法，違反保護他人之法律之通謀虛偽方式故意延遲辦理遺產繼承登記。此外，上訴人復未舉出其他證據以實其說，故上訴人執上開事由主張被上訴人通謀虛偽擴大積欠屏東市農會債務金額及延遲辦理繼承登記，使上訴人債權未能實現，而損害上訴人債權云云，與前揭民法第184條規定不符。⒋上訴人主張：系爭建物為林晚得之遺產，繼承人林水寶、林
麗珠同意移轉系爭建物各4分之1應有部分予上訴人以抵銷林清豐積欠上訴人債務，惟林清原拒絕移轉系爭建物應有部分4分之1予上訴人，此舉顯為保全林清豐對系爭建物之實際管領使用權，則被上訴人間有通謀虛偽損害上訴人債權之侵權行為云云（如上訴人主張㈠⒊）。然查，883地號土地及其上系爭建物原為林晚得遺產由其繼承人林清豐、林清原、林水寶、林麗珠繼承公同共有事實上處分權。至林水寶及林麗珠同意將系爭建物4分之1應有部分事實上處分權讓與上訴人以抵銷林清豐積欠上訴人債務，固有讓與書及調解筆錄在卷為憑（見原審調字卷），然二人係本於其個人意願而非履行法律上之義務而將系爭建物事實上處分權應有部分讓與上訴人，尚難僅憑林清原未移轉系爭建物應有部分即遽認被上訴人間通謀虛偽損害上訴人債權之侵權行為。至於中柳段621地號土地即重測前為大湖段883-7地號土地，於55年本登記為林簡金治所有，嗣經於99年由訴外人因拍賣取得登記為所有權人，有土地登記謄本在卷可稽（見訴更一卷第37至41頁），自與系爭建物及是否導致上訴人債權實現無涉，故無故意過失不法侵害上訴人權利，亦無違背善良風俗方法，並無違反保護他人法律，與民法第184條要件不符。故上訴人主張：被上訴人任由621地號土地遭法院拍賣，目的顯係使債權人取得系爭建物亦無法辦理保存登記，以確保被上訴人事實上處分權，則此故意過失不法侵害上訴人權利，而違背善良風俗之方法，並違反保護他人法律，致上訴人債權無法實現，而有侵權行為云云，顯無可採。
⒌上訴人主張被上訴人間有前述通謀虛偽行為導致上訴人債權
受有不能實現損害乙節，並無理由，其主張被上訴人應負侵權行為賠償責任云云，自無可採，已如前述，則上訴人此部分主張即與民法第113條規定無效法律行為之要件，即有不符。故上訴人此部分主張依民法第113條規定請求，即屬無據。㈡上訴人主張代位請求林清原應返還所受利益予林清豐，並由上訴人代位受領部分：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。又按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除；民法第1173條定有明文。
⒉上訴人主張：林清豐向上訴人借款，其與林水寶及洪秀瑛表
示林晚得之財產於生前已分配，而林清原及林水寶在繼承開始前即因分居自林晚得受有財產贈與，卻於另案未歸扣，而使林清豐應繼財產減少，林清原故意隱匿繼承財產，未將財產如實申報，被上訴人間未辦理歸扣，違反保護林清豐及上訴人之法律，且以違背善良風俗之方法侵害上訴人債權，並損害上訴人債權受完全清償之利益，林清豐未如林清原等三人受有生前特種贈與，因林清豐怠於行使其對林清原之權利，故請求林清原應返還所受利益予林清豐，並由上訴人代位受領云云。惟上訴人就林清原及林水寶在繼承開始前即因分居自林晚得受有財產贈與，並未舉證以實其說，況且於另案代位分割遺產事件，上訴人亦未主張林清原及林水寶自林晚得生前分居受有贈與而歸扣乙節，自難認林清原有故意隱匿繼承財產，亦無故意過失或以違背善良風俗之方法侵害上訴人債權，或違反保護他人之法律而損害上訴人受有完全清償之利益可言，與前述民法第184條要件不符。而林清豐對林清原並無何權利可行使，故上訴人主張林清豐怠於行使其權利，林清原應返還所受利益予林清豐，並由上訴人代位受領云云，顯屬無據。
⒊至上訴人主張：林清原於62年間以40萬元購入台中房地，實
為林晚得出資，並於93年間贈與其配偶洪秀瑛，嗣於000年0月間以1,150萬元出售，則台中房地增值1,110萬元，則自62年至83年，林清原每年獲利241,304元，將特種贈與價額計入遺產範圍云云。惟查，上訴人僅陳述：台中房地最初是林晚得出資，「也許」是因林清原分居關係才會贈與，這部分也要納為遺產等語（見訴更一卷第110頁），而上訴人就其主張係台中房地為林晚得出資以及林清原自林晚得生前係因分居而受有台中房地乙節並未舉證以實其說，況上訴人於另案代位分割遺產事件，亦未主張林清原自林晚得生前分居受有贈與而歸扣，自難以此逕認林清原故意隱匿應繼財產，而有故意過失侵害上訴人權利，或以違背善良風俗之方法侵害上訴人債權，或違反保護他人之法律而損害上訴人受有完全清償之利益可言。而林清豐對林清原並無何權利可行使，故上訴人主張林清原應返還所受利益予林清豐，並由上訴人代位受領云云，顯屬無據。
六、綜上所述，上訴人先位主張依民法第87條、第113條、第184條、第185條、請求被上訴人連帶給付160萬元，及自96年7月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位主張依民法第87條、第113條、第184條、第185條、第242條規定，請求林清原應給付160萬元予林清豐，並由上訴人代位受領，並無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人於本院擴張之先位之訴及備位之訴，亦均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 5 日
民事第二庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 陳宛榆法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 7 月 5 日
書記官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。