臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第47號上 訴 人 鄭惟駿
鍾享智 住○○市○○區○○○路000巷000號
居高雄市○○區○○街000巷00號共 同訴訟代理人 粘怡華律師被上訴人 翁進男訴訟代理人 劉嵐律師上列當事人間請求合夥結算等事件，上訴人對於中華民國110年11月26日臺灣高雄地方法院109年度訴字第1236號第一審判決提起上訴，本院於111年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人及上訴人鄭惟駿、鍾享智所為合夥之出資比例於逾1/3、1/3及不足1/3部分，暨命上訴人應協同被上訴人結算合夥事業阿爾多實業有限公司（下稱阿爾多公司）於逾民國（下同）107年9月5日止之財產狀況部分，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人鄭惟駿前於101年10月間起合夥經營PAKELO油品事業（下稱PAKELO合夥），嗣於105年3月間再成立另一合夥（下稱系爭合夥）以共同經營FULGOIL潤滑油及PRO1精油油品（下稱系爭油品）事業，出資比例各為1/2，惟因與國外公司簽訂油品代理合約需以公司名義為之，因而成立阿爾多公司為系爭合夥對外營業之主體（即合夥事業），並由鄭惟駿擔任負責人，伊則任業務代表。嗣上訴人鍾享智以現金出資新台幣（下同）120萬元加入系爭合夥，兩造約定出資比例改為伊與鄭惟駿各40％、鍾享智20％，並以此為分紅比例。後鄭惟駿無故拒絕提出帳冊，並以更換倉庫門鎖等方式阻饒伊查核合夥營銷狀況，且自107年6月起不再分配盈餘予伊，伊乃以存證信函向上訴人聲明於108年11月30日退出系爭合夥，上訴人即應協同結算系爭合夥事務之財產狀況，待至計算報告後，再就賸餘財產依40％比例分配返還予伊，爰依民法第686條第1項、第689條規定提起本件訴訟。聲明：㈠確認兩造就合夥事業阿爾多公司之出資比例為被上訴人、鄭惟駿、鍾享智各40％、40％、20％；㈡上訴人應協同被上訴人結算合夥事業阿爾多公司至108年11月30日止之財產狀況；㈢被上訴人於上訴人為前項結算計算前，保留關於給付之聲明。
二、上訴人則以：阿爾多公司係鄭惟駿一人成立以供其自營FULGOIL潤滑油之用，被上訴人係於105年5月間始表示欲為加入，經鄭惟駿應允才另成立系爭合夥且屬隱名合夥。又鍾享智係於105年9月間加入系爭合夥，兩造約定鍾享智以現金出資120萬元，被上訴人及鄭惟駿則以現金出資100萬元及以技術出資20萬元，出資比例各為1/3，但因合夥事業係由被上訴人及鄭惟駿在跑業務，分紅比例特別約為被上訴人及鄭惟駿各40％、鍾享智20％。又上訴人已先於107年5月25日終止系爭合夥，如不生效力，被上訴人亦早於107年5月25日、7月5日、7月25日聲明退夥，若認其表示並無退夥意思，惟被上訴人之出資資金係以侵占阿爾多公司公款所得為支付，實質上即未出資，上訴人已於108年3月間以存證信函向被上訴人為解除系爭合夥契約之表示，兩造自無結算之必要等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠鄭惟駿於105年3月24日成立阿爾多公司，被上訴人則擔任業務代表。
㈡被上訴人及鄭惟駿於105年9月27日各支付50萬元至鄭惟駿配偶紀貴馨之帳戶，形式上作為系爭合夥之出資。
㈢鍾享智於105年9月27日表示欲加入系爭合夥，共同經營系爭油品事業。
㈣鍾享智於105年10月交付30萬元現金，106年1月23日交付90萬元共120萬元，作為系爭合夥之出資。
㈤被上訴人及鄭惟駿於106年1月12日各交付50萬元至阿爾多公
司所有中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，形式上作為系爭合夥之出資。
㈥被上訴人就系爭合夥於108年11月30日退夥。
㈦原審被證14(原審卷㈠第355頁)係紀貴馨所記載，形式及內容均為真正。
㈧上證25之Line對話(本院卷第98頁)為真正。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭合夥屬普通合夥性質：⑴按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合
夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥，且究係合夥或隱名合夥，端視合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以合夥事業登記之型態逕予判別。是隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別。
⑵查阿爾多公司之負責人為鄭惟駿，被上訴人則為該公司之業
務代表，並以合夥人身分對外負責油品銷售及推廣，此為兩造所不爭執，並有人事命令可稽（原審卷第276頁、本院卷第56、218頁），而阿爾多公司係為與國外公司簽訂代理契約以經營FULGOIL油品才成立，鄭惟駿並自PAKELO合夥之資金取用35,000元以支付成立費用，嗣兩造並同往義大利簽約，且住宿、機票等旅費及購入制服、筆電與訂購系爭油品之初期資金，在鄭惟駿及被上訴人入款前，均係由尚未結算之PAKELO合夥盈餘中支付，且紀貴馨亦將PAKELO合夥盈餘之支出記載於阿爾多公司初期之手帳中，而阿爾多公司成立後即未再向PAKELO總公司進貨等節，有收支明細、收據、帳目明細、Line對話截圖、簽約照片、紀貴馨手記帳在卷可稽（原審司調卷第55至65、73、111至115、133至137頁；原審卷㈠第85至105頁、第301頁、第355頁），並為上訴人所不爭（原審卷㈠第283、368頁；本院卷第83、104至105頁），則鄭惟駿及被上訴人既係停止PAKELO油品之經營轉而銷售系爭油品，並在入資系爭合夥前即先以PAKELO合夥之盈餘為系爭合夥事業之支出，衡情即有停止PAKELO合夥而經營系爭合夥事業之意，而PAKELO合夥為普通合夥，被上訴人與鄭惟駿之出資盈虧各為1/2，已為上訴人所自承（原審卷㈠第142至144頁、第251頁；本院卷269頁），以被上訴人為前一合夥時既為普通合夥，其續為系爭合夥時，衡情應無願變更為隱名合夥之可能，且被上訴人既與鄭惟駿同赴國外以阿爾多公司名義與總公司簽約，嗣並以該公司業務代表及合夥人身分對外銷售及推廣系爭油品，共同經營系爭合夥事業，尚不得以鄭惟駿登記為阿爾多公司負責人，即可逕予判別系爭合夥為隱名合夥，系爭合夥應屬普通合夥，上訴人所辯並無理由。
㈡兩造就系爭合夥之出資比例各為1/3：
按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。亦即所謂出資，指各出資人之出資比例，如以其他財產權或勞務、信用等利益出資者，亦應就各種型態之出資「額」予以估定並為所有出資人所同意。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，亦應駁回原告之請求。被上訴人主張其與鄭惟駿、鍾享智就系爭合夥之出資比例各為40％、40％、20％，已為上訴人所否認，被上訴人於其主張之權利，自應負舉證之責。於此，被上訴人乃以系爭合夥事業於鍾享智入夥時因已有相當基礎，且其與鄭惟駿就系爭合夥原有各人100萬元入資及PAKELO合夥結算每人可分配345,689元之金錢出資，故加計渠等之人脈、業務能力等勞務或技術出資而各占40％股份，故約定鍾享智之120萬元入資為占股份20％，並以帳冊明細於鍾享智入資30萬元時之1/20股記載（原審卷㈠第135頁）、歷來兩造每月盈餘分配之40％、40％、20％計算方式（原審卷㈠第151至209頁）及鍾享智之Line對話紀錄（原審卷㈠第269頁、本院卷第120頁）為證。而查：
⑴上開帳冊明細於105年10月26日鍾享智入資30萬元時雖記載「
共同基金 鍾享智入股 300,000 」，並於末格再載「享智為1/20股」等語，而可推算其總出資120萬元之占股比例為20％（300,000：1/20＝1,200,000：A，A＝0.2），惟該末格之書寫字跡與全頁手寫筆跡均不相符，且其上一行係記載「共同基金 每人50萬×2人＝1,000,000」，末格則為空白，顯見此「享智為1/20股」並非記帳者於全頁書寫時所為，而係另時由他人所加，且對比被上訴人與鄭惟駿於同年9月27日各入資50萬元時並無占股比例之記載，記帳者為上開列帳時就鍾享智之入資是否有該股份佔比之認知或明知即非無疑。且如30萬元入資僅占1/20股為真，則系爭合夥於斯時之總資本額數應已確定為600萬元（300,000÷1/20），然兩造並未如此主張，且與此前被上訴人及鄭惟駿係甫先各入資50萬元，而此依被上訴人所述係因系爭合夥事業於10月份需支付購油費用1,136,709元（第一個貨櫃），所餘296,779元不足支應，故由其與鄭惟駿約定另外再拿50萬元支應，且就2人再於106年1月12日各入資50萬元，亦自稱係因欲再支付第二個貨櫃油品進口之資金不足，其遂建議鄭惟駿每人再各出資等語不合（原審司調卷第15至17、73頁；原審卷㈠第61頁；本院卷㈠第76），顯見渠等於系爭合夥原係先以PAKELO合夥之資金暫付，後再視資金情況陸續入資，並非一次性地約定各人出資額及合夥總資本，即無任何有關於600萬元（含估定款）之證據，系爭合夥於鍾享智入資時並無600萬元資本之約定，自不可能於斯時算出鍾享智30萬元之出資占合夥之1/20股，況被上訴人更稱兩造「亦非原始開始就議定好出資（含出資比例）」等語（原審卷㈠第250頁），凡此，足認被上訴人主張鍾享智入夥時即已約明其出資比例為合夥之20%云云，顯無可採。
⑵按分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比
例定之，民法第677條第1項定有明文。故合夥人就分配損益之成數如未約定，即為各合夥人出資額之比例。被上訴人固以前開帳冊明細已載兩造每月盈餘分配，除因其及鄭惟駿有進行業務招攬故先分別取得其中獲利各1/3 為業務所得（以35,000 元為上限）外，其餘1/3 由兩造以40％、40％、20％之比例分配，可證兩造出資額為如上開比例云云，然此已為上訴人所否認，辯以前開比例僅為分紅比例之特別約定。而查，兩造就系爭合夥事業每月獲利之1/3部分雖按上揭比例為分配，惟此僅得憑以認定分紅比例，上訴人既主張此為分紅比例，合夥亦按此比例分紅為兩造所不爭，則於被上訴人舉證兩造出資為40％、40％、20％前，自不得以前開分紅比例作為出資比例，被上訴人以上開分紅比例主張為出資比例，尚屬無據。
⑶另被上訴人雖以鍾享智於兩造LINE群組對話中稱：「我的看
法：現在公司面臨了要拆夥的局面了，男哥（即被上訴人）要求要公司的4成資產，這在正常情況下我覺得很合理，但是現在我沒辦法接受這個要求，因為我們發現了男哥把一些公司的貨拿出去賣而未入帳，公司的貨是所有股東的」等語，即可證鍾享智明知伊之出資占比為4成云云。惟鍾享智認系爭合夥事業於「正常情況下」，被上訴人在拆夥時要求分取4成資產係屬合理之原因多端，或確係基於被上訴人之出資額比例，惟亦可能係基於被上訴人之業務貢獻，或其不願再為爭議等情，何況其於被上訴人在LINE群組中多次表示要分4成之對話中，均即時表示反對，此觀其稱：「公司現在是虧錢的相信男哥也很清楚，而且從以前的財務還有公司的經營都是以你為主，現在公司虧錢，你都不用負任何的責任嗎？我們要被義大利告了，在想沒錢該怎麼辦了，然後你要退出，還要全身而退拿走4 成，那我們就真的是王八蛋了。
你想拿的東西你拿走了，你想賺的錢你賺走了，屁股拍拍走掉了」、「你開的條件太誇張，再者，你說的四成是『怎麼認定的』？」等語即明（原審卷㈠第267至269頁），而被上訴人並未以當初以現金以外之其他利益是如何估定且經合夥人全體同意之情提出證據反駁，自無從據此認定被上訴人之出資額確為40%。
⑷被上訴人所提出證明之間接事實，尚不足以推認兩造出資比
例各為40％、40％、20％之事實，已如上述，而被上訴人及鄭惟駿、鍾享智之金錢出資各為100萬元、100萬元、120萬元，如依被上訴人主張鍾享智於入股時已約定其出資比例僅占20%股份換算，被上訴人及鄭惟駿之出資無論以金錢或以勞務、信用或其他利益代之，其出資額應達240萬元，而被上訴人及鄭惟駿除均主張其等於金錢出資外，另以業務能力、人脈等為技術或勞務出資（如何估定不明），被上訴人更以其等除100萬元外，另有PAKELO合夥結算每人可分配345,689元之金錢出資云云，然鄭惟駿已否認PAKELO合夥曾為結算（本院卷第269頁），被上訴人雖據帳目明細稱業於106年3月27日為結算（原審卷㈠第105頁），惟觀其記載，為此前所為有關各月出貨、收款及2人盈餘分配情形之記帳，未見有何2人於此合夥結算、結算結果各分配之財產、其中多少轉成對系爭合夥之出資款等計算及記載，尚非得認屬PAKELO合夥解散後，以當時財產狀況所為之結算與剩餘財產分配作為本件出資之一部，縱如被上訴人所言為真，其金錢出資即計為1,345,689元，以600萬元之40%出資額，扣除金錢出資，其個人業務價值之技術或勞務出資即應估定為1,054,311元（2,400,000－1,345,689），被上訴人當無不知之理，卻未於訴訟中主張，反而以籠統泛稱部分以業務人脈技術等出資，已與常情有違。且兩造均認確有如上述之損益分配方式約定，以鍾享智實際上為最高金額之出資（且為全部積蓄加借款，見本院卷第116頁），惟為每月盈餘分配時卻得最少（1/15與7/15之比），其傾其所有投資後而在議定合夥出資額、股份時，至愚亦不可能同意被上訴人、鄭惟駿之業務等技術或勞務出資可為上述之估定值而以40％、40％、20％比例計算，以致其於最後之財產分配時復更受損，此觀其在兩造LINE群組對話中稱：「算了一下各位從106年2月份到現在大家領到的現金，你們各領走616,821元，我投資1,200,000元快兩年領了110,403元，要20年左右我才會回本，而且還要做白工20年，我錢放銀行我還不用管事不用幹事！請問各位，這樣對我有公平嗎？」、「你要退出，還要全身而退拿走4 成，那我們就真的是王八蛋了」等語即明（原審卷㈠第267頁、本院卷第116至118頁），被上訴人主張兩造已約明其及鄭惟駿之金錢出資加計勞務或技術出資為各40％云云，顯違常情，亦與鄭惟駿自承其出資為1/3不合（此自承與被上訴人所稱鄭惟駿出資40%更不利）。審酌上情及兩造自衡損益後可能採取之投資情狀，應以上訴人所辯被上訴人及鄭惟駿各以100萬元及業務能力等技術作價20萬元為出資，兩造出資比例均為1/3，惟就分配損益則為被上訴人及鄭惟駿因為業務招攬故先各取得獲利中之1/3 （35,000 元為上限），餘之1/3再以40％、40％、20％比例分配之約定，較合情理。從而被上訴人請求確認其及鄭惟駿、鍾享智就系爭合夥之出資比例為40％、40％、20％，應屬無據。
㈢被上訴人係於107年7月5日聲明退夥：
按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，又退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第686條第1項、第689條第1、3項分別定有明文。又合夥人之聲明退夥，乃其合夥中內部關係，雖不必有何等要式行為，惟須向其他合夥人為退夥合法之表示，即生退夥之效力，並無須得合夥債權人之同意。經查：
⑴上訴人固辯以其已於107年5月25日終止、或於108年3月以被
上訴人未實質出資，而依民法第255 條規定解除系爭合夥契約，或被上訴人已於107年5月25日聲明退夥云云，為被上訴人所否認。而上訴人就向被上訴人為終止系爭合夥契約表示、被上訴人已於107年5月25日聲明退夥，及被上訴人所匯出之出資額實係其侵占阿爾多公司的貨款，而未依約完成出資給付等事實，皆未舉證證明，且其對被上訴人以上情所提侵占之告訴，亦經不起訴處分確定，有台灣高雄地方檢察署檢察官109 年度偵字第7657號不起訴處分書及臺灣高等檢察署高雄分署109 年度上聲議字第1766號處分書可參（原審卷㈠第67至83頁），上訴人所辯不足為採。
⑵被上訴人主張其已於108 年9 月24日寄發存證信函通知上訴
人將於同年11月30日退夥，並經上訴人收受，為上訴人所不爭，惟上訴人另辯以被上訴人早於107年7月5日即已在兩造LINE群組對話中稱：「我考慮清楚了從今天開始公司所有的存貨總金額還有未收回多少錢列一張表給我拿4成的錢」、「ok我完成全退出」、「Pakelo在外的存貨我也都收回對拆」、「都讓給你們」、「省得讓你們生氣」、「瀟灑走一回」等語（下稱系爭聲明），顯見被上訴人已聲明退夥，則其自得撤銷先前關於系爭合夥事業以108年11月30日為結算時點的自認，並提出LIN對話截圖為證（本院卷第98頁）。被上訴人於此則稱其僅係「試探性」提出「退夥建議」，並以上訴人於此後無人回應，且鍾享智於翌日在群組中稱：「我覺得換個人經營的方式我可以接受...沒人離開，大家個股份不變，帳目也可以公開審閱」、鄭惟駿亦稱「我從頭到尾也說了只是換個人經營看看」、「我沒有說請你離開我只是說換個人經營管理這樣不對嗎？」等語為據（見本院卷第118至122頁）。惟按聲明退夥屬單獨行為，其意思表示到達對方即生退夥效力，被上訴人自陳其於107年7月5日為系爭聲明之原因為「上訴人自107年5月起即陸續誣指其有侵占公款（公物）事宜，其為求自清乃將原掌管記帳事宜全部轉交上訴人處理，並交出所有帳冊資料予上訴人查對，惟訴人查無實證後仍執意空言指摘其有侵占事宜，其認兩造間既已無信任基礎，始為如是發言」（本院卷第110頁），顯見兩造於107年5月間起即因上訴人懷疑被上訴人有侵占公款（公物）情事而發生激烈爭執，甚已無信任基礎，被上訴人為此聲明前更交出所有帳冊，阿爾多公司復於同年6月30日公告免除被上訴人所有全部職務，有人事命令可佐（本院卷第218頁），並被上訴人「我拿4成的錢」、「我完全退出」的聲明係經「考慮清楚」，凡此足認非試探性之退夥「建議」，而確係聲明退夥，此表示於到達後無須得上訴人之同意即生效力，亦不因被上訴人於此後至同年7月25日前仍為業務有關行為，或再於108 年9 月24日寄發存證信函通知退夥而受影響。上訴人既能證明被上訴人聲明退夥之時間為107年7月5日，其撤銷與事實不符之以108年11月30日為被上訴人退夥結算時點的自認，自屬有據。
⑶綜上，被上訴人已於107年7月5日向上訴人聲明退夥，惟聲明
退夥應於兩個月前通知他合夥人，依此推之，則其退夥即為同年9月5日，準此，上訴人應與退夥人即被上訴人以斯時系爭合夥財產之狀況為結算。從而，被上訴人請求上訴人協同結算兩造合夥事業阿爾多公司至107 年9月5日之財產狀況，應予准許，逾此則為無據。
六、綜上所述，兩造就系爭合夥之出資比例均為1/3，被上訴人業已於107年9月5日退夥，從而被上訴人請求確認其及鄭惟駿、鍾享智就系爭合夥之出資比例於1/3、1/3及不足1/3部分，及命上訴人應協同被上訴人結算合夥事業阿爾多公司至107年9月5日範圍內之財產狀況，為有理由，應予准許，逾此外之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就鍾享智出資比例不足1/3部分及超過上開應准許結算部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。