臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第85號上 訴 人 賴麗茜訴訟代理人 陳慶合律師
陳樹村律師被 上訴人 李志敏
指定送達址：高雄市○○區○○路000 號訴訟代理人 吳翊誠律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年1月21日臺灣高雄地方法院110年度訴字第636號第一審判決提起上訴，本院於111年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原法院民事執行處109年度司執字第9611號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣訴外人即執行債務人楊朝雄所有，坐落高雄市○鎮區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）及同地段625-33地號土地，並依序以新臺幣（下同）15,180,000元、1,922,000元拍定在案，於民國109年12月4日作成分配表（下稱系爭分配表），被上訴人在系爭土地設定第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）擔保債權金額700萬元，以系爭分配表[表1]次序10獲分配700萬元，足額受償；伊則以系爭土地第二順位抵押權人地位，依系爭分配表[表1]次序11獲分配8,015,366元，尚不足5,237,187元。惟據楊朝雄自承其欲向高雄市政府購買系爭土地，但資金不足，始向被上訴人借款，並設定系爭抵押權予被上訴人，而楊朝雄於108年8月19日繳交系爭土地購地款僅3,253,800元，復以購買系爭土地為由分別於108年2月11日、108年3月11日向伊借款各400萬元，可見楊朝雄縱曾向被上訴人借款，實際借款金額亦無超逾400萬元之可能，系爭抵押權所擔保之債權逾400萬元部分為不存在，系爭分配表[表1]次序10所列分配金額應減少為400萬元，逾此部分（即300萬元部分）應予剔除，改分配予伊。爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：系爭分配表[表1]次序10所列分配金額於超過400萬元部分應予剔除；次序11所列上訴人之分配金額應更正為11,015,366元。
二、被上訴人則以：楊朝雄自106年年初起至108年8月19日止（下稱系爭期間）陸續向伊借款，伊在系爭期間陸續以現金交付借款370萬元，嗣於108年8月19日匯付借款330萬元，同日雙方結算系爭期間之借款債務為800萬元，並約定待楊朝雄出售系爭土地及625-33地號土地暨其上建物後，除向伊清償借款本金700萬元外，另須給付伊100萬元紅利（下稱系爭協議），楊朝雄則簽立發票日均為108年8月18日，面額為300萬元、500萬元之本票各1紙予伊（以下合稱系爭本票）以擔保還款，復於108年8月22日簽立借款金額各為300萬元、500萬元之借據（以下合稱系爭借據），再提供系爭土地按借款本金700萬元設定系爭抵押權予伊作為擔保，於108年8月27日辦畢登記，系爭抵押權所擔保之700萬元消費借貸債權乃真實存在。況據楊朝雄告知其於108年2月11日、108年3月11日向上訴人借得共800萬元，係用以填補其簽發予他人之支票款，非用以購買系爭土地。又系爭分配表已將上訴人對楊朝雄之本金債權800萬元列入分配且足額受償，未受償部分僅利息及違約金，而上訴人與楊朝雄就利息、違約金債權數額仍有爭執，現由本院111年度上字第9號分配表異議之訴事件審理中（下稱另案），縱使上訴人對楊朝雄有利息、違約金債權存在，亦僅得與其他普通債權人共同分配，上訴人提起本件訴訟顯然欠缺訴之利益等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表[表1]次序10所列分配金額於超過400萬元部分應予剔除；次序11所列上訴人之分配金額應更正為11,015,366元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭執行事件拍賣債務人楊朝雄所有之系爭土地及625-33地
號土地，分別以15,180,000元、1,922,000元拍定在案，並於109年12月4日作成系爭分配表，訂於109年12月31日實行分配。
㈡楊朝雄於108年8月27日就系爭土地設定第一順位抵押權（即
系爭抵押權）予被上訴人，擔保被上訴人與楊朝雄於108年8月19日成立之金錢消費借貸契約，擔保債權總金額700萬元，就利息、遲延利息及違約金等項目則登記為「無」。
㈢楊朝雄於108年9月4日就系爭土地設定第二順位抵押權予上訴
人；於108年9月23日就625-33地號土地設定第一順位抵押權予上訴人，以前開二抵押權共同擔保楊朝雄與上訴人於108年9月2日成立之清償債務契約，擔保債權總金額980萬元，約定清償日期108年12月1日，利息為年利率2%，逾期違約金則按每佰元每日1角計算，惟無遲延利息之約定。
㈣上訴人持原法院108年度司拍字第426號拍賣抵押物裁定暨確
定證明書（下稱系爭拍賣抵押物裁定），聲請拍賣系爭土地及625-33地號土地，經原法院以109年度司執字第13708號強制執行事件受理後，與系爭執行事件併案執行。
㈤系爭土地拍賣款經系爭分配表[表1]次序10記載「第一順位抵
押權李志敏，債權原本700萬元，共計700萬元，受償比率100%，不足額0元，分配金額700萬元」；次序11記載「第二順位抵押權人賴麗茜，債權原本980萬元、利息179,353元（自108年12月1日起至109年10月29日止，按週年利率2%計算）、違約金3,273,200元（自108年12月1日起至109年10月29日止，按週年利率36.5%計算），共計13,252,553元，分配率6
0.4817%，分配金額8,015,366元，不足額5,237,187 元」等語。
㈥625-33地號土地拍賣款經系爭分配表[表2]次序9記載「表1
分配不足，賴麗茜債權原本5,237,187元，分配率36.4132 %，分配金額1,907,027元，不足額3,330,160元」等語。
五、本件爭點：㈠上訴人提起本件訴訟有無訴之利益？㈡系爭抵押權所擔保之債權金額為若干？逾400萬元之借款債權是否存在？㈢上訴人請求將系爭分配表[表1]次序10所載分配金額減少為400萬元，逾此範圍者予以剔除，有無理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠上訴人提起本件訴訟有無訴之利益？⒈按原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞
辯論終結時之狀態定之。次按對於分配表為異議之債權人、向執行法院對為反對陳述之債權人，依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴者，僅得以債權存否（即主張被告之債權不成立、已消滅、期限未到或未受分配之原告債權存在）或分配金額（即主張被告分配金額不符、債權無優先權或未受分配之原告債權有優先權）等爭執為限，此觀同法第39條第1項規定自明。
⒉經查，被上訴人在系爭分配表[表1]之分配次序先於上訴人，
而被上訴人對楊朝雄之700萬元債權於系爭分配表[表1]次序10獲全額分配，上訴人對楊朝雄之980萬元債權於系爭分配表[表1]次序11仍有5,237,187元未獲分配，是從形式上觀察，倘被上訴人可獲分配債權逾400萬元部分遭剔除，上訴人身為次順位受分配之債權人自得增加其受償金額，而具訴之利益。至於楊朝雄另案對上訴人提起分配表異議訴訟，經另案判決認定上訴人與楊朝雄合意統整借款共980萬元，並將違約金債權酌減至1,610,180元，有另案判決在卷可稽（見本院卷第182、185頁），惟另案判決尚未確定，自不影響本件訴之利益有無之判斷結果。
⒊從而，上訴人提起本件訴訟具訴之利益，應堪認定。
㈡系爭抵押權所擔保之債權金額為若干？逾400萬元之借款債權
是否存在？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。上訴人主張系爭抵押權擔保之消費借貸債權僅400萬元，被上訴人否認之，自應由被上訴人就系爭抵押權擔保之700萬元借款債權存在之利己積極事實負舉證責任。
⒉被上訴人主張：楊朝雄在系爭期間陸續向伊借款共700萬元，
伊自106年1月起至108年8月19日止，陸續交付楊朝雄現金共370萬元，再於108年8月19日匯付借款330萬元予楊朝雄，同日雙方除約定楊朝雄歷來積欠伊之債務本金為700萬元外，日後待楊朝雄將不動產出售後，另須給付100萬元紅利予伊等語，業據提出系爭本票、系爭借據及匯款單為憑（見原審卷第29、31、33頁），並有證人楊朝雄證稱：系爭借據及系爭本票係伊所簽，系爭本票是108年8月18日簽立，系爭借據是被上訴人匯款330萬元予伊當天所簽。伊自106 年起陸續向被上訴人借款共200萬元，因伊於106年間承包中鋼工程，要發薪水不夠時就向被上訴人借，伊也有簽賭，支票需兌現時也會向被上訴人借款，每次可能借個幾十萬元，都是拿現金，伊也有陸續還款，但都沒有足額清償，伊就借、還款金額有記帳，嗣後因欲購買系爭土地及625-33地號土地，但手頭沒有錢，總共向被上訴人借500萬元，由於被上訴人認為沒有保障，要伊簽立借據，伊就與被上訴人結算歷來債務，計算結果顯示尚積欠借款本金700萬元，伊另答應待賣掉不動產後，再給被上訴人100萬元分紅，伊因而簽立系爭支票及系爭借據，並將買到的土地（即系爭土地）按實際借款金額700萬元設定抵押權給被上訴人。伊有實際陸續拿到700萬元，其中330萬元是匯款，其餘則是陸續向被上訴人拿現金，伊與被上訴人結算債務後，就沒有再留存當初的記帳資料等語為憑（見原審卷第41至45頁），證人所述核與證據相符，堪信屬實，是以被上訴人對楊朝雄有700萬元借款債權存在，且前開借款債權即為系爭抵押權擔保之債權。
⒊上訴人固不爭執被上訴人於108年8月間貸與楊朝雄借款330萬
元，惟否認被上訴人於108年8月18日以前曾陸續交付楊朝雄370萬元借款（見本院卷第121頁）。經查：
⑴上訴人起訴及上訴請求將系爭分配表[表1]次序10所載分配金
額逾400萬元部分剔除，故本件僅審認逾400萬元部分之債權是否存在，就該400萬元債權則不在本件審理範圍內，本院自無從審理。
⑵上訴人主張：證人楊朝雄無法清楚說明其與被上訴人間逾400
萬元部分之借款交付時間、地點、還款情形，亦未能提出記帳資料以為佐據，其證詞信憑性有疑云云。惟本院審酌楊朝雄於110年8月26日在原審作證之時點（見原審卷第39頁），距其證述自106年起至108年8月止，陸續向被上訴人借款之時點，已相隔2至4年不等，且據楊朝雄證述：借款原因為發放薪資、清償賭債等，每次借款約數10萬元不等，期間陸續部分還錢，但均未足額清償，之後要賣土地才跟被上訴人商量，在賣土地後將錢還給被上訴人，之前伊向被上訴人借款都有紀錄借款金額，倘有清償就會劃掉，有時候是用支票向被上訴人借錢，伊自己有記帳，但後來伊與被上訴人已經確定金額，結算後就沒有留存資料等語（見原審卷第42、43頁），佐以楊朝雄與被上訴人依其間結算歷來借款債務之結果，簽立系爭借據及系爭本票以為憑據等一切情事（見原審卷第31、29頁），可見楊朝雄稱其因已結算債務金額而未繼續留存記帳資料，尚無不合理之處，在此情形下，由於楊朝雄向被上訴人借款之時間並不固定，每次借款金額非鉅，其事後徒憑回憶所為證詞，難免因時間久遠而無法清楚、明確陳述各筆借款細節，自不能執此遽為不利被上訴人之判斷。
⑶上訴人復主張：被上訴人於109年8月19日始匯付借款330萬元
予楊朝雄，其間自無可能於109年8月18日就發生在後之330萬元借款一併結算，況且楊朝雄簽立系爭本票2紙，面額各為500萬元、300萬元，復按前開面額分別簽立系爭借據，核與一般人通常按商定之債務總額簽立同額借據或票據擔保之經驗法則有違，亦與系爭抵押權擔保之借款金額為700萬元不符，系爭本票及系爭借據所示債權是否存在，即屬有疑云云（見本院卷第63至64、122頁）。惟觀諸前述楊朝雄與被上訴人結算歷來債務金額始末（見原審卷第41至45頁），及楊朝雄證稱：伊原來只有寫系爭本票，但被上訴人認為沒有保障，所以要伊寫借據，伊有陸續從被上訴人拿到700萬元，所以才會同意在賣掉房子後，再給被上訴人100萬元分紅當作補償等語（見原審卷第42頁），核與系爭借據總金額為800萬元，及系爭本票簽發在先、系爭借據立具在後等情一致（見原審卷第29、31頁），暨被上訴人陳稱：伊與楊朝雄最後確認總借款金額之日期為108年8月19日（見本院卷第121頁）；系爭抵押權設定契約書記載，所擔保之債權為被上訴人與楊朝雄於108年8月19日成立之金錢消費借貸契約（見本院卷第154頁）等一切情事，可知楊朝雄係於108年8月19日被上訴人匯付借款330萬元後，始按雙方結算之借款總金額700萬元設定系爭抵押權，要無就未來債務或虛偽不存在之債務預為結算，並設定系爭抵押權情事。
⑷上訴人另主張：楊朝雄係以欲向高雄市政府申購土地為由，
向伊借款900萬元，對照楊朝雄於原審證述係陸續向被上訴人借款170萬元支付買賣土地之相關費用，因要買兩筆土地，才會簽立500萬元之本票及借據云云，及楊朝雄於108年8月19日購買系爭土地僅向高雄市政府繳納3,253,800元等情，可知楊朝雄並無必要向被上訴人借款500萬元，該借款債權存否即屬有疑，並提出原審110年8月26日言詞辯論筆錄、高雄市政府地價款收入繳款書為憑（見原審卷第41頁，審訴卷第33頁）。本院審酌楊朝雄之財產狀況非債權人所能盡知，楊朝雄究以何理由向債權人借款，亦非他債權人所能知悉，參諸楊朝雄於108年5月16日因向高雄市政府購買系爭土地，支出地價款3,253,800元及補償金14,833元；並以其子即訴外人楊忠勳名義購買625-33地號土地，支出地價款856,800元及補償金6,970元，合計4,132,403元，有高雄市政府地價款收入繳款書、使用補償金繳款書為憑（見本院卷第113、115頁），可見楊朝雄以購地為由向上訴人借款900萬元，亦遠高於其實際購地需用款項等一切情事，足見購地不過是楊朝雄向金主周轉資金之託詞，尚不能僅憑楊朝雄向各債權人借款之片面陳詞遽認借款虛實。
⑸此外，上訴人雖主張被上訴人無資力貸與楊朝雄700萬元云云
，並援引被上訴人在高雄市第三信用合作社陽明分社、瑞祥分社開立帳戶自106年起至108年止之交易明細（下稱三信帳戶交易明細），及被上訴人106年至108年財產所得資料為憑（見原審卷第57至61頁及卷末證物袋）。但查，稅務電子閘門財產所得調件明細表固記載，被上訴人於108 年度申報之所得收入為100元，另有房屋、土地及汽車，財產總價約500萬元（見原審卷末證物袋）；三信帳戶交易明細則記載，該帳戶自108年7月1日起至同年8月19日止之各日存款餘額為7萬餘元至46萬餘元不等（見原審卷第59-61 頁），惟被上訴人確於108年8月19日匯款330萬元予楊朝雄之事實，為兩造所不爭執，可見被上訴人另有其他資金來源，不過未為申報，或未將資金存放在自己名下之金融機構帳戶而已。參諸證人楊朝雄證稱：被上訴人是做廢五金的，伊也是同行，被上訴人財力不錯，在日本也有生意等語（見原審卷第45頁），及證人陳盈宏（即被上訴人外甥）證稱：以伊名義在高雄市第三信用合作社開立之帳戶實際上是被上訴人在使用，帳戶內資金都是被上訴人所有，登記在伊名下之高雄市○鎮區○○段○○段000○00000地號土地暨其上同小段建號1396建物，也是被上訴人借名登記在伊名下者等語（見本院卷第217至220
頁），可知被上訴人實際掌握之財產及資金遠高於申報所得及財產。佐以被上訴人曾於106年2月24日結匯日幣500萬元（折合新臺幣1,365,000元）；於106年4月7日結匯日幣650萬元（折合新臺幣1,808,300元）；於106年7月12日結匯日幣212,857元（折合新臺幣57,301元）；於106年9月5日結匯日幣576,600元（折合新臺幣158,911 元）；於106年9月29日結匯日幣150萬元（折合新臺幣405,750元）等情，有兆豐國際商業銀行賣出外匯水單及手續費收入收據為憑（見原審卷第201至205頁），堪信被上訴人係有資力之人，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表、三信帳戶以外之其他資金可供運用，上訴人主張被上訴人無資力借款700萬元予楊朝雄，為不足採。
⒋從而，被上訴人對楊朝雄確有700萬元借款債權存在，且前開借款債權即為系爭抵押權擔保之債權，應堪認定。
㈢上訴人請求將系爭分配表[表1]次序10所載分配金額減少為40
0萬元，逾此範圍者予以剔除，有無理由？系爭分配表[表1]次序10係就系爭土地拍賣款，按被上訴人設定系爭抵押權擔保債權700萬元，而為分配，業據系爭分配表附註記載甚明（見系爭執行事件卷第405頁），而系爭抵押權所擔保之借款債權700萬元確實存在，且未經清償，已如前述，自應先於上訴人之第二順位抵押權獲分配，故系爭分配表[表1]次序10按被上訴人之債權原本700萬元，分配拍賣款700萬元予被上訴人，並無違誤，上訴人主張將被上訴人之應受分配金額減少為400萬元，為無理由。
六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表[表1]次序10所列分配金額超過400萬元部分剔除；將次序11所列上訴人之分配金額更正為11,015,366元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 7 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 郭慧珊法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 7 日
書記官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。