臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第98號上 訴 人 汪明慧訴訟代理人 曾婉禎律師被 上訴 人 林純妃訴訟代理人 林詠御律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年2月22日臺灣高雄地方法院110年度訴字第575號第一審判決提起上訴，本院於111年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人即上訴人之母（被上訴人之妹）林洸瑩（民國109年7月3日死亡），前以被上訴人為連帶保證人，向臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）借款新臺幣（下同）146萬元（下稱系爭債務），並於民國97年1月17日，以其所有如原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產），設定第一順位176萬元之最高限額抵押權予臺灣企銀。嗣為擔保被上訴人將來為林洸瑩清償系爭債務後之求償權，林洸瑩遂於同年1月29日將系爭不動產設定第二順位200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。然系爭債務迄今均由林洸瑩及上訴人清償，系爭抵押權所擔保之求償權（下稱系爭抵押債權）並不存在，而上訴人為林洸瑩之繼承人，並已於109年7月3日就系爭不動產以繼承為原因辦理所有權登記，為此爰依民法第767條之規定提起本件訴訟，聲明求為判命：㈠確認系爭抵押債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押債權並非擔保被上訴人將來為林洸瑩清償系爭債務後之求償權，而係擔保林洸瑩長年向被上訴人借款，經結算後所餘之借款債務，林洸瑩向臺灣企銀借得並交付予被上訴人之1,457,881元，係用以清償向被上訴人借款之一部分。嗣林洸瑩及上訴人均未清償剩餘借款，系爭抵押債權自仍存在等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。被上訴人則答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為林洸瑩之女兒及唯一繼承人，並已就系爭不動產以繼承為原因辦理所有權登記。被上訴人為林洸瑩之姊姊。
㈡林洸瑩前以被上訴人為連帶保證人，向臺灣企銀借款146萬元
，並於97年1月17日以系爭不動產設定第一順位176萬元之最高限額抵押權予臺灣企銀。林洸瑩取得上開借款後，將其中1,457,881元交付予被上訴人。
㈢林洸瑩於同年1月29日將系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人。
㈣上訴人提起本件訴訟有確認利益。
五、本件爭點：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
六、經查：㈠本件上訴人為林洸瑩之女兒及唯一繼承人，並已於109年7月3
日就系爭不動產以繼承為原因辦理所有權登記。被上訴人為林洸瑩之姊姊。林洸瑩前以被上訴人為連帶保證人，向臺灣企銀借款146萬元，並於97年1月17日以系爭不動產設定第一順位176萬元之最高限額抵押權予臺灣企銀。林洸瑩取得上開借款後，將其中1,457,881元交付予被上訴人。林洸瑩嗣於同年1月29日將系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人等節，為兩造所不爭執（見本院卷第252頁），並有死亡證明書、系爭不動產土地建物登記謄本暨異動索引在卷可稽（見原審審訴卷第31頁、第65頁至第87頁），自堪信為真實。
㈡上訴人雖於原審主張林洸瑩為擔保被上訴人將來為林洸瑩清
償系爭債務後之求償權，遂將系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人云云（見原審卷第125頁），惟為被上訴人所否認，且依系爭不動產土地及建物登記謄本所示，系爭抵押權之權利種類為普通抵押權，擔保債權總金額為200萬元，而非146萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於97年1月28日所立金錢借貸契約發生之債務」（見原審審訴卷第67頁、第71頁、第75頁、第79頁、第83頁），均與上訴人上述主張不符。加以保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第749條前段、第295條第1項前段分別定有明文。被上訴人倘為林洸瑩清償系爭債務之一部或全部，其本得於清償之限度內承受臺灣企銀之債權及其擔保，殊無另行設定抵押權之必要，上訴人上述主張亦與常情不合，自難採信。
㈢嗣上訴人雖於本院審理時，改主張稱林洸瑩與被上訴人間並
無借款關係云云，惟亦為被上訴人否認。查上訴人之舅舅即被上訴人弟弟林鴻明於原審審理時到庭證稱：林洸瑩在102年之前有跟被上訴人借錢，是陸陸續續借的，借錢的用途包括因為上訴人在高中的時候有撞到人，要付賠償費，林洸瑩的兒子做飲料生意會需要用錢，林洸瑩先前擺攤涉及LV仿冒也有賠償金的問題等等，大概欠300到400萬元之間，林洸瑩後來身體愈來愈差，總是要讓上訴人知道這件事，所以就約兩造結算金額，結算時並決定將房屋貸款出來的140萬元先還給被上訴人，簽了一張協議書，並且結算完之後債務金額扣掉上開140萬元，還剩下200萬元，有設定抵押權，不過這個抵押權是在寫協議書之前就設定了，因為林洸瑩跟被告之前已經有結算了，這是林洸瑩跟我講的等語（見原審卷第20
5 頁），核與上訴人之阿姨即被上訴人之妹妹林郁雲於原審審理時到庭證稱：林洸瑩欠被上訴人錢，因為林洸瑩為了做生意，還有上訴人發生車禍和解要賠償，另外林洸瑩仿冒LV要賠償，林洸瑩的兒子做生意也需要錢，林洸瑩跟先生分開，所以沒有錢，就跟被上訴人借，之所以是跟被上訴人而非其他的兄弟姊妹借，是因為母親生前有交代被上訴人有照顧其他弟妹的責任。林洸瑩從90年到96年左右，借了400萬元左右，林洸瑩也有說她們後來有協商，協商的時候就只有兩造及林洸瑩，協商的結果就是林洸瑩先還140萬元，這140萬元是自己的還是跟銀行借的，我不知道，剩下260萬元左右，因為林洸瑩在高雄有一棟房子，所以就先設定抵押權200萬元，之所以不是設定260萬元，是因為當時林洸瑩說要陸陸續續還，被上訴人就說不用那麼麻煩，直接設定200萬元就好等語相符（見原審卷第209頁），並有林洸瑩(原名林瑤珍)違反商標法之臺灣宜蘭地方法院94年度簡上字第69號刑事簡易判決在卷可稽（見原審卷第29頁至第35頁）。又被上訴人提出之林洸瑩手寫筆記，其上記載：「借貸明細：㈠向林純妃大姐借100萬元整。㈡向臺灣中小企銀借146萬元整。㈢以大姐名份向銀行貸款104萬元整，總計350萬元整」、「借款人：林洸瑩」等內容，另林洸瑩於94年4月15日書立之借據，其上記載「向大姐（即被上訴人）借用款項如下：一、新台幣壹佰萬元。二、新台幣壹佰陸拾萬元（以大姐名份向行借），合計貳佰陸拾萬元整」等語，另被上訴人提出之林洸瑩債務結算表，其上亦記載：「由林純妃小姐暫以高雄不動產抵押權設定200萬元正，待現金還款完畢後，無條件取消抵押權設定」等語，並由上訴人擔任見證人簽名於其上，有手寫筆記、借據及結算表在卷可稽（見原審卷第25頁、第187頁、原審審訴卷第125頁），上訴人亦不否認上述書證及簽名之真正（見原審卷第55頁、第286頁、本院卷第198頁），均與林鴻明、林郁雲上述證詞相一致。而林洸瑩於106年至109年間係宜蘭市列冊之低收入戶，且於104年至109年間，查無各類所得，亦有宜蘭市公所函及財政部北區國稅局宜蘭分局函附之林洸瑩全國財產稅總歸戶財產查詢清單及各類所得資料清單在卷可佐（見本院卷第165頁至第180頁），足認其資力確實不佳，且林鴻明、林郁雲與兩造均具親屬關係，無偏袒其中一方之疑慮，自足認系爭抵押權確係擔保林洸瑩長年向被上訴人借款，經結算後餘額超逾200萬元之借款債務，且不含林洸瑩向臺灣企銀借得並交付予被上訴人之1,457,881元無訛。上訴人主張上述筆記、借據、結算表有不能證明林洸瑩確有積欠被上訴人200萬元、應扣除上述1,457,881元、其係遭迫方簽名在結算表云云，自無所據。至上訴人雖再主張其曾交付票面金額11萬元之支票一紙予被上訴人清償用以清償，且系爭不動產押金22,000元亦由被上訴人收取云云，惟為被上訴人否認，且上訴人所提出託收票據明細表影本（見本院卷第191頁），其上記載發票人李秀琴為被上訴人弟林鴻明之配偶，並非上訴人，並無從證明上訴人已清償11萬元。此外，上訴人復未舉其他證據證明其已就上述200萬元為全部或一部清償，其主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權設定登記，自無所據。
七、綜上所述，上訴人求為判命確認系爭抵押債權不存在，被上訴人並應將系爭抵押權登記塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
書記官 林家煜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。