臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上字第91號上 訴 人 朱庭儀訴訟代理人 謝至秦
張耀聰律師視同上訴人 許清榮上一人 之訴訟代理人 許清能被 上訴人 尤瑞敏訴訟代理人 張靜律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年2月8日臺灣高雄地方法院110年度訴字第873號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於112年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認上訴人間就新臺幣參佰壹拾參萬捌仟捌佰捌拾元債權不存在；及㈡命原法院一○九年度司執字第九九三九七號清償票款強制執行事件於民國一一○年三月十日製作之分配表，應予剔除表列次序八之分配金額逾新臺幣參佰貳拾伍萬參仟零肆拾元，並將剔除之金額逾新臺幣肆拾貳萬壹仟陸佰參拾肆元改分配予被上訴人部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一項分配表就表列次序六之分配金額逾新臺幣貳萬伍仟壹佰貳拾柒元部分應予剔除。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加部分）訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹 程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中1人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查被上訴人以上訴人與原審被告許清榮間無金錢借貸關係存在為由，訴請確認其間於民國109年2月25日之新臺幣（下同）330萬元金錢消費借貸債權（下稱系爭債權）不存在，並將原法院109年度司執字第99397號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於110年3月10日製作如附件所示之分配表（下稱系爭分配表）次序8即上訴人受分配金額3,674,674元剔除後，將所剔除之金額在1,080,144元範圍內，改分配予被上訴人，是以上訴人與許清榮間就有無系爭債權存在，即有合一確定之必要。本件雖僅上訴人提起上訴，依前引規定，其效力及於同為被告之許清榮，爰將之併列為視同上訴人。
二、許清榮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳 實體部分
一、被上訴人起訴主張：許清榮與訴外人即其胞弟許清能（以下合稱許清榮等2人）共同簽發發票日為108年9月25日、票號WG0000000、票面金額為200萬元之本票（下稱200萬元本票），向伊借款200萬元，許清榮則提供其所有之高雄市○○區○○段000000地號土地，及其上10737建號，即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號12樓房屋（以下合稱系爭房地）所有權狀原本予伊保管，以擔保前開200萬元借款清償。詎被上訴人於109年3月間調取系爭房地登記謄本，發現許清榮早於109年2月26日在系爭房地設定擔保債權總額330萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予朱庭儀以擔保系爭債權，然而許清榮與朱庭儀間並無系爭債權存在，系爭抵押權自因失所附麗而無效。被上訴人嗣於109年4月間因許清榮等2人拒不清償借款，遂持200萬元本票聲請強制執行系爭房地取償，經原法院核發109年度司票字第4133號裁定准許之，由原法院以系爭執行事件受理，朱庭儀則持原法院109年度司拍字第262號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）聲請強制執行系爭房地取償，由原法院以109年度司執字第108778號受理後，併入系爭執行事件參與分配受償，並於110年3月10日作成系爭分配表，將系爭債權加計利息、違約金共3,674,674元列為優先債權，列入系爭分配表次序8，使朱庭儀本於抵押權人之地位，優先受分配3,674,674元，被上訴人對許清榮之債權因而不足受償1,080,144元，而有即受確認判決之法律上之利益存在。爰請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並將系爭分配表次序8剔除後，改分配1,080,144元予被上訴人，爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認系爭債權不存在。㈡系爭分配表次序8分配予朱庭儀之金額應予剔除，並剔除之金額在1,080,144元範圍內改分配予被上訴人。
二、朱庭儀則以：許清榮於109年2月間向伊借款330萬元，並於109年2月25日親自簽發面額各為180萬元、150萬元之本票各1紙（以下合稱180萬元等2紙本票）及同意書作為憑據。伊先於109年2月25日交付現金200萬元予許清榮，供許清榮塗銷訴外人孫林月桂在系爭房地上所為預告登記及抵押權設定登記後，於同日下午辦理系爭抵押權設定登記，經扣除相關必要稅捐、規費後，再於同年月26日交付其餘借款1,138,880元，由許清能代許清榮受領，伊對許清榮確有系爭債權之借貸關係存在，被上訴人求予剔除系爭分配表次序8分配予伊之款項，為無理由等語置辯。
三、許清榮雖未於言詞辯論期日到庭，惟前以：伊於109年2月25日向朱庭儀借款330萬元，並由許清能代伊受領借款，而許清能前以系爭房地設定抵押權予孫林月桂，以擔保其對孫林月桂之借款債務180萬元，故先以朱庭儀交付之200萬元借款清償，並塗銷孫林月桂之預告登記及抵押權設定登記後，另設定系爭抵押權以擔保系爭債權，其後再以請款單取得借款130萬元，伊與朱庭儀於109年2月25日確有330萬元金錢消費借貸關係存在等語置辯。
四、原審判決被上訴人全部勝訴。朱庭儀不服，提起上訴，其上訴效力及於許清榮，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。又被上訴人在第二審本於系爭債權不存在之同一基礎事實，請求剔除系爭分配表次序6分配予朱庭儀之執行費26,416元，並追加聲明：請求將系爭分配表次序6分配予朱庭儀之款項剔除（按被上訴人所為訴之追加核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定並無不合，應准許之）。上訴人則聲明：追加之訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第314至317頁）：㈠許清榮等2人於108年9月25日共同簽發未載到期日，並免除作成拒絕證書之200萬元本票予被上訴人收執。
㈡被上訴人持200萬元本票聲請強制執行，經原法院於109年8月12日核發系爭本票裁定，該裁定於109年9月28日確定。
㈢被上訴人持系爭本票裁定暨確定證明書，聲請強制執行許清
榮所有之系爭房地，經原法院以系爭執行事件受理，於109年12月29日拍定，於101年3月10日作成系爭分配表，並訂於110年4月12日實施分配。
㈣依系爭分配表記載，朱庭儀獲分配次序6執行費26,416元；次
序8系爭債權本金、利息、遲延利息暨違約金共3,674,674元。
㈤被上訴人於110年4月11日以系爭抵押權所擔保之系爭債權並
非真正為由，就系爭分配表聲明異議，經原法院於110年4月16日將上情通知兩造，並命被上訴人自分配期日起10日內，提出已就異議事項起訴之證明，該通知於110年4月20日送達被上訴人，同日被上訴人即就前開異議事項對上訴人提起分配表異議訴訟，由原法院以110年度審訴字第432號分配表異議之訴事件（即本件訴訟）受理，被上訴人起訴未逾強制執行法第39、41條規定之期間。
㈥原法院民事執行處於110年5月28日提存系爭分配表次序8朱庭
儀獲分配之款項3,674,674元，由原法院提存所以110年度存字05333號受理（下稱系爭提存事件）。
㈦被上訴人經系爭分配表列入次序4、9，以普通債權人身分受
分配1,014,660元（其中21,116元為執行費），尚不足受償1,080,144元。
㈧依土地及建物登記謄本記載，朱庭儀於109年2月26日就系爭
房地設定系爭抵押權即第二順位普通抵押權330萬元，以擔保朱庭儀對許清榮（即債務人兼設定義務人）於109年2月25日因借貸關係所生之債權，並於抵押權設定契約約定如下（惟被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權是否真實存在，仍有爭執）：
⒈清償日期：109年5月24日。
⒉利息：按本金依年利率2%計算。
⒊遲延利息：逾清償期按本金依年利率5%計算。
⒋違約金：逾清償期按本金依年利率11%計算。
⒌其他擔保範圍：取得執行名義之費用、保全抵押物之費用
、因債務不履行而發生之損害賠償、抵押權人墊付抵押物之保險費、強制執行之費用、參與分配之費用。
㈨朱庭儀以系爭抵押權所擔保之系爭債權未獲清償為由，聲請
拍賣抵押物，經原法院於109年9月18日核發系爭拍賣抵押物裁定，該裁定於109 年10月12日確定在案。朱庭儀持前開確定裁定聲請強制執行系爭房地，經原法院以109年度司執字第108778號受理後，併入系爭執行事件合併執行。
㈩許清榮於109年2月25日在高鐵左營站7-11信科門市與朱庭儀簽立5份書面文件及2張本票如下：
⒈同意書，內容略為：許清榮同意向朱庭儀借款330萬元，於10
9年2月25日清償標的即系爭房地之債務180萬元預告登記，其餘尾款150萬元同意讓與許清能以現金受領。
⒉借款契約書，內容略為：因許清榮周轉需要，向朱庭儀借款3
30萬元，許清榮確實全數收訖無誤。許清榮開給朱庭儀面額330萬元本票1張，並提供系爭房地辦理設定抵押擔保，借款期限自109年2月25日起至109年5月24日止，利息雙方議定依年利率2%，遲延利息依年利率5%計算（按：無違約金之約定）。
⒊109年2月25日系爭抵押權設定之土地登記申請書。
⒋109年2月25日系爭抵押權設定之抵押權設定契約書。
⒌109年2月27日辦理系爭房地預告登記之土地登記申請書。
⒍發票人許清榮、未載受款人、票號0000000號、免除作成拒絕
證書、面額180萬元之本票1紙，交予朱庭儀收執。⒎發票人許清榮、未載受款人、票號0000000號、免除作成拒絕證書、面額150萬元之本票1紙，交予朱庭儀收執。
六、本件爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？若有，金額若干？㈡被上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序6、8所示分配金額剔除，並將剔除之金額在1,080,144元範圍內，改分配予被上訴人，有無理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？若有，金額若干？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
⒉經查，朱庭儀與許清榮於109年2月25日成立330萬元金錢借貸
合意，並簽立同意書、借款契約書及交付180萬元等2紙本票為憑之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩⒈⒉⒍⒎），許清榮復自承：同意書、借款契約書及108萬元等2紙本票均係伊本人簽名、用印，當時同意書已經載明權利人是朱庭儀，伊簽好本票以後就當場將本票交給朱庭儀，伊之所以願意簽這些字據，是因為許清能當時需要錢，需要伊簽這些字據才有辦法從金主那裡拿到錢，許清能告訴伊，金主要求用登記在伊名下之系爭房地作為擔保，伊交付180萬元等2本票予朱庭儀時，許清能也在場，系爭抵押權設定契約書、印鑑證明及預告登記申請書上之印文，則是伊拿新印章讓許清能去申請印鑑證明書辦理上開登記事項等語明確（見本院卷第248至252頁），核與證人許清能證述設定系爭抵押權所用印鑑證明係許清榮提供乙節（見原審卷第199頁），及證人即代書洪美淇證稱：許清榮想向朱庭儀借錢，大家約在高鐵站的7-11門市會面，要借多少錢已經事前講好，當天是等許清榮搭高鐵下來寫借據、本票，由於許清榮要用來抵押的房子還有二胎，要還二胎的錢是包含在許清榮所借的錢裡面，當時由於許清榮人在北部，因此朱庭儀先開1張收據給許清榮，並且問許清榮在還掉二胎以後，剩下的錢要如何處理，許清榮說剩下的錢就交給許清能等語相符（見本院第112至113頁），堪信朱庭儀與許清榮於109年2月25日確有金錢借貸合意存在。
⒊被上訴人固主張：許清榮就借款有無預扣利息，有無約定還
款期限、違約金及實際還款情形等，均稱不知情，顯見許清榮與朱庭儀間欠缺借款合意云云（見本院卷第249、250頁），惟許清榮就上情已說明：伊授權許清能與朱庭儀商談借款利息、違約金，伊有同意設定抵押的內容，許清能說因為朱庭儀的利息比較便宜，是一分半，所以改為向朱庭儀借款（見原審卷第219、220頁），核與證人許清能證稱：伊與朱庭儀講好利息是1分半（即年利率18%)，先預扣3個月利息，孫林月桂收3分利，朱庭儀收1分半，所以才向朱庭儀借款等語大致相符（見原審卷第198、201頁），亦與領據記載朱庭儀按每月利息49,500元預扣利息3個月之計息利率相符（見審訴卷第107頁，計算式：[49,500×12]÷3,300,000=0.18），可見朱庭儀與許清榮於109年2月25日確有約定借款計息利率。至於系爭抵押權設定契約書記載計息利率係按年利率2%計算（見審訴卷第62頁）與前開約定計息利率不一致，只不過影響系爭抵押權所擔保之利息債權範圍（亦即系爭抵押權所擔保之利息僅限於按年利率2%計算者），尚不能執此遽謂朱庭儀與許清榮關於金錢借貸之利息約定係屬虛偽。此外，被上訴人引用證人許清能證述伊不知抵押權擔保之利息及違約金範圍，也未注意抵押權設定契約所載利息、違約金內容，伊沒有看契約書，伊對利息沒有意見，但違約金有點高等語（見原審卷第199頁），指摘許清榮縱授權許清能向朱庭儀借款，其間就利息、違約金等重要之點亦欠缺合意云云。本院審酌借款利息、遲延利息等內容均經載明於借款契約、抵押權設定契約書，且經許清榮本人簽名、用印（見本院卷第
248、249頁），上情復為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩），可見許清榮已承認各該契約文件內容真正，自為各該契約效力所及，不受前開許清能證詞所影響。
⒋次查，許清榮自承伊授權許清能向朱庭儀收取借款，許清能
亦已取得借款等情，核與證人許清能證稱：伊於109年2月25日有向朱庭儀拿200萬元，用這筆錢還給孫林月桂，並塗銷抵押設定，其餘借款則是由訴外人即朱庭儀之夫謝昆廣在銀行交付現金予伊，並先扣除3個月利息及代書設定費，利息則按月息1分半計算等語相符（見原審卷第196至198頁），並有許清能親簽，經原審法官勘驗原本無訛之請款單、領據在卷可稽（見審訴卷第107、194頁），從而朱庭儀交付借款予許清能之效力應及於許清榮本人。其中：
⑴許清能於109年2月25日自朱庭儀取款200萬元，用以清償對孫
林月桂之借款乙節，有朱庭儀於109年2月25日自其經營之健康淨水有限公司（下稱健康淨水公司）設在台灣銀行帳戶提款200萬元之存摺內頁明細為憑（見審訴卷第97、99頁），並有證人許清能證稱：伊在許清榮簽名當天（即109年2月25日）先向朱庭儀借20萬元，之後還給金主（指孫林月桂）180萬元，合計200萬元（見本院卷第220頁），及證人即代書陳家駿證稱：許清能前以許清榮所有之系爭房地向伊之金主孫林月桂調度資金共180萬元，並於108年11月13日辦理預告登記申請，以防止許清榮將系爭房地任意處分，並保障抵押權實現，嗣109年2月25日朱庭儀在鳳山地政事務直接把180萬元加上再給伊之代書、手續費全部付清，伊將其中180萬元直接還給孫林月桂，並馬上送件塗銷預告登記及抵押權設定登記。當時許清能、孫林月桂均在場，朱庭儀以紙袋裝著現金交給許清能，許清能從紙袋中拿錢出來的時候，100萬元部分有用繩子綑起來，伊直接將這綑錢拿到孫林月桂的中崙郵局帳戶存款，其餘款項每10萬元用紙套子綑起來，只有要付給伊之代書費及手續費是零碎的鈔票等語為憑（見本院卷第136至139頁），核其證詞與前揭存摺明細，及卷附系爭房地異動索引資料、鳳山地政事務所110年8月19日函附109年收件鳳專字第003960號塗銷預告登記案件申請書相符（見原審卷第32至33、139至145頁），堪信真實。
⑵被上訴人雖主張：伊曾私下向孫林月桂探訪有無借款予許清
能、許清榮，遭孫林月桂否認，有錄音為憑云云（見本院卷第143頁），並指摘許清能就其自朱庭儀取得200萬元借款，究係一次或分次取款，朱庭儀究係交付2綑百萬紙鈔或交付散鈔等情節，前後證述不一，更與證人陳家駿之證詞及朱庭儀刻意拍照存證之照片不合，顯係臨訟附會之詞等情（見本院卷第217、219至220、139頁、審訴卷第101頁），本院審酌：許清能於109年2月25日自李庭儀取得200萬元乙節，業據許清能及陳家駿證述如前，而本件借款發生於000年0月間，許清能到院作證之時間為111年9月，相距2年6月之遙，難免就交款態樣、次數等細節因記憶不清而陳述不一，尚非違常，僅憑偶一齟齬證詞，尚不能推翻朱庭儀已交付金錢予許清榮指定之人受領之事實，被上訴人前開抗辯為不可採。
⑶又許清能於109年2月26日自朱庭儀收取之借款已先扣除3個月
利息及代書設定費乙節，有領據記載：「剩餘130萬，支出①49,500×3=148,500；②代書費5,000+規費3,380+謄本240=8,620+限制登記4,000=12,620，剩1,138,880」等語（見審訴卷第107頁），及朱庭儀於109年2月26日自健康淨水公司之台灣銀行帳戶提款1,138,880元之存摺內頁明細為憑（見審訴卷第99、103頁），佐以朱庭儀自承：伊於109年2月25日交付許清能借款200萬元，讓許清能向孫林月桂清償欠款，以塗銷孫林月桂就系爭房地所為抵押設定，嗣於同年月26日交付許清能借款130萬元，經預扣3個月利息148,500元（按每月利息49,500元計算），再扣除代書費、規費、成本、限制登記費用共12,620元後，許清能實拿1,138,880元等語（見原審卷第190至191頁），可知朱庭儀於109年2月26日實際交付許清榮之借款金額為1,138,880元，應堪認定。⑷綜上，朱庭儀與許清榮於109年2月25日間合意成立金錢消費
借貸契約，並設定系爭抵押權擔保之，惟朱庭儀實際交付之借款僅3,138,880元（計算式：2,000,000+1,138,880=3,138,880），是以系爭抵押權所擔保之109年2月25日金錢借貸契約本金為3,138,880元，逾此範圍之借款本金債權，因朱庭儀未實際交付借款，而不存在。
⒌再查，爭抵押權所擔保之範圍，除本金外，尚包括依年利率2
%計算之利息、按年利率5%計算之遲延利息、依年利率11%計算之違約金，及取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償、抵押權人墊付抵押物之保險費、強制執行費用、參與分配之費用等，有抵押權設定契約書在卷可稽（見審訴卷第62頁）。其中：
⑴依借款契約書第3條約定，借款期限係自109年2月25日起至10
9年5月24日止，期限屆滿之日應全數清償；同契約書第4條第2項約定，利息雙方議定依年利率2%計算等語（見本院卷第301頁），核與系爭抵押權設定契約約定之計息利率一致，堪認系爭抵押權所擔保之借款本金3,138,880元，自109年2月25日起至109年5月24日止（共3個月），按年息2%計算之利息15,694元亦在系爭抵押權擔保範圍內（計算式：3,138,880×2%÷12×3=15,694.4，元以下四捨五入）。系爭分配表項次8所載債權利息41,408元，雖是以年利率2%計算，惟以債權原本330萬元、計息期間229日（即自109年5月25日至110年1月8日止）作為計算基礎，核與實際借款本金及系爭借款契約書第3條、第4條第2項約定不符，就其中逾越15,694元之利息債權為不存在，自不在系爭抵押權擔保之列。
⑵依借款契約書第4條第2項後段約定，遲延利息依年利率5%計
算；同契約書第5條約定，債務人所簽發或背書之支票、本票或借據若有1張不兌現，其餘支票、本票或借據均視為全部到期，債務人並同意自不兌現之日加算遲延利息（見本院卷第301頁），核與系爭抵押權設定契約約定遲延利息之計息利率一致，而許清榮於約定期限屆滿之日（即109年5月24日）並未清償借款，業據證人許清能證述在卷（見原審卷第199頁），依前引約定即應自約定期限屆滿翌日（即109年5月25日）起按年息5%計算遲延利息，是按系爭抵押權所擔保之借款本金3,138,880元，依年息5%計算自109年5月25日起計至110年1月8日拍定人繳足全部價款之日止（共229日，始日計入，見系爭執行事件卷第274頁執行案款收據），已發生之遲延利息為98,466元（計算式：3,138,880×5%÷365×229=98,466.2），係在系爭抵押權擔保之列，應堪認定。系爭分配表項次8所載遲延利息（即其他利息）103,521元，雖是以年利率5%計算，惟以債權原本330萬元作為計算基礎，核與實際借款本金僅3,138,880元之事實不符，就其中逾越98,466元之遲延利息債權為不存在，自不在系爭抵押權擔保範圍內。
⑶依借款契約第4條第1項後段約定，債權人朱庭儀行使拍賣抵
押物所需之費用及損失，如利息、遲延利息、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，全部歸由債務人許清榮負全責（見本院卷第301頁），核與系爭抵押權設定契約約定其他擔保範圍包括：取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償、抵押權人墊付抵押物之保險費、強制執行之費用、參與分配之費用相合（見不爭執事項㈧⒌），而系爭執行事件係以系爭本票裁定及系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，而朱庭儀取得執行名義所支出之費用為2,000元，亦經本院依職權調取系爭執行事件核對無訛，是依前引約定，此部分程序費用亦在系爭抵押權擔保範圍內，應予優先受償。從而，依系爭抵押權所擔保之借款本金3,138,880元加計前開程序費用2,000元，依強制執行法第28條之2第1、2項及第28條之3規定，徵收千分之8之執行費25,127元（計算式：[3,138,880+2,000]×0.008=25,127.04），亦在系爭抵押權擔保範圍內。系爭分配表項次6所載執行費26,416元，就逾越25,127元者既不存在，自不在得受清償之列。
⑷末按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及
實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。民法第861條第1項定有明文，準此，當事人設定抵押權時，倘有違約金之約定，並經登記者，該違約金債權始為抵押權所擔保之債權範圍。但查，朱庭儀與許清榮訂定之借款契約書僅在第4條後段約定，遲延利息及因債務不履行而發生之全部損害賠償偕歸債務人許清榮負擔（見本院卷第301頁），並無違約金之約定，可見朱庭儀對許清榮並無違約金債權存在，系爭抵押權設定契約記載違約金依年利率11%計算等語（見審訴卷第62頁），即屬無據，自不在系爭抵押權擔保之列。
⒋綜上所述，系爭抵押權所擔保朱庭儀與許清榮於109年2月25
日成立之金錢消費借貸債權，在借款本金3,138,880元債權以內者，係屬存在，計至系爭執行事件因拍賣系爭房地受償之日止（即110年1月8日止），系爭抵押權所擔保本於前開借款本金債權衍生之利息為15,694元、遲延利息為98,466元、執行費為25,127元，逾此範圍者則查無所擔保之債權存在。
㈡被上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表項次6
、8所示分配金額剔除，並將剔除之金額在1,080,144元範圍內改分配予被上訴人，有無理由？⒈系爭分配表項次6部分：
朱庭儀對許清榮之執行債權包括其二人於109年2月25日成立之3,138,880元金錢消費借貸債權，及取得執行名義之程序費用債權2,000元，據此計算得優先受償之執行費為25,127元，業經本院審認如前，系爭分配表次序6列入朱庭儀受分配之執行費為26,416元，其中逾25,127元部分不在得受清償之列，應予剔除。
⒉系爭分配表項次8部分：
系爭抵押權所擔保之債權包括朱庭儀對許清榮之借款本金債權3,138,880元、利息債權15,694元、遲延利息債權98,466元，合計3,253,040元，已如前述，堪認朱庭儀本於系爭抵押權人之地位，得優先受償之債權總額僅3,253,040元。系爭分配表次序8列入朱庭儀優先受分配3,674,674元，其中逾3,253,040元部分應予剔除。
⒊再者，被上訴人為系爭執行事件之普通債權人，其得受分配
次序係在朱庭儀之後，有系爭分配表可稽，並經本院依職權調取系爭執行事件卷證，核閱無誤，而被上訴人就系爭執行事件拍賣款僅受分配1,014,660元，尚有不足額1,080,144元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），系爭分配表次序8原分配予朱庭儀應剔除之金額為421,634元（計算式：3,674,674-3,253,040=421,634），未逾被上訴人之不足額，從而被上訴人將前開剔除金額421,634元改分配予被上訴人，為有理由。
七、綜上所述，被上訴人請求確認朱庭儀與許清償間於109年2月25日成立之金錢消費借貸債權逾3,138,880元部分不存在，並依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表次序8朱庭儀受分配金額逾本金3,138,880元、利息15,694元、違約金0元、遲延利息（即其他利息）98,466元，合計逾3,253,040元部分予以剔除，並就剔除之金額421,634元改分配予被上訴人，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就前開應予駁回部分，為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將此部分廢棄改判如主文第2項所示。惟原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至於被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，追加請求將系爭分配表次序6朱庭儀受分配金額逾25,127元部分予以剔除，為有理由，應予准許；逾此範圍者為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 郭慧珊法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
書記官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。