臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度再易字第10號再 審原 告 鄭文財
鄭麗惠鄭麗華前列3人共同訴訟代理人 林威谷律師再 審被 告 林子貴（即吳琅因之承當訴訟人）上列當事人間確認事實上處分權不存在事件，再審原告對於中華民國110年12月29日本院110年度上易字第194號確定判決提起再審，本院於民國111年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼高雄市○○區○○里○○○路00巷00號未辦保存登記建物（下稱系爭建物），為再審原告之母鄭余枝出資興建而原始取得所有權。嗣鄭余枝於民國107年1月22日過世，始由再審原告繼承取得系爭建物所有權。鄭余枝從未將系爭建物之事實上處分權讓與他人，自興建完成時起均由鄭余枝出租他人而為管領收益，再審被告並未直接或輾轉自鄭余枝處受讓系爭建物事實上處分權，且再審被告自始未受有系爭建物之交付，亦無占用系爭建物之情事。惟再審被告及訴外人吳琅因佯稱自鄭余枝之子即訴外人鄭文豐處受讓系爭建物之事實上處分權。原確定判決逕認鄭文豐為擔保借款而將系爭建物之事實上處分權應有部分3/10讓與給吳琅因，復因鄭文豐事後無法清償債務，而確定由吳琅因取得系爭建物事實上處分權應有部分3/10，嗣再審被告再自吳琅因受讓系爭建物事實上處分權應有部分3/10，雙方亦無相反之約定，則再審被告自已合法取得系爭建物應有部分3/10之事實上處分權，違背民法第761條第1項、第946條、事實上處分權之習慣法及讓與擔保之習慣法規。原確定判決既有適用法規錯誤之再審事由，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，提起再審之訴，並聲明：㈠原確定判決暨臺灣橋頭地方法院109年度訴字第648號判決均廢棄；㈡確認再審被告對於系爭建物之事實上處分權不存在。
二、再審被告則以：再審原告主張原確定判決有不適用事實上處分權習慣法、違反讓與擔保習慣法之情形之再審事由云云，除並無不適用習慣法之情形外，亦屬原確定判決法院依職權所為之證據取捨及事實認定，當不生適用法規顯有錯誤問題，故其以民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之事由，提起再審，顯無理由，應予駁回。並聲明：再審之訴駁回。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內。
四、經查：㈠再審原告雖主張再審被告自始未受有系爭建物之交付，亦無
占用系爭建物之情事，自未取得系爭建物3／10事實上處分權。惟查：
⑴按應有部分乃共有人對於共有物權利抽象之成數，而非共有
物具體之某一部分，是應有部分之轉讓，與單一物全部出賣，自屬有別。故除共有人係轉讓其全部應有部分與他人，或該共有人基於分管契約已占有共有物之特定部分，應將該分管之特定部分交付受讓人外，轉讓共有物應有部分之人實無從交付轉讓共有物之抽象成數予受讓人，而受讓人亦無從請求交付共有物之特定部分。此在轉讓未保存登記建物事實上處分權之應有部分，亦應為相同之解釋。⑵原確定判決係認定鄭文豐為擔保向再審被告及吳琅因合資出
借之款項，遂以系爭土地應有部分3／10設定最高限額抵押權予再審被告，又以系爭建物之事實上處分權應有部分3／10讓與給吳琅因作為擔保，並約定待清償借款時，再將系爭建物應有部分3／10（按：應為事實上處分權應有部分3／10）返還，如無法清償，則以系爭建物（按：應為事實上處分權應有部分3／10）抵償（見原確定判決第5頁㈣所示）。查鄭文豐其後因未能清償借款，所移轉予吳琅因，再由吳琅因轉讓予再審被告者，僅係系爭建物3／10事實上處分權，而非系爭建物之全部事實上處分權。因再審原告主張系爭建物均由鄭余枝管領收益，鄭文豐未分管、占有系爭建物之特定部分，依上揭論述，鄭文豐自無從交付系爭建物之特定部分予吳琅因，使吳琅因可再轉讓交付予再審被告。原確定判決以未保存登記建物讓與時，受讓人僅能取得事實上處分權，在僅受讓「部分」事實上處分權，無從交付占有，如無相反特約，社會交易實務多以稅籍資料或水電用戶資料等之變動，表彰事實上處分權權利已經移轉及歸屬狀態，因再審被告已取得系爭建物權利範圍3／10之稅籍登記，可認再審被告已取得系爭建物3／10應有部分之事實上處分權，並未悖於一般民間就未保存登記建物，就部分事實上處分權交易之常態。再審原告以再審被告未獲系爭建物交付，有違事實上處分權交易之習慣法，主張原確定判決違背法令，係未區別未保存登記建物在移轉全部事實上處分權及部分事實上處分權於交易實況上之差異，難謂為有據。再審原告以此主張原確定判決違法，為無理由。
㈡再審原告再主張再審被告既未針對系爭建物聲請拍賣，且未
實行清算，不當然取得系爭建物之事實上處分權，原確定判決違反「讓與擔保」之習慣法而違反法令等語。惟查：
⑴債務人以供擔保之目的，將標的物之所有權移轉於債權人，
為信託的讓與擔保，而此乃屬權利移轉型之擔保物權，即債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。而如債權人與債務人約定，於債務人不履行債務時，於法得就標的物優先受償，或訂立契約，約定以該標的物抵償債務，苟未超過擔保之目的，自非法之所不許。
⑵經查，原確定判決既認定鄭文豐已與吳琅因約定，如無法清
償由再審被告與吳琅因合資共同出借之款項，即以系爭建物事實上處分權應有部分3／10抵償未清償債務，已如前述。而鄭文豐其後因無法清償借款，經再審被告對鄭文豐之財產聲請強制執行，經就鄭文豐所有經設定前揭最高限額抵押權之系爭土地3／10應有部分，及高雄市○○區○○段000號土地應有部分3／7強制執行之結果，其中就系爭土地上開所設定之抵押權所擔保之債權，再審被告未獲償之金額達新臺幣（下同）28,425,557元，雖鄭文豐提起分配表異議之訴，惟其後業已撤回，此經本院調取臺灣橋頭地方法院108年度司執字第36145號執行卷宗核閱無訛。是堪認鄭文豐就與再審被告及吳琅因間前揭債權債務關係，已經結算，鄭文豐尚積欠再審被告及吳琅因合計28,425,557元債務未清償，而系爭建物應有部分3／10事實上處分權，既為上開債務之擔保，系爭建物之價值僅約1,449,800元，有系爭建物房屋稅稅籍證明書可佐（見臺灣橋頭地方法院109年度審訴字第280號第37頁），足見該擔保物尚不足全額清償擔保債權，即吳琅因依與鄭文豐間上揭約定，取得系爭建物應有部分3／10事實上處分權以抵償上述未清償之債務，客觀上未逾擔保之目的，原確定判決認吳琅因此取得系爭建物應有部分3／10之事實上處分權，並無不合。吳琅因其後再將所取得之上揭事實上處分權讓與予再審被告，再審被告自取得前述系爭建物應有部分3／10事實上處分權。
㈢綜上，再審原告主張原確定判決有未適用習慣法，均顯有錯誤云云，均難認為有理由。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經審酌後認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 梁美姿