臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度勞上易字第116號上 訴 人 林淑錦訴訟代理人 黃建雄律師被上訴人 蔣永賢即永豐製餅舖上列當事人間請求給付薪資差額等事件，上訴人對於中華民國111年3月23日臺灣橋頭地方法院109年度勞訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於111年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣訴外人蔣許○○於民國70年2月23日在高雄市○○區○○路00號設立永吉製餅舖本店（下稱甲圍店），後於高雄市○○區○○路00號開設分店（下稱仕隆店）。上訴人自94年7月1日起，受僱擔任仕隆店店員，嗣蔣許○○於105年11月22日將仕隆店交由被上訴人承接，被上訴人於該址設立登記由其擔任負責人之永豐製餅舖，上訴人續於永豐製餅舖任職，依勞動基準法（下稱勞基法）第20條、第57條規定，上訴人在永吉製餅舖仕隆店及永豐製餅舖前後工作之年資應予併計。上訴人為部分工時勞工，工資為新臺幣(下同)8,500元，並於102年3月調至9,500元。詎被上訴人之弟蔣○○及其配偶朱○○於108年7月29日以店內監視器顯示上訴人侵占公款、公物為由，終止兩造間勞動契約，並要求上訴人簽署自願離職書，蔣○○、朱○○片面代理被上訴人所為解僱不生效力。惟被上訴人拒絕受領上訴人所提供之勞務，上訴人乃於108年8月28日以被上訴人違反勞工法令，依勞基法第14條第1項第6款規定，以存證信函終止兩造間之勞動契約，並依勞基法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費16萬9,439元。又被上訴人未為上訴人投保勞保，致上訴人無法請領失業給付9萬9,900元、葬喪津貼7萬0,920元，依就業保險法第16條第1項、第38條第1項、勞工保險條例第72條第1項規定，請求被上訴人賠償失業給付9萬9,900元、葬喪津貼7萬0,920元等語。聲明：被上訴人應再給付上訴人34萬0,259元（計算式：資遣費16萬9,439元＋失業給付9萬9,900元＋葬喪津貼7萬0,920元＝34萬0,259元），及自起訴狀繕本送達翌日即109年7月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審已判命被上訴人應給付短付工資、休息日工作加班費、國定假日工作加班費、特休未休折算工資等21萬1,674元本息確定部分，未繫屬於本院，不予贅述）。
二、被上訴人則以：被上訴人於108年7月22日發現上訴人有業務侵占行為，明顯違反忠誠履行勞動契約之義務，且涉及刑事責任，情節重大，乃於同年月29日委由蔣○○及朱○○代理被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定，合法終止兩造間之勞動契約，自無需給付上訴人資遣費16萬9,439元、失業給付9萬9,900元。再被上訴人為雇用員工5人以下之事業單位，本無替上訴人投保勞保之義務，上訴人請求賠償喪葬津貼7萬0,920元，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、上開請求部分，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人34萬0,259 元，及自109 年7 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自94年7月1日起，受僱於蔣許○○擔任仕隆店店員，被
上訴人於105年11月22日獨資設立永豐製餅舖，上訴人繼續受僱於被上訴人。
㈡蔣○○、朱○○於108年7月29日以店內監視器顯示上訴人侵占公
款、公物為由，要求上訴人不要再來上班及簽署自願離職書，遭上訴人拒絕。
㈢上訴人於108 年8 月28日以存證信函向被上訴人表示，依勞
基法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，並於108 年8月29日送達於被上訴人。
㈣上訴人因有如原審判決附表1（下稱附表1）所示行為，涉犯
業務侵占及行使業務登載不實文書罪嫌，經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官以110 年度調偵字第312 號起訴書提起公訴，現繫屬於臺灣橋頭地院（下稱橋頭地院）審理中（下稱系爭刑案）。
㈤如認被上訴人依勞基法第12條第1 項第4 款規定，終止勞動
契約為合法，兩造間之勞動契約應於108 年7 月29日終止；上訴人請求被上訴人給付資遣費16萬9,439 元、失業給付9萬9,900 元，為無理由。
㈥若上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約為
合法，被上訴人應給付上訴人資遣費16萬9,439元、失業給付9萬9,900元。
五、上訴人自94年7月1日起，受僱於蔣許○○擔任仕隆店店員，嗣蔣許○○於105年11月22日將仕隆店交由被上訴人承接，被上訴人於該址設立登記由其擔任負責人之永豐製餅舖，上訴人亦續於永豐製餅舖任職，上訴人在永吉製餅舖仕隆店及永豐製餅舖前後工作之年資應予併計等情，為兩造所不爭執，有經濟部商工登記公示資料及照片附卷足稽（原審卷一第47頁、第51至61頁、第63頁），堪信為真實。又上訴人主張蔣○○、朱○○未經被上訴人授權，終止兩造間之勞動契約並不合法，其依勞基法第14條第1 項第6 款規定，合法終止兩造間之勞動契約，被上訴人應給付資遣費、失業保險及喪葬津貼等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為：㈠兩造間之勞動契約係於何時、何因而終止？㈡上訴人請求被上訴人給付資遣費、賠償失業給付及喪葬津貼，是否有據？茲析述如下：
㈠兩造間之勞動契約係於何時、何因而終止？⒈按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止勞動契約，為勞基法第12條第1 項第4 款所明定。又所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧企業管理紀律之維護。故舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號、107年度台上字第2385號等判決意旨參照）。經查：
⑴上訴人對其確有於附表1所示「日期及時間」欄所載之日期
、時間，為該附表「行為概要」欄所示之各該行為，均不爭執，並經原審會同兩造當庭勘驗被上訴人店內監視錄影檔案內容屬實(原審卷二第180至187頁)。依附表1編號4至
8、10至14、17至18、21至30、34所示「行為概要」欄所示行為，上訴人確有取用店內冷藏庫飲料，上訴人雖稱飲料係訴外人光泉公司所寄賣，其向光泉公司送貨員以進貨價購買云云。然證人即光泉公司送貨員林○○於系爭刑案偵查中陳證：我負責送址設高雄市○○區○○路00號永豐製餅舖之飲料，大約有2年，108年6月至7月也是我負責，我們自己去看店家品項、數量，看缺什麼就補什麼，補上後再開送貨單給店家，上訴人在我送貨至仕隆店時，沒有向我買過飲料等語【臺灣橋頭地檢署109年度調偵字第279號偵查卷（下稱調偵卷）第155至156頁】，可認上訴人所稱自行向送貨員購買飲料云云，並非屬實。又店員不可無償取用店內飲料，需自費購買一情，分據證人蔣許○○及被上訴人其他員工張○○、蔡○○於原審、偵查中證述明確（原審卷二第213頁、調偵卷第435頁、第457頁）。另依前開監視畫面並無顯示上訴人有將自行取用飲料款項入帳，上訴人亦未提出相關舉證證明，足認上訴人確將附表1編號4至8、10至14、17至18、21至30、34所示飲料侵占入己至明。
⑵又上訴人於系爭刑案警、偵訊中，亦自承其確於108年7月2
0日10時許，在顧客進店消費麵包後，將消費紀錄消除，並將顧客所消費255元放入自己衣服口袋，占為己有等語（橋頭地檢署108年度他字第2710號偵查卷第131頁、警卷第4至5頁），核與原審勘驗監視影像所顯示之附表1編號38行為相符，堪認上訴人確為附表1編號38所示侵占銷售款項之行為。
⑶繼此，上訴人確有附表1編號4至8、10至14、17至18、21至
30、34、38所示侵占行為。本院考量被上訴人係經營食品什貨、飲料零售業之獨資商號，資本額僅為5,000元（原審卷一第63頁）。被上訴人賴販售飲料、麵包賺取差價牟利，聘僱員工尤重品德操守，上訴人負責麵包、飲料等商品銷售及櫃台結帳、收銀，並受僱多年（自94年至108年），顯然應當知悉被上訴人實際銷售所得多寡對營業至關重要。上訴人竟多次侵占，致被上訴人受有損害，明顯違反兩造間勞動契約應負之忠實義務，對於被上訴人所營事業所生危險非微，自屬情節重大。況且上訴人上開行為，並經橋頭地檢署檢察官認定涉犯業務侵占及行使業務登載不實文書罪嫌而提起公訴，應認被上訴人在主觀上已難期待上訴人仍有忠誠服勞務之可能，上訴人之行為客觀上亦無忠誠履行其提供勞務義務之意願，並已干擾勞動關係之進行，無法期待被上訴人再採用更強之懲戒手段以繼續僱傭關係。是此，被上訴人以上訴人違反勞動契約情節重大，依勞基法第12條第1項第4款之規定，終止勞動契約，其終止手段與上訴人違反情節具有對應性，揆諸前揭說明，自屬合法。
⑷上訴人雖主張蔣○○、朱○○片面代理被上訴人所為解僱不生
效力云云。然參諸證人朱○○所證稱：我於108年7月29日到永豐製餅舖，是被上訴人請我幫忙，去跟上訴人說要解僱他的事情，當時有我、蔣○○、上訴人、上訴人兒子及警察，蔣○○有拿出被上訴人的授權書給上訴人看，當天有播放監視器畫面給上訴人看，上訴人表示她是不小心犯一次錯，我們說我們看到的不是這樣，上訴人之後沒有再回來上班等語（原審卷二第29至31頁），並有被上訴人於108年7月29日以手機拍照所傳送書面授權書可憑（原審卷二卷第97頁），依該書面記載「本人蔣○○永豐製餅舖負責人，對於門市小姐偷竊一案，委託蔣○○代為處理，中華民國108年7月29日」等語，可認被上訴人確有授權蔣○○代為終止兩造間勞動契約。復參以上訴人自承其於108年7月29日當天離開後，沒有再回去上班，也沒有去找被上訴人詢問等語（原審卷二第106至107頁），足可認定上訴人於108年7月29日當日除確知遭解僱事由，亦知悉蔣○○有權代理被上訴人向其為終止勞動契約，上訴人前開主張，自難憑採。⒉從而，被上訴人於108年7月29日委由蔣○○向上訴人為終止兩
造間勞動契約之意思表示，既屬適法有據，兩造間之勞動契約即於當日發生終止效果。上訴人主張其依勞基法第14條第1項第6款規定，於108年8月29日寄發存證信函，向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，自無從發生終止之效力。
㈡上訴人請求被上訴人給付資遣費、賠償失業給付及喪葬津
貼，是否有據？⒈請求資遣費部分：
⑴次按勞工違反勞動契約或工作規則、情節重大者，雇主得
不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第4 款定有明文。依上開規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，亦為同法第18條第1 款所明定。
⑵兩造間之勞動契約，既經被上訴人依勞基法第12條第1項第
4款之規定，向上訴人為合法終止，已如前論，則上訴人依同法第14條第4項準用同法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費16萬9,439元，洵屬無據。
⒉請求失業給付部分：
⑴另按就業保險法第11條第1項第1款規定：「本保險各種保
險給付之請領條件如下：失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」，揆諸前開規定，可知勞工請領失業給付之要件，須係因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，始足當之。⑵上訴人係因違反勞動契約情節重大，經被上訴人依勞基法
第12條第1項第4款規定合法終止勞動契約，可見上訴人並無因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職之情形，自無從依上開規定請領就業保險之失業給付，進而謂被上訴人未將其投保致其受有損失，是上訴人依就業保險法第16條第1項、第38條第1項規定，請求被上訴人賠償失業給付損失9萬9,900元，難認有據。
⒊請求喪葬津貼部分：
⑴末按被保險人之父母死亡時，按其平均月投保薪資，發給3
個月之喪葬津貼；投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第62條第1 款、第72條第1項固有明文。惟同條例第6條第1項第2款規定：年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：…受僱於僱用5人以上公司、行號之員工。依該規定，公司、行號如受僱勞工未滿5人，尚無法強制雇主為勞工投保勞保，雇主如未為勞工投保勞保既無違法，勞工自亦無從依前揭規定，請求雇主賠償勞保喪葬津貼。
⑵被上訴人於上訴人任職期間，所雇用勞工為正職1人即張○○
及兼職2人即上訴人及蔡○○，共計3人，業據證人張○○證述明確（原審卷一第430頁），核與證人蔡○○於系爭刑案所證述：我於105年間離職，當時只有我上下午班，上午班是上訴人，沒有其他同事等語（調偵卷第456至457頁）。
足證被上訴人於上訴人任職期間所雇用勞工未逾5人，依前開規定，僱用員工未滿5人之公司行號，並非勞保強制投保單位，被上訴人並無強制需為上訴人投保勞保之法定義務，被上訴人未為上訴人投保勞保，尚無違法，上訴人依前揭規定，請求被上訴人賠償勞保喪葬津貼，核屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張以被上訴人有勞基法第14條第1 項第6 款之事由，合法終止勞動契約云云，並無可採。被上訴人抗辯於109年7月29日以勞基法第12條第1項第4款向上訴人終止兩造間勞動契約，應屬可信。從而，上訴人依勞基法等規定，請求被上訴人給付資遣費16萬9,439元、賠償失業給付9萬9,900元及葬喪津貼7萬0,920元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均不應准許。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審判決駁回上訴人此部分之請求及假執行之聲請，經核於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
勞動法庭
審判長法 官 許明進
法 官 周佳佩法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
書記官 林秀珍