臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度勞上字第14號上 訴 人 陳家禾訴訟代理人 何明諺律師被上訴人 陳文彬訴訟代理人 簡旭成律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國110年11月8日臺灣屏東地方法院110年度勞訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於111年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國101年2月1日起受僱於被上訴人，並在被上訴人開設之枋寮3號館咖啡店（下稱枋寮3號館）上班擔任服務員，負責接待顧客、出餐備料及環境清潔等工作，兩造並約定上訴人之月薪以基本工資計算。惟被上訴人竟於109年2月29日在上訴人無任何違反勞動契約之情形下，違法將上訴人解僱，上訴人於109年7月13日向屏東縣政府申請勞資爭議調解，並於109年7月27日調解時向被上訴人表示終止勞動契約，請求被上訴人給付下述：㈠工資：被上訴人於上訴人任職初期尚有正常給付工資，後來吃定上訴人對其有愛意，不會輕易離開被上訴人，遂開始自104年8月1日起拖欠工資，自104年8月1日起迄109年2月29日止共積欠工資新臺幣（下同）1,181,044元。㈡資遣費：被上訴人於109年2月29日違法解僱上訴人且積欠工資，已構成勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款終止勞動契約事由，上訴人並已終止契約。上訴人年資自101年2月1日至109年2月29日止共計8年1個月，平均工資為23,333元，計算資遣費為94,304元。㈢加班費：上訴人於枋寮3號館之工作時間為每日上午8時至晚上10時，共計15小時，故上訴人每日之延長工時為7個小時，上訴人每週一、二固定休息，每週工作5日，自104年8月1日起至109年2月29日止，加班費共計1,082,620元。㈣特別休假應休未休工資：上訴人於101年2月1日起至109年2月29日止，被上訴人未曾給予特別休假，上訴人請求104年度至109年度特別休假應休未休工資共計58,293元。㈤補提勞工退休準備金（下稱勞退準備金）：上訴人任職期間，被上訴人從未替上訴人提繳6％之勞退準備金，自104年8月1日起至109年2月29日止，被上訴人應補提勞退準備金70,862元。㈥開立非自願離職證明書：上訴人依勞基法第14條第1項第
5、6款終止契約，屬就業保險法第11條第3項所稱之非自願離職，上訴人自得請求被上訴人開立非自願離職證明書。為此，依勞基法第19條、第22條第2項、第24條、第38條第1、4項，及勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2,416,261元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被上訴人應提繳70,862元至上訴人於勞工局之勞工退休金專戶。㈢被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造為交往14年有同居關係之伴侶，於109年2月分手，期間上訴人不斷要求復合，109年7月間上訴人要求被上訴人為其申辦貸款購屋被拒後，即對被上訴人展開一連串騷擾行為，並於109年8月31日提起本件訴訟。惟在枋寮3號館營運期間，上訴人從未主張其為被上訴人員工，也未曾認為從屬於被上訴人之下而有人格從屬性，亦未曾認為自己係為被上訴人之經濟目的勞動而有經濟上從屬性，且未認為自己納入被上訴人之生產組織與經濟結構體系而有組織上從屬性，是上訴人並非受被上訴人指揮監督而為被上訴人之勞工。因兩造為伴侶關係，上訴人因而至枋寮3號館幫忙，被上訴人並未要求上訴人要有固定上班時間且須打卡，上訴人可在營業時間自由來去。另被上訴人於同居期間照顧上訴人生活起居，給予生活費用，上訴人因在外有積欠債務，遂要求被上訴人將生活費存入上訴人之郵局帳戶，又被上訴人亦不定時將生活費存入被上訴人之合作金庫銀行枋寮分行（下稱合庫枋寮分行）帳戶，由上訴人專用該帳戶，被上訴人匯入合庫枋寮分行帳戶之金額已有2,628,000元，遠超過上訴人起訴請求之金額。兩造因無僱傭關係，故101年2月1日至109年2月29日期間，上訴人均同意無須為其加入勞健保，亦無須提撥勞退準備金。退步言之，兩造於109年2月29日分手，並於當日就財產為結算，被上訴人共給付上訴人85萬元，上訴人亦同意兩造債權債務連同枋寮3號館均作結算。是兩造債權債務既已結清，上訴人自不得再向被上訴人請求各種名目之金錢等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二至四項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,416,261元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應提繳70,862元至上訴人於勞工保險局之勞工退休金專戶。㈣被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件不爭執事項：㈠枋寮3號館為被上訴人所經營，上訴人自101年2月1日至109年
2月29日期間，曾在枋寮3號館內接待顧客、出餐備料、調配飲料及整理環境，有枋寮3號館營業照片、營業公示資料在卷可稽（原審卷第39至63、151至152頁）。
㈡兩造曾為同居伴侶關係，於109年2月29日分手，兩造於該日
並簽立協議書，內容記載：「本人乙○○寄放甲○○名下之一、台北富邦美金（6年期）共3萬美金（匯率30.52）=915,600台幣均分=457,800。二、合庫銀行存款316,175元。三、二月份（109年）薪資40,000元。合計813,975元。於109年2月29日取回850,000元（捌拾伍萬元整）確認無誤，日後不再有共名財產之虞」等語，有協議書（下稱系爭協議書）在卷可參（原審卷第113頁），上訴人並已收受被上訴人給付之85萬元。
㈢被上訴人曾於108年6月1日開立在職證明書予上訴人，復於10
9年3月1日開立服務年資證明書予上訴人，有在職證明書、服務年資證明書在卷可參（原審卷第37、65頁）。
㈣兩造於同居伴侶期間，曾一同出國旅行，上訴人亦曾聘請健
身教練參加健身課程，有旅行社訂單、上訴人與健身教練之line對話紀錄在卷可稽（原審卷第95、97頁）。
㈤上訴人於109年7月13日向屏東縣政府申請勞資爭議調解，兩
造並於109年7月27日出席勞資爭議調解會議，有屏東縣政府勞資爭議調解紀錄在卷可稽（原審卷第71至72頁）。
五、本院論斷：㈠兩造間有無僱傭關係存在？⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號裁判要旨參照）。
⒉經查，上訴人於101年2月1日至109年2月29日期間，在枋寮3
號館內從事接待顧客、出餐備料、調配飲料及整理環境等事務，為兩造所不爭執。證人即曾任職枋寮3號館之員工盧韻婷證稱：枋寮3號館內通常是由兩造來交待我工作，我到班、下班都要打卡，我不清楚上訴人上下班要不要打卡，因為上訴人比我們早到，也比我們晚回去，我並沒有看到被上訴人交代上訴人工作，上訴人都在忙自己店裡的工作，在工作上，上訴人會跟我們說該做什麼事等語（原審卷第269至271頁）。證人即同曾任職枋寮3號館之員工黃朝鉦則證稱：上訴人在店裡的行為與我們在店裡的情況不同，上訴人比較不用受約束，因為我們到店後都會有一個SOP，上訴人與我們不同，我認為上訴人在店裡的身分是與被上訴人合夥，兩造都會交待我工作，平常沒有人交待上訴人工作，我印象中沒有看過上訴人打卡的卡片，工作上上訴人會指揮枋寮3號館的員工，工作期間有看過上訴人在上班時間離開店裡，有時候去一下就回來，有時候是去一段時間等語（原審卷第273至277頁）。是依盧韻婷、黃朝鉦之證述可知，上訴人可指揮盧韻婷、黃朝鉦工作，但枋寮3號館內無人會指揮監督上訴人工作，且上訴人上、下班時間並無固定，枋寮3號館內亦無上訴人打卡之卡片，上訴人於上班時間會離開枋寮3號館，離開的時間並不固定，足徵上訴人於工作期間得自行支配作息時間，亦無庸打卡簽到簽退以記錄工時，顯與其他任職枋寮3號館之員工所受之拘束不同，堪認上訴人為被上訴人提供勞務之人格從屬性程度甚低。
⒊上訴人雖稱被上訴人經營枋寮3號館8年來並未為上訴人投保
，卻僅為3名員工投保，其中之一即為黃朝鉦，足見其證詞有偏頗；且盧韻婷、黃朝鉦面試、領薪、請假均向被上訴人為之，上訴人如非為被上訴人提供勞務，何需早於其他員工上班，又晚於其他員工下班云云。惟，雇主為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，乃為履行國家為保障勞工權益，依法規定雇主應履行之投保義務，尚難以被上訴人依法令規定為其勞工黃朝鉦投保勞保，即認黃朝鉦之證述有何偏頗之虞。況盧韻婷、黃朝鉦與本件並無利害關係，並均已離職，亦難認其等有何甘冒刑事偽證罪責之風險，故意虛偽捏造任職期間親身見聞之經歷之必要。而枋寮3號館既有以投保單位為所屬員工投保情事，以目前勞工權益意識高漲，上訴人如僅為單純之受僱員工，其在枋寮3號館工作時間長達8年餘，豈有完全不知而未要求被上訴人為之投保之理；且上訴人如僅為受僱員工，枋寮3號館營運盈虧與之即無干係，何需早到、晚退戮力為枋寮3號館之營運工作？佐以兩造原為伴侶關係，上訴人顯係為與被上訴人共築未來而共同協力、幫助被上訴人經營枋寮3號館，並非為被上訴人提供勞務，是上訴人主張受僱云云，並非可採。
⒋上訴人另提出被上訴人開立之服務年資證明書、在職證明書
、離職證明書、臉書網站之對話紀錄，及系爭協議書為證（原審卷第37、65、113、135、137 、199頁），主張其受僱薪資原為35,000元，後調整為4萬元云云。然為被上訴人所否認。查：
⑴上訴人提出之服務年資證明書（原審卷第37頁），其上標題
記載「國立臺東大學109學年度二年制在職專班招生」等語，顯見該服務年資證明書係上訴人用以報名國立臺東大學二技專班之用。而上訴人前曾傳送空白之服務年資證明書給被上訴人，並傳訊：「可能要麻煩你幫我簽這個，我想報名台東大學二年制夜間部，唸個專科學歷」、「看可以你直接印出來，還是我寄過去讓你簽」，被上訴人回以：「我寫完再寄過去」，並在服務年資證明書上印蓋「三號館」、「甲○○」印文後，傳送給上訴人並詢問：「這樣就可以嗎」，上訴人回以：「對」、「其他我填就好」，有兩造LINE對話紀錄可參【原法院109年度家護字第550號卷（下稱家護字卷）二第116-120頁】，足見上開服務年資證明書係被上訴人應上訴人之要求，為利上訴人申請入學所出具，證明書上除印文外，均由上訴人自行填載，是此文件自無從憑為認定兩造間有僱傭關係之證據。
⑵又被上訴人雖曾於108年6月1日出具在職證明書予上訴人（原
審卷第65頁）。惟上訴人當時正向原法院聲請消費者債務清理條例之更生程序，原法院於108年5月23日以屏院進民元字第108消債更75號函通知上訴人補正薪資所得相關證明，有函文在卷可參（原審卷第111頁），上訴人嗣於108 年6月13日即具狀向原法院陳報上開在職證明書以爭取核准開始更生程序，業據原審調取108年度消債更字第75號更生事件卷宗查閱屬實。而兩造當時仍為伴侶關係，上訴人要求被上訴人出具在職證明書以利其爭取更生程序，亦無違經驗法則，是尚無從憑此而為有利於上訴人之認定。
⑶上訴人曾傳訊給被上訴人表示：「…離職證明書你幫我印一張
，用平信寄給我就好，報到日期還早，不趕…這次寄完離職證明應該沒什麼好再麻煩你的了…」等語（原審卷第109頁），且該證明書上記載離職原因為「結束營業」，與枋寮3號館事實上並未結束營業之情相違，足見被上訴人當時只是配合上訴人要求出具離職證明書（原審卷第199頁），難遽以此認定兩造間有僱傭關係。⑷系爭協議書上雖有記載「二月份（109年）薪資40,000元」等語（原審卷第113頁）。惟：
①兩造為同性伴侶關係，在兩造分手前，被上訴人之家人對於
被上訴人之性傾向並不知情，又因兩造分手後，上訴人於109年7月12日晚間向被上訴人父母公開被上訴人之性傾向，法院認上訴人此舉已侵害被上訴人之隱私權而核發暫時保護令等情，有原法院109年度司暫家護字第519號暫時保護令裁定在卷可參（原審卷第91至92頁），並經本院調閱上開家護字卷宗查核無訛。上訴人雖稱其與被上訴人家人多次出遊，被上訴人家人早已知悉雙方之關係云云，然觀被上訴人提出據以聲請上開保護令之對話紀錄，被上訴人傳訊：「我是沒膽，我也出櫃了，至於我會有什麼下場，我自己承擔了」，上訴人回以：「你要這樣毀了我，也就是你毀了你的家，和你爸媽」（家護字卷一第13頁）；且兩造先前分手後關係尚未惡化前，上訴人曾向被上訴人提及因更生問題，想借用被上訴人名義貸款購屋，被上訴人回以：「你要考慮到房屋稅寄到麵包店時我要怎麼解釋」，上訴人乃提出可以其在枋寮3號館工作辛勞等情向家裡解釋；兩造交惡後，上訴人尚傳訊：「不用在這裡陪你家演戲」、「我現在想到就噁心」、「乾兒子咧」、「我自己有爸媽還讓你們吃這個豆腐」，有對話紀錄可參（家護字卷二第280、285頁、原法院100年度家護抗字第11號卷第17、18頁），足見兩造簽訂系爭協議書前，被上訴人家人應不知道兩造間實際之關係，則被上訴人辯稱其係為掩飾自己之性傾向而將準備給上訴人之生活費以薪資之名目給與等語，並非無稽。
②上訴人雖提出被上訴人與上訴人大姐李秋儒之對話紀錄（本
院卷第161-165、189-193頁），主張被上訴人並未向李秋儒隱瞞兩造之伴侶關係，多次私下與李秋儒討論薪資問題云云。然觀被上訴人與李秋儒103年1月25日對話紀錄，李秋儒感謝被上訴人招待其老闆一家人，被上訴人表示：「老闆跟家禾說可以趕快成親了啦」，李秋儒回以：「謝謝喇～～噗～難喔看他願不願意接受越南的我想會比較快點」（本院卷第161頁），則李秋儒當時如已知悉兩造間之伴侶關係，衡情應無對被上訴人戲稱看上訴人願不願意接受越南的比較快等語，則被上訴人在102年6月9日傳訊李秋儒：「我把薪資還有他墊的錢都給他後～他悶著完全沒說話」等語（本院卷第165頁），顯與前述為掩飾性傾向而以薪資名目給與上訴人生活費之情況相同。至被上訴人103年6月間傳訊李秋儒「我不喜歡分開的感覺」，其前文為「別這樣～他和妳幫我很多」（本院卷第189頁），是依其前後文義，亦難認被上訴人所謂「我不喜歡分開的感覺」係指其與上訴人之伴侶關係而言。③又被上訴人於103年6、7月間向李秋儒表示「我把薪資還有他
墊的錢都給他後～他悶著完全沒說話」、「大姐，家禾這幾天有跟我討論池上的計畫，我想跟你談一下，因為我聽出他的顧忌」、「我爸也知道他的計劃，想加薪留著他，我也想留著他，決定權在他身上，他的顧忌一方面是資金」等語（原審卷第135、137頁），固有提及「薪資」、「加薪」等語，惟被上訴人所稱「薪資」，實指生活費，已如上述，再探究上開對話之時空背景，係上訴人規劃至臺東縣池上鄉經營民宿，被上訴人為挽留上訴人繼續留在枋寮3號館，而與李秋儒討論挽留上訴人事宜，被上訴人用「薪資」、「加薪」等字句，無非欲使李秋儒瞭解其有挽留上訴人繼續留在枋寮3號館之意，尚無法由被上訴人與李秋儒之對話中有「薪資」、「加薪」等語即可實質認定兩造間具僱傭關係。
④況兩造倘具僱傭關係並合意上訴人每月薪資為35,000元，嗣
後調整為4萬元，何以上訴人於分手結算財產簽訂協議書時，並未要求被上訴人應給付歷年積欠之薪資，而僅列出2月份薪資4萬元？參以兩造結算財產時，被上訴人尚將其設於合作金庫枋寮分行帳戶內截至109年2月3日之存款餘額316,175元全數給付予上訴人，有被上訴人之合作金庫枋寮分行存摺明細在卷可參（原審卷第107頁），堪認被上訴人辯稱其將每月上訴人之生活費存入合作金庫枋寮分行之帳戶供上訴人提領使用等語，並非無據。是被上訴人每月給予上訴人之生活費，對外會以薪資之名目呈現之事實，堪可認定，自難僅憑系爭協議書記載「二月份（109年）薪資40,000元」字樣，即認兩造間存有僱傭關係。
⒌上訴人前向屏東縣政府勞動暨青年發展處申請勞資爭議調解
，其主張：我從101年2月1日至109年2月29日在枋寮3號館服務，當初是以合夥人關係，109年2月29日要求我離職，並於當天說我是員工，並非員工等語，有屏東縣政府勞資爭議調解紀錄在卷可稽（原審卷第71頁），足見上訴人自101年2月1日起在枋寮3號館提供勞務時，係以合夥人自居，而未納入雇方之生產組織體系。復依上訴人於108年4月17日在臉書網站上發表：「偉大的政府啊，在一再增加和保障員工權利薪資時，有訂定哪個條文可以來保障一下老闆權益避免員工說不做就不做？」、「現在寧願自己做到累死也不想再請人」、「打卡上班了還要叮囑他們先把帶來的早餐吃完再去做事、「吃飯永遠員工先吃老闆只能撿他們吃飽後的零碎時間來撿菜尾」等訊息，亦曾於7年前向友人表示：「老賴...我不是早跟你說我在枋寮開庭園咖啡嗎？」等語，有臉書訊息及對話紀錄在卷可參（原審卷第297、301頁），可見上訴人係以枋寮3號館雇主之身分發布訊息，抱怨經營者聘僱員工之不易，並向其友人表示伊在經營枋寮3號館，顯係以經營者自居，而與其他員工非處同僚分工之地位。況101年2月1日至109年2月29日枋寮3號館營運期間，兩造同居共財，此參兩造於109年2月29日簽訂之協議書，最末行記載：「日後不再有共名財產之虞」等語即明（原審卷第113頁），兩造既為同居伴侶關係，上訴人基於與被上訴人同居共財之密切生活情誼，全心投入被上訴人事業之經營管理，與被上訴人共同為商業行為維持生計，此與類似夫妻般經營事業維持生活之社會常情無違，足見上訴人主觀上係為自己之營業目的而勞動，難認具有勞雇關係之組織上從屬性。
⒍又僱傭契約以受僱人為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其
成立要件（民法第482條參照），是僱傭契約自以勞務及報酬之約定為成立要件，須當事人對此必要之點互相意思表示一致始成立，非可謂有提供勞務之事實，即認定有僱傭契約存在。是倘兩造確有成立勞務給付、允與薪資之合意存在，對於薪資給付之時間、方式、數額，當會有所約定。而上訴人雖主張被上訴人於101年2月至103年6月間有正常給付薪資，當時領取35,000元云云（原審卷第120頁），然並未能就此舉證以實其說，且上訴人於101至103年間既已領取35,000元薪資，何以104年以後薪資之約定不增反減而僅剩基本工資（原審卷第19-20頁）？又於上開協議書中同意僅收取109年2月份薪資4萬元？是依上訴人所舉事證，顯難認兩造間有約定薪資報酬，而依前述，亦難認上訴人有受被上訴人之指揮監督，即難認兩造間就僱傭契約有意思表示合致之情形，故縱使上訴人曾為被上訴人提供勞務，顯亦係基於兩造原為伴侶關係之感情基礎所使然，欠缺經濟上從屬性，仍無從遽認兩造間已成立僱傭契約關係。
⒎綜上，上訴人於101年2月1日至109年2月29日期間，與被上訴
人為同居伴侶關係，2人共同從事商業行為經營枋寮3號館維持生計，被上訴人雖會給與上訴人生活費，然上訴人並非依被上訴人指示提供勞務，固定受領報酬，兩造間欠缺勞工與雇主間之人格、經濟及組織上之從屬性，難謂有僱傭關係存在，故上訴人主張其上開期間乃受僱於被上訴人云云，並無可採。
㈡兩造間並無僱傭關係，業經本院認定如前，被上訴人自無給
付所謂積欠之工資、資遣費、加班費、特別休假應休未休工資、補提繳勞退準備金及開立非自願離職證明之義務，是上訴人依兩造間勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付工資1,181,044元、資遣費94,303元、加班費1,082,620元、特別休假應休未休工資58,293元、補提勞退準備金70,862元，並請求開立非自願離職證明書，即無依據。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第19條、第22條第2項、第24條、第38條第1、4項及勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項規定請求被上訴人給付2,416,261元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，與提繳勞退準備金、開立非自願離職證明書，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 盧姝伶附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。