臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度勞上字第26號上 訴 人 國立中山大學法定代理人 鄭英耀訴訟代理人 楊靜利
李昌明律師被上訴人 盧亮訴訟代理人 黃培鈞律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國111年2月25日臺灣高雄地方法院110年度勞訴字第145號第一審判決提起上訴，本院於111年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國98年10月27日起受僱於上訴人學生事務處宿舍服務中心（下稱宿服中心），擔任行政助理一職，約定每月月底給付薪資新臺幣（下同）33,100元（扣除子女健保費、勞退及自提6％後匯款薪資為28,962元）。106年間，上訴人命伊承接訴外人曾天來、陳穆良助理之業務，造成伊職務負擔甚重，然上訴人未考量此情，竟列伊106年之考績為乙等，107年伊考績為甲等，詎上訴人又以伊未能適時向長官反應宿舍爭議、延宕公文時效等情，列伊108、109年度之考績為乙等，並於110年2月4日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款不能勝任工作為由，於110年3月6日解僱伊。惟伊並無不能勝任工作情況，上訴人所指之相關業務疏失行為，尚非極其重大、無法補救，亦非無改善之空間，並致上訴人受有嚴重不利益。伊之工作缺失偶發事件，上訴人可以透過現有機制或制定工作規則，明定工作守則及獎懲規定，依疏失情節施以警告、記過等措施促使改善。且伊因工作負荷實屬重大（否認有不能勝任工作），亦曾提出轉調或降調宿舍服務員，然均不為上訴人所考量。上訴人未先為調職、警告、記過或扣薪等可促使改善之措施，即逕行解僱，有違解僱最後手段原則，其片面終止與伊間之勞動契約並非適法，雙方間之僱傭關係應繼績存在。又伊於上訴人違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，且於110年3月6日後亦未另受僱於他人，上訴人拒絕受領伊提供之勞務，應負受領遲延之責。再上訴人違法解僱不生終止勞動契約效力，仍應依法按月提撥l,998元退休金至伊之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）。為此，依民事訴訟法第247條第1項，民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自110年3月7日起至被上訴人回復原職之前1日止，按月於每月月底給付被上訴人33,100元，及自各期應給付日之次日起均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上訴人應自110年3月7日起至被上訴人復職之前1日止，按月於每月末日前提撥1,998元至被上訴人之勞退專戶。㈣第二、三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人任職期間欠缺應變能力及溝通技巧，且有主觀違反忠誠履行勞務給付義務，造成學生對上訴人負面之觀感及評價，另明知上訴人原訂相關不合時宜之法規，已在規劃修正中，基於忠誠履行勞務給付之原則，本應在受理學生申請退宿等爭議時，將其所知悉法規研擬修改之事，在處理個案時，適當予以揭露，以化解學生對相關不合時宜法規之不滿及爭執，此屬其主觀上「能為而不為」之範疇，上訴人除依「約用人員工作規則」第34條規定，以被上訴人「連續二年考列乙等，不予續僱」為由外，並以其連續二年考列乙等所涉及之具體事實，認定被上訴人對於所擔任之工作確屬不能勝任，而以110年2月4日中人字第1100500122號函（下稱系爭函文），終止兩造間勞動契約，合於勞基法第11條第5款之規定。又依起訴狀原證3所示申訴評議書附件（即108-109年度歷次與工作面談紀錄）所載，足徵被上訴人早在106年度業經上訴人評定該年度考績乙等，若107年度再次被評定為考績乙等，上訴人即可依前揭「約用人員工作規則」第34條規定，並依勞基法第11條第5款之規定，終止僱傭契約。而106年度並無被上訴人所指有增加其業務負擔情事，且被上訴人於107年度，本應被評定為乙等，但上訴人本於寬容厚道之原則，仍期待被上訴人有調整進步之空間，乃行使行政裁量權改列為甲等，然被上訴人108年度考績再被列為乙等，輔導過程中，上訴人已明確告知，若再不改進或違反改善方案，將予以資遣，被上訴人當時並未對此評定表示不服，提出申訴，自不得於事後復事爭執。又被上訴人當時即已明確知悉若不依輔導過程，遵從所明列改善事項及方案，上訴人將依法終止勞動契約予以資遣，惟被上訴人在109年度任職期間之表現，仍不符合上訴人所明列改善措施及方案，上訴人在萬不得已之情況下，行使終止權，自無違反解僱最後手段性原則等語為辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自98年10月27日起受僱於上訴人，擔任宿服中心行
政助理（行政辦事員），約定於每月月底給付薪資33,100元（扣除子女健保費、勞退及自提6％後匯款薪資為28,962元）。
㈡上訴人於110年2月4日以系爭函文通知被上訴人，依勞基法第
11條第5款規定，以被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止兩造勞動契約，並自文到次日起算第30日生效。
㈢被上訴人109年度經上訴人評定考績為乙等，被上訴人於法定
期間內以書面向上訴人職員工申訴評議委員會提出申訴，經上訴人職員工申訴評議委員會以110年3月5日申訴評議書，認定申訴無理由。
㈣如確認兩造間僱傭關係存在，截至被上訴人復職前1日止，每月薪資均以33,100元計算。
㈤如確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人每月投保薪資級距為33,100元，每月應由雇主提繳6％勞工退休金即為1,998元。
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件被上訴人主張兩造間僱傭關係存在，為上訴人所否認，則兩造間就僱傭關係存在與否即有爭執，影響被上訴人得否依其與上訴人間之勞動契約行使權利及負擔義務之法律上地位處於不安定之狀態，此不安之危險並得以本件確認判決除去之，依前揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
㈡次按勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不
能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。又同法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上366號判決意旨參照）。
㈢又憲法第11條關於講學自由之規定，係對學術自由之制度性
保障，就大學教育而言，應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項，大學法第1條第2項規定：「大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權」其自治權之範圍，應包含直接涉及研究與教學之學術重要事項。業經司法院大法官會議解釋釋字第380號解釋在案。大學於上開教學研究相關之範圍內，就其內部組織亦應享有相當程度之自主組織權；國家對於大學之監督，依憲法第162條規定，應以法律為之，惟仍應符合大學自治之原則。是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位，致侵害大學之內部組織自主權；行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課程之訂定，而妨礙教學、研究之自由，立法及行政措施之規範密度，於大學自治範圍內，均應受適度之限制。司法院大法官會議解釋釋字第450、563號著有明文。是大學自治範疇限於大學教學、研究、學習自由，是有關教師之僱用、教學，學生之入學、退學、選課等事項，賦予大學得以內規規範之，並不及於大學職員之僱傭關係，故大學職員之進用、資遣、退休等事項，並非憲法賦予大學自治制度性保障之範圍。再者，勞基法為保障勞工之工作權，限制雇主之解僱權，而以列舉方式，於該法第11條、第12條、第13條明定終止勞動契約之事由，是雇主固得於工作規則中就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，訂明處理準則，然此標準仍不得低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準。而上訴人之約用人員工作規則第34條規定：「…連續二年考列乙等者，不予續僱」（勞訴卷一第169頁），然參上訴人之約用人員考核實施要點第10條規定不得考列甲等（含）以上之事由中，乃包含請延長病假或曠職、登記遲到次數全年累積6次以上、漏未簽到退次數全年累積10次以上（勞訴卷一第188頁），與工作勝任與否無關之情事，因此考績不佳與不能勝任工作之解僱事由間並非完全重合，如逕認雇主對勞工所為之績效考核屬於其人事管理範疇，應全然尊重並承認該判斷，無異允許雇主將不符合法定事由之事實（如未達確不能勝任工作之工作表現）以工作規則規定之「新事由」解僱勞工，則該工作規則之規定即已低於勞基法規定而不得憑採。是以，被上訴人雖於108、109年連續二年年終考核為乙等，亦不得因此直接逕認被上訴人對於所擔任之工作確有不能勝任情事。
㈣上訴人以被上訴人連續二年考列乙等所涉及之具體事實，認
定被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任，並提出被上訴人
108、109年度考列乙等之理由說明表（下稱說明表）為憑（本院卷第125-131頁）。而109年度評定被上訴人乙等之主要具體原因為三大類：㈠未能適時向長官反映宿舍管理爭議並欠缺所任職位應具備之應變能力與溝通技巧。㈡延宕公文處理時效、業務統計資料錯誤。㈢於承辦業務高峰期安排休假及加班未事先申請，有上訴人職員工申訴評議委員會申訴評議書（勞訴卷一第44頁）在卷可稽。惟有關㈢部分，業經評議委員會認定不得以此為被上訴人考績上之不利考量（勞訴卷一第45頁），上訴人亦表示此項不在本件具體審酌被上訴人不能勝任工作之情事範圍（本院卷第219頁），是說明表109年其中編號2、5、6、8與㈢部分相關之事由即不在本件審酌範圍內，先予敘明。
㈤又前述㈡部分，依申訴評議書所載，乃指被上訴人辦理109年8
月14日臺教高㈢字第1090906924號有關民眾陳情宿舍費等相關問題來函，未主動敘明遲延原因，延至同年26日始創稿簽呈，又因公文語意不清及撰寫問題，遭主管退回修正，迄10月8日始完成簽核流程，另於製作109學年度第1次學生宿舍管理委員會議議程資料中，關於學生宿舍109學年度第1學期住宿人數統計表數據計算發生數筆明顯錯誤等情（勞訴卷一第44、45頁）。然被上訴人於99年、100年9月至103年7月、105年10月迄至上訴人通知終止契約前，都在宿服中心擔任行政助理職務，其他時間亦在不同單位擔任行政助理職務，有上訴人提出之被上訴人工作變動一覽表可參（本院卷第123頁），而於此並未見有被上訴人在109年8月前即有長期、多次延宕公文或錯誤製作業務統計數據資料之事證，上訴人亦未說明被上訴人上開疏失造成其受有何等嚴重之實害損失，或對其業務有何不利之影響，或被上訴人有何不願改善情況，僅以上述被上訴人延宕1次公文處理時效，及1次錯誤記載業務統計資料情事，即認被上訴人有不能勝任工作情事，實屬過苛。佐以上訴人指稱被上訴人不能勝任工作之主要理由，在於其「未能適時向長官反應宿舍管理爭議並欠缺所任職位應具備之應變能力與溝通技巧」等語（本院卷第48、91、219頁），顯見有關㈡延宕公文處理時效、業務統計資料錯誤部分之事由，尚與被上訴人能否勝任工作並無直接關連，自不得以此疏失即認為被上訴人不能勝任工作。
㈥上訴人主張被上訴人未能適時向長官反映宿舍管理爭議，欠
缺所任職位應具備之應變能力與溝通技巧，並提出108年1月1日至109年12月11日（即109年度年終考核面談紀錄時間）期間，宿服中心對被上訴人承辦業務所衍生「各事件紀要」（勞訴卷一第279-307頁）、說明表及學生在「中山大小事」網頁留言（本院卷第55-72頁）為憑。查：
⒈被上訴人長期擔任行政助理，業如前述，而在106年以前，被
上訴人未曾遭考評乙等，為上訴人所不爭執，上訴人雖稱係因學校自106年開始進行行政滿意度調查，同學開始反應被上訴人問題云云（本院卷第94頁），然校園內原即有供學生反應意見之各類管道，並無須進行行政滿意度調查始可反應意見，且如被上訴人有上訴人所指欠缺所任職位應具備之應變能力與溝通技巧之不適任情事，何以其主管在先前任職長達7、8年之時間均未發現此情？又雇主不得隨意改解僱事由，上訴人係以被上訴人連續二年考列乙等所涉及之具體事實，認定被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任而終止勞動契約，業如前述，是上訴人自不得再以被上訴人106年度曾遭考核乙等之情，併行列入本件是否勝任工作之認定範疇。
況被上訴人於107年因其主管表示被上訴人已有進步往好的方向調整可抱以期待等語，而列該年度考核為甲等，有上訴人自行提出之輔導過程可參（勞訴卷一第47頁），足見被上訴人工作狀況已有改善，上訴人事後又重翻舊帳，指摘被上訴人長期未有改善云云，自非可採。
⒉依說明書所列具之108、109年度乙等事由（勞訴卷一第125-1
31頁）可見，類似108年度與學生有關之宿舍費用、住宿爭議，在109年度已大幅減少，其中有關依同學意願、宿舍距離、收費標準安排換宿乙節，於109年度並未接獲學生抱怨（本院卷第128頁），109年度主要僅有編號1學生宿舍退費陳情問題（本院卷第125-126頁），而編號1其中⑴、⑵陳情案件實屬相同學生之同一陳情事件，此參上訴人提出之簽呈內容可知（勞訴卷一第218頁），編號1⑶宿舍費用調整陳情內容則非針對被上訴人，亦有該次事件簽呈可考（本院卷第225-228頁，被上訴人就此係遭指摘延宕公文），故實難謂被上訴人並未就上訴人指述其與學生溝通上多有爭端乙節已有所修正、調整。
⒊又被上訴人執行職務時，應尊重性別平等，恪守專業倫理，
確實遵守性別平等教育法…及上訴人相關管理規定，為上訴人約用人員契約書第十三條第㈧項所明訂（勞訴卷一第176頁）。觀諸上訴人於說明表108年乙等事由欄乃以：「上述建議明顯合理且簡單，但盧助理仍堅持要求先繳費再退費」、「乙○竟然跟黃主任說沒有收那間宿舍的錢，那不歸宿服中心管理」、「盧助理依規定辦理，惟學生不服。後經學務長及主任介入，與同學達成新的協議」、「如果要特殊安排要事先向長官提出要求並獲得同意」等（本院卷第125-129頁）說明爭端緣由，而依上訴人提出之108年考核面談紀錄所載：「改善目標及實施措施…6.有關住宿費退費、欠繳費用之稽催時間等，請研議妥適宿舍管理辦法（草案）及修訂學生宿舍新進、離退、更換寢室流程單，依行政程序提108年12月25日學務處組長會議討論。待辦法通過後，同步修訂內控程序作業流程」（勞訴卷一第210頁），可見被上訴人108年度與學生之爭端多係肇因於被上訴人要求需依當時上訴人所制訂之相關宿舍規定辦理所致；又109年編號1⑴⑵事件，依上訴人之學務長即訴訟代理人甲○○之批示：「提前解約需付1/3住宿費雖是契約內容，但以『國立中山大學學則』…來提醒呂生儘速完成繳費，既誤用學則（住宿費屬學生使用特殊設備之『使用費』，非學雜費）又會讓學生覺得被威脅，承辦人的法規嫻熟度與溝通技巧均有待加強…」（勞訴卷一第218頁）可見，被上訴人亦係因嚴守上訴人與學生之契約約定而與學生有所爭執。則被上訴人依循上訴人當時合法有效之相關管理規定執行業務，縱於溝通過程中導致學生心生不滿，上訴人並因而認被上訴人嚴守規定過於僵化，應變能力與溝通技巧欠佳，然依上訴人所指稱：被上訴人明知其已規劃修正原訂相關不合時宜之法規，應適當揭露，以化解學生之不滿及爭執云云，可見爭端之起因與上訴人自身相關管理法規有所缺陷亦有關連，被上訴人斯時縱對學生揭露法規已在修正中，是否即可化解學生之不滿，尚未可知，且依上訴人提出之面談紀錄，上訴人除要求被上訴人應態度溫和、耐心說明，儘速報告主管等（勞訴卷一第209、210頁），並未見有對被上訴人施以強化溝通協調能力訓練、顧客關係管理等課程（此應為上訴人提升約用人員專業素養訓練計畫之課程訓練，勞訴卷一第179頁）之協助改善措施，或提供被上訴人可權宜變更規定之明確作業準則，遽指被上訴人有客觀上學識、能力、身心狀況不足，或主觀上有能為而不為之不能勝任工作情形，並非可採。
⒋再者，縱被上訴人能力確有上開不足之缺失，此項缺失尚非
不得藉由課程訓練或改調他職予以彌補。而被上訴人於上訴人學務長面談時，有提議要轉調為宿舍服務員，有上訴人提出之各事件紀要表格及申訴評議委員會評議書附件（勞訴卷一第47頁、第301頁）在卷可考。上訴人雖稱評估後認為被上訴人不適合宿舍服務員職務，沒有單位願意接受被上訴人等語（勞訴卷一第305頁、本院卷第91頁），然上訴人並未證明被上訴人不能勝任宿舍服務員，且依上訴人提出之工作變動一覽表及被上訴人所陳，被上訴人在體衛組工作時，似無何爭議問題發生（本院卷第123、92頁），則上訴人上開所述，尚乏依據。況衡諸勞工身分之保障，與其是否繼續擔任特定職務之職位保障，二者受工作權保障之規範密度應有不同，上訴人亦不能以被上訴人無法勝任行政助理職務，而於被上訴人尚有意願降調為宿舍服務員職務，或仍可轉任其他職缺時，即認被上訴人已無法勝任工作，逕行將之解僱，否則即與前揭「解僱最後手段性原則」有違。從而，上訴人以被上訴人已符合勞基法第11條第5款「所擔任之工作確不能勝任」逕予以解僱，難認合法。至上訴人所提學生於網路之留言資料，核屬學生對被上訴人之個人意見，尚不影響本院前開認定，附此敘明。
㈦綜上，被上訴人並未達勞基法第11條第5款「所擔任之工作確
不能勝任」之解僱事由，上訴人解僱被上訴人，不符比例原則且違反解僱最後手段性原則，故上訴人終止兩造間之勞動契約，並不合法。是被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，當屬有據。又兩造不爭執本件如確認僱傭關係存在，截至被上訴人復職前1日止，每月薪資均以33,100元計算；每月投保薪資級距為33,100元，每月由雇主提繳6％勞工退休金，金額為1,998元之事實（見前開不爭執事項㈣、㈤），則被上訴人依前揭規定，請求上訴人應自110年3月7日起至被上訴人回復原職之前1日止，按月於每月月底給付被上訴人33,100元；及自110年3月7日起至被上訴人復職之前1日止，按月於每月末日前提撥1,998元至其勞退專戶，均屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依前揭規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求上訴人應自110年3月7日起至被上訴人回復原職之前1日止，按月於每月月底給付被上訴人33,100元及自各期應給付日之次日起均至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自110年3月7日起至其復職之前1日止，按月於每月末日前提撥1,998元至其勞退專戶，均為有理由，應予准許。
從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉傑民法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
書記官 盧姝伶附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。