臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度勞上字第30號上訴人即附帶被上訴人 陳昭分訴訟代理人 劉思龍律師
張雨萱律師被上訴人即附帶上訴人 沈武字
沈子茗即溫莎髮型共 同訴訟代理人 沈以軒律師
郭銘濬律師上列當事人間請求給付退休金差額等事件，上訴人對於中華民國111年4月11日臺灣高雄地方法院109年度勞訴字第169號第一審判決提起上訴，本院於112年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項減縮為沈武字或沈子茗應給付上訴人新臺幣貳拾肆萬貳仟伍佰柒拾貳元，及自民國一０九年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如其中一人為全部或一部之給付，另一人於其給付範圍內，同免給付責任。
原判決主文第二項減縮為沈武字或沈子茗應提繳新臺幣陸拾萬柒仟玖佰柒拾伍元至上訴人之勞工退休金專戶，如其中一人為全部或一部之給付，另一人於其給付範圍內，同免給付責任。
原判決駁回上訴人後開第四項之訴部分廢棄。
沈武字或沈子茗應再給付上訴人新臺幣參拾陸萬陸仟伍佰肆拾肆元，及自民國一０九年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如其中一人為全部或一部之給付，另一人於其給付範圍內，同免給付責任。
上訴人之其餘上訴駁回、附帶上訴人之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人上訴部分，由被上訴人負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。附帶上訴費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人於原審先位聲明請求：㈠附帶上訴人應連帶給付上訴人新臺幣(下同)3,550,031元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡前項所命之給付，於其中一附帶上訴人為全部或一部給付時，他附帶上訴人於給付範圍內，免給付義務。備位聲明請求：㈠附帶上訴人應給付上訴人1,405,968 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡前項所命之給付，於其中一人為全部或一部給付時，另一人於給付範圍內，免給付義務。㈢沈武字或沈子茗應提繳607,975 元至上訴人勞工退休金專戶(下稱系爭勞退專戶)。於本院聲明變更先位聲明：㈠沈武字或沈子茗應給付上訴人3,550,031元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡前項所命之給付，於其中一人為全部或一部給付時，另一人於給付範圍內，免給付義務。備位聲明：㈠沈武字或沈子茗應給付上訴人1,405,968 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡前項所命之給付，於其中一人為全部或一部給付時，另一人於給付範圍內，免給付義務。㈢沈武字或沈子茗應提繳607,975 元至系爭勞退專戶。核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
二、上訴人起訴主張：㈠伊自民國76年4月6日起受僱於沈武字，於姿也美容院擔任助理，嗣改任設計師，於77年9月14日被調派至姿妮美容院、83年3月1日被調派至左營美髮院，97年7月11日被調派至明華髮型、於102年6月19日被調派至溫莎髮型。伊自任職起至109年6月30日退休時止，均受僱於同一雇主，上開店家形式上雖為不同商號，然無論以合夥或獨資商號型態，負責人均為沈武字或其子沈子茗，縱形式上登記為不同商業主體，惟實質上則具「實體同一性」，伊名義上雖被變更投保單位，惟工作內容、薪資條件等均無變更，顯見伊縱數度變換勞保投保單位，實際上勞動契約存在於「同一雇主」。又依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第9條第1項規定，於勞退條例施行前伊即已受雇於附帶上訴人，而勞退條例公布後，附帶上訴人未取得伊同意，於97年7月片面將伊變更適用勞退條例新制，該變更無效，伊應繼續適用舊制勞退之規定，因伊受僱年資合計33年2月24日，符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第2款工作25年以上得自請退休之要件，伊乃於109年6月30日自請退休。又美容美髮業於87年4月1日起適用勞基法，依勞基法第55條第1項規定，伊舊制退休金年資應為22年2月29日，共37.5基數。再者，伊退休前6個月平均工資為89,175元，則伊可請求舊制退休金3,344,063元，扣除沈武字已給付之120萬元，附帶上訴人應再給付2,144,063元(上訴人於本院已減縮其退休前6個月平均工資88,683元，惟未減縮此部分之請求)。退步言之，縱認伊不適用勞退舊制，則因附帶上訴人高薪低報、未依伊實際薪資提撥退休金，致所提撥之新制退休金亦有不足，依勞退條例第6條、第31條第1項規定，附帶上訴人應補提撥自97年7月11日起至109年6月30日止之退休金差額607,975元至伊之勞工退休金專戶(下稱系爭退休金專戶)。再者，兩造終止僱傭契約時，因伊任職期間每月僅月休6天，附帶上訴人尚積欠國定假日出勤加班費98,093元、例假日出勤加班費11,890元、休息日出勤加班費452,832元、特休假未休工資231,855元。另伊係自上午9時上班至下午6時下班，共工作9小時，每工作日均延長工時1小時，則伊自105年1月1日至109年6月30日延長工時時數合計1,237小時，故附帶上訴人應給付伊延長工時加班費611,298元。是以，如認伊應適用勞退舊制，附帶上訴人應給付3,550,031元【計算式：舊制退休金2,144,063元＋例假日出勤加班費11,890元＋休息日出勤加班費452,832元＋國定假日出勤加班費98,093元＋特休假未休工資231,855元＋工作日延長工時加班費611,298元＝3,550,031元】。又如認伊應適用勞退新制，不得請求舊制退休金，則附帶上訴人應給付伊1,405,968元【計算式：例假日出勤加班費11,890元＋休息日出勤加班費452,832元＋國定假日出勤加班費98,093元＋特休假未休工資231,855元＋工作日延長工時加班費611,298元＝1,405,968元】，並應提繳新制退休金差額607,975元至系爭勞退專戶等語。爰依勞基法第55條第1項、第38條第4項、第39條、第24條第1項第1款、第2項、勞退條例第6條、第14條第1項等規定，提起本件訴訟等語。求為判決：一、先位聲明：㈠附帶上訴人應連帶給付上訴人3,550,031元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡前項所命之給付，於其中一附帶上訴人為全部或一部給付時，另一人於給付範圍內，免給付義務。二、備位聲明：㈠附帶上訴人應連帶給付上訴人1,405,968元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡前項所命之給付，於其中一人為全部或一部給付時，另一人於給付範圍內，免給付義務。㈢附帶上訴人應連帶提繳607,975元至系爭退休金專戶。
三、附帶上訴人則以：姿也美容院、姿妮美容院、左營美髮院均為沈武字設立經營；明華髮型、溫莎髮型之經營者為沈子茗。上開各商號均為獨立商號，雖均以「姿也髮型」商標對外營業，惟二人經營之事業分別獨立，且各店股東、出資者、隱名股東等人亦不相同，彼此間之營運互不干涉，並無實體同一性。又上訴人於97年間因與其任職左營美髮院之同事嫌隙，而不願再與該店同事共事，乃向當時主管提出轉職至沈子茗所經營之明華髮型任職請求，於97年7月11日更成為該店之合夥股東以取得營運分紅，上訴人與沈武字所經營之姿也美容院、姿妮美容院、左營美髮院間之勞雇關係，至遲已於97年7月10日即已終止，則上訴人於97年7月11日自願至明華髮型任職時即已變更雇主，開始適用勞工退休金條例之勞退新制。退步言之，縱認上訴人之工作年資可併計，得請求舊制退休金，其適用勞基法後之舊制年資，應自76年4月6日任職起至97年7月至明華髮型任職止，上訴人得請求之舊制退休金基數僅14.5個基數，又以上訴人退休前6個月之平均工資88,683元計算，則應給付上訴人之舊制退休金為1,285,904元，扣抵沈武字已給付之退休金120萬元後，沈子茗僅需再給付85,904元。另上訴人之勞退金提繳，雖有調整報繳金額情事，然此係基於勞資雙方合意，上訴人亦因此享有利益，實行多年形成慣行，上訴人再向附帶上訴人請求補提繳，係屬權利濫用，且縱認沈子茗有補提繳新制勞退金之義務，以按月提繳5,526元計算，上訴人得請求之數額為309,456元，扣除溫莎髮型已經提撥之87,444元，上訴人僅得請求沈子茗提繳差額222,012元。又因美髮業行業特殊性，乃與上訴人約定為保障底薪，如業績之31％未達最低基本工資者，即按最低基本工資發給；而平時則以每月業績31％作為薪資酬勞，此31％之業績酬勞尚包含平日加班費、國定假日加班費、例休息日加班費及特休未休工資；況依上訴人工作及生活習性，其於出勤日可自行安排休息時間，上訴人並無每日加班1小時之情形。另上訴人106年至109年特休未休日數僅51日，上訴人誤算為58日，上訴人之主張為無理由等語置辯。
四、原判決命附帶上訴人應連帶給付上訴人242,572元，及自109年12月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並連帶提繳607,975元至系爭勞退專戶，並為准免假執行之宣告；又前2項所命給付，如其中任一附帶上訴人為全部或一部之給付，其他附帶上訴人於其給付範圍內，同免給付責任，並駁回上訴人其餘之訴暨假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴；附帶上訴人就其敗訴部分不服，提起附帶上訴。上訴人上訴聲明：先位聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡沈武字或沈子茗應再給付上訴人2,699,484元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢前項所命之給付，於其中一人為全部或一部給付時，另一人於給付範圍內，免給付義務。備位聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡沈武字或沈子茗應再給付上訴人1,163,396元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢前項所命之給付，於其中一人為全部或一部給付時，另一人於給付範圍內，免給付義務。上訴人對附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。附帶上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保准予免為假執行。附帶上訴人對上訴則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人自76年4 月6 日起受僱於沈武字，於姿也美容院擔任
助理，嗣改任設計師。於77年9 月14日至姿妮美容院任職、於83年3 月1 日至左營美髮院任職、於97年7 月11日至明華髮型任職、於102 年6 月19日至溫莎髮型任職，均擔任設計師，並於109 年6 月30日退休。
㈡上訴人退休後，自沈武字領得120萬元退休金。
㈢明華髮型、溫莎髮型已提撥18萬7,769 元至系爭勞退專戶。
㈣上訴人每月薪資係以其業績31％計算。上訴人退休前6個月之
薪資分別為13萬6,162元、7 萬4,342元、8 萬1,627元、8萬3,963元、8 萬6,807元、7 萬2,151元，總額為53萬5,052元。
㈤如法院認上訴人得請求退休金差額、例假日出勤加班費、休
息日出勤加班費、國定假日出勤加班費、特休假未休工資及工作日延長工時加班費，兩造同意以月平均工資88,683元、日薪2,956 元計算。
㈥如法院認上訴人得請求附帶上訴人自97年7 月起補提繳勞退金
差額，則計算至109 年6 月共計144 個月，以繳級距9 萬2,100元計算提繳6 ％勞退金5,526 元，計算所得之補提繳勞退金79萬5,744 元，經扣除附帶上訴人勞退專戶已提繳之勞退金18萬7,769 元，被上訴人得請求再補提繳勞退金60萬7,975 元（計算方式：79萬5,744 元－18萬7,769 元＝60萬7,975 元）。
六、本件之爭點：㈠上訴人請求附帶上訴人再給付舊制退休金差額214萬4,063元
，有無理由？㈡上訴人請求附帶上訴人給付例假日出勤加班費11,890元、休
息日出勤加班費452,832元、國定假日出勤加班費98,093元、特休假未休工資231,855元及工作日延長工時加班費611,298元，有無理由？㈢上訴人備位請求附帶上訴人提繳607,975元至上訴人之勞退專
戶，有無理由？
七、上訴人請求附帶上訴人再給付舊制退休金差額214萬4,063元，有無理由？㈠按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動
之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞基法第57條固定有明文。惟此所謂同一雇主，應由前後雇主之經營目的、營業場所、資本構成、經理人員、其他從業員工、軟硬體設備及業務執行等情況，而為比較判斷（最高法院102年度台上字第550號民事判決意旨參照）。經查，上訴人主張其自76年4 月6 日起受僱於沈武字，於姿也美容院擔任助理，嗣改任設計師，於77年9 月14日至姿妮美容院任職、83年3 月1 日至左營美髮院任職、97年
7 月11日至明華髮型任職、102 年6 月19日至溫莎髮型任職，均擔任設計師，並於109 年6 月30日退休等情，為附帶上訴人所不爭執(見本院卷第377頁)，復有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表在卷可佐（見原審卷一第51頁），堪信為真實。又姿也美容院、姿妮美容院、左營美髮院之登記負責人為沈武字，沈子茗則為姿也美容院之合夥人；沈子茗為明華髮型、溫莎髮型之登記負責人乙節，此有經濟部商業登記基本資料可佐(見原審卷一第41至49頁)，附帶上訴人亦不爭執姿也美容院、姿妮美容院、左營美髮院、明華髮型及溫莎髮型均以「姿也髮型」商標對外營業(見原審卷一155頁)。且參諸證人吳梅鈴於原審證稱：我進來姿也髮型時，店長就會跟設計師洽談薪資條件，都是以勞工最低薪資來告知目前的底薪，一開始在建國店的時候是兩萬元，但若有業績抽成的金額超過底薪，就以業績抽成的金額作為薪資，不另外再加計底薪，我到的每家店都是這方式來作為薪資條件。我雖然是溫莎髮型的店長，但不是我與上訴人洽談薪資條件，因為設計師都是在一開始進入姿也體系的時候洽談我剛剛講的薪資條件，換了一家店之後不會另外洽談，這是我本身的情形，所以我換了其他店之後並沒有再重新洽談薪資條件。幾乎所有的設計師都是上開情形等語（見原審卷二第130頁），及證人陳思蓉於原審證稱：我之前在明華髮型擔任會計，現在是設計師，明華髮型的勞健保及勞退的投保作業是中山路總公司在算的，是内部的會計，不是我，也不是沈武字、沈子茗、黃秋樺等語（見原審卷二第138、142頁），及證人黃秋樺於原審證稱：我曾在姿也髮型擔任會計，姿也髮型連鎖店有設總管理處，總管理處與各店之間會做活動的宣傳、產品採購、人力招募、技術研討、資產設備維護、財務如薪水、勞健保等；溫莎髮型可以自己招募員工，並陳報於總管理處。溫莎髮型可以自己設計促銷活動，一樣要陳報總管理處進行審核。因為我們是連鎖體系，避免分店間有價格上惡性競爭，所以要陳報總管理處。公司開行政會議是一個禮拜開一次會，參與的人有行政人員，各店有會計的會計要參加，另外各店主任、區經理也要參加，姿也髮型連鎖體系只有在高雄開分店，會在高雄總店開會，設計師兼任店長的人，一個月會參與開會一次。我在溫莎髮型擔任會計所做的會計帳須要交給總管理處審核，總管理處的人員有各自負責的區域，總管理處是位於溫莎髮型該棟建物的4樓，我們就只是把帳目拿到4樓等語（見原審卷二第144至145、第148至14
9、151頁）。又上訴人於溫莎髮型辦理退休，自沈武字領退休金120萬元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第377頁），且上訴人任職在溫莎髮型之員工入股一事，則係由沈武字在投資協議書上簽名蓋印，此有協議書在卷可稽（見原審卷一第291頁），足見姿也髮型所設之總管理處，負責與家分店間為活動宣傳、產品採購、人力招募、技術研討、資產設備之維護、財務、薪資、勞健保等事項，各分店間業務相通，利益互享，且姿也美容院、姿妮美容院、左營美髮院、明華髮型、溫莎髮型均係以「姿也髮型」商標對外營業，則上訴人雖在姿也髮型體系下之各家分店變換勞保投保單位，實際上姿也髮型體系下之各家分店係由「同一雇主」沈武字、沈子茗所共同經營乙節，堪予認定。揆諸首開說明，堪認附帶上訴人均為上訴人之雇主。至被上訴人以其歷來任職姿也髮型體系下之各家分店之商業登記情形，及各商號均各自「經營」與「所有」分離，且各自財務獨立，由各商號之合夥人自負盈虧，並無任何實質同一性，據以抗辯並無「同一雇主」云云，然參酌我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所需或其他各類之理由，同時成立業務性質相同或相關之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點大致相同，並常為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業组織，另立新公司行號，而援用多數原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開『同一事業』之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷，是上訴人歷來任職之姿也髮型體系下之各家分店僅在形式上以不同商號為商業登記，上訴人前開所辯，不足採信。
㈡上訴人主張其於勞退條例施行前即已受雇於沈武字，勞退條
例公布後，沈武字並未取得上訴人同意，於97年7月片面將上訴人退休金制度變更適用勞退條例，其變更無效，上訴人仍應繼續適用勞基法之退休金規定云云，為附帶上訴人所否認，並以前詞為辯。經查，證人陳思蓉於原審證稱：「（問：就你所知你是否知道上訴人97年至明華髮型任職後，他的退休金制度從舊制變成新制？）她應該知道，因為我在裕誠髮型時我確定公司有讓我們勾選舊制改新制的意願表，有告知員工，如果有任何的異動，就會從舊制改成新制。」、「（問：公司告知的部分是何時講的？）應該是94年在裕誠髮型時。」、「（問：當時公司告知的背景原因，是否是因為勞退新制上路，若員工的任職分店有所異動，因此公司有主動告知員工？）是。」、「（問：異動是否包括員工自己主動申請調店？）是。」等語（見原審卷二第140頁），參以姿也髮型連鎖品牌下之各商號均屬附帶上訴人所經營之同一事業，業如前述，是堪信姿也髮型連鎖品牌下之各商號，於94年時起均有使各商號之設計師知悉，如任職地點有任何異動，均會徵得各設計師之同意，並同時告知退休金制度會從勞退舊制改為新制。又證人陳思蓉另證稱：「（問：就你的經驗，如果公司對於員工的任職地點有異動的話，是否都會徵得員工的同意？）員工同意。」、「（問：你是否知悉上訴人為何於97年7月11日從左營美髮院至明華髮型任職？）大概了解的是在左營美髮院處得不開心才調到明華髮型。」、「（問：就你的了解是上訴人自己主動申請的嗎？）應該是。」、「（問：就你所知明華髮型或姿也髮型的連鎖店會不會任意調動設計師？）徵得員工同意。」、「（問：一定要徵得員工同意的原因為何？）因為設計師的客源有區域性，會影響自己的業績，所以一定要徵得員工同意。」等語（見原審卷二第139至140頁），復參酌上訴人薪資係以業績31％計算一節，為兩造所不爭執(見原本院卷第377頁)，則上訴人薪資多寡端視其業績高低，審酌髮型設計師客源確實具有地域性，堪信上訴人係自願由左營美髮院至明華髮型任職。再參酌我國於94年7月變更勞工之退休金制度，而於勞退新制施行前，政府廣為進行宣傳新制之背景下，則上訴人主張其勞工退休金制度於97年7月變更為適用勞退新制一事，未經其同意云云，實難採信屬實。是以，附帶上訴人辯稱：上訴人自左營美髮院自願至明華髮型任職時，已同意變更適用勞退新制之勞工退休制度等語，堪以採信，上訴人於退休後始主張其應適用勞退舊制，並據此計算舊制退休金云云，尚無足取。
㈢次按「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每
滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。」勞基法第55條第1項第1款定有明文。再按勞基法第55條第1項第1款之工作年資，應自受僱之初起算，其「每滿1年給與兩個基數」之15年工作年資，亦應自受僱之初起算；故勞工工作年資跨越勞基法公布施行前後，而於勞基法施行後退休者，以分段通用方法計算其退休金，即勞基法施行後退休金之給與標準依該法第55條規定計算，其工作年資於勞基法施行前計算已15年者，勞基法施行後之工作年資每滿1年即應按勞基法給與1個基數，而非自勞基法施行時起另行起算「前15年」工作年資退休金給與標準(最高法107年度台上字第587號判決意旨參照)。經查：上訴人於姿也髮型連鎖店工作年資既可併計，又美髮業於87年4月1日適用勞基法，業據上訴人陳明在卷(見本院卷第173頁)，且為被上訴人所不爭執，則上訴人適用勞基法後之舊制年資，應自76年4月6日起算至97年7月上訴人至明華髮型任職止，復按前開最高法院判決意旨計算上訴人應適用舊制年資計算退休金之基數為14.5個基數(即91年4月6日前每年2個基數，合計8個基數；91年4月7日以後每年1個基數，合計6.5個基數)。又如法院認上訴人得請求退休金差額，兩造同意以月平均工資88,683元計算(見本院卷第377頁)，則以之乘以14.5個基數後，上訴人舊制退休金應為1,285,904元（計算式：88,683×14.5＝1,285,904，元以下四捨五入）。經扣除上訴人已自沈武字處領得120萬元退休金後，上訴人請求附帶上訴人再給付舊制退休金85,904元（計算式：1,285,904－1,200,000＝85,904），自屬有據，逾此部分之請求，即屬無據。
八、上訴人請求附帶上訴人給付例假日出勤加班費11,890元、休息日出勤加班費452,832元、國定假日出勤加班費98,093元、特休假未休工資231,855元及工作日延長工時加班費611,298元，有無理由？㈠按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發
展，而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。次按勞基法所稱雇主延長勞工工作之時間，如係依同法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1 款變更工作時間者，為超過變更後工作時間之部分，此觀勞基法施行細則第20條之1第1款但書規定即明。
又雇主與勞工因確定延長工作時數有困難，或為便利計算薪酬，就應給付勞工含加班費在內之工資，雖非不得採取一定額度給付，但仍須可區分何者為平日工資，何者為加班費，以判斷延長工時工資之給與，是否合於法律規定之標準，如其給付優於勞基法第24條、第39條規定，固得拘束勞雇雙方，如有不足，則屬違背強制規定，勞工仍得就該不足之部分，請求雇主給付(最高法院110年度台上字第1046號判決參照)。本件觀諸上訴人之薪資明細(見原審卷二第57至110頁)，均僅記載其技術業績、產品金額及抽成比例，並未區分何者為平日工資，何者為加班費，以判斷延長工時工資之給與，是否合於法律規定之標準。被上訴人復自承係因美髮業行業特殊性，乃與上訴人約定為保障底薪，如業績之31％未達最低基本工資者，即按最低基本工資發給；而平時則以每月業績31％作為薪資酬勞，此31％之業績酬勞尚包含平日加班費、國定假日加班費及休息日加班費，況依上訴人工作及其生活習性，每出勤日都會自行安排休息時間，上訴人並無每日加班1小時之情況等語，足證附帶上訴人並未區分何者為平日工資，何者為加班費，是依前開說明，自難認上訴人所領取之薪資，已包含上訴人之平日工時與加班費，應認前開薪資單所載「小計」欄係上訴人之平日正常工時之月工資，合先敘明。
㈡次按勞基法第38條第1項規定：「勞工在同一雇主或事業單位
，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」。又同法第38條第
4、6項分別規定：勞工之特休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，則於前揭勞基法106年1月1日施行後，如勞工於年度終結或契約終止時，有特休假未休完之日數，即得請求雇主發給特休假未休日數之工資，倘雇主認其權利不存在，即應由雇主負舉證責任。經查：上訴人之工作年資應自76年4月6日起算，已如前述，是其依勞基法第38條第3、4款規定，於106年至109年6月30日退休離職間之每週年特別休假日數各為30日，堪以認定。又觀諸上訴人之已休日期明細表（見原審卷一第71頁），其上所記載之已休日期係指「特休假」一事，業經證人陳思蓉、黃秋樺證述在卷（見原審卷二第143、149頁），則溫莎髮型製作之已休日期明細表，其中上訴人欄位係指上訴人在溫莎髮型已休特休假日期明細表，再考之上訴人之打卡單僅有「事假」、「休」、「年假」三種假別，其中記載「年假」之日期核與上訴人在溫莎髮型已休特休假日期明細表大致相符，則其上記載「年假」係屬特休，亦堪認定。
㈢上訴人請求附帶上訴人給付例假日出勤加班費11,890元、休
息日出勤加班費452,832元、國定假日出勤加班費98,093元、特休假未休工資231,855元部分：
⒈上訴人主張其自106年1月起至109年6月止例假日未休、休
息日未休、國定假日未休之日數如附表一所示。附帶上訴人則辯稱上訴人於該期間例假日未休、休息日未休、國定假日未休之日數如附表二所示。經比對附表一、二所示，兩造僅就106年2月、5月、10月，107年2月、3月、4月、9月，108年2月、10月，及109年1月等10個月份有所爭執執，就此說明如下：
⑴106年2月：兩造就上訴人於106年2月20日是否使用特休
有所爭執。觀諸106年2月20日打卡紀錄所示，該日上午
8：42有打卡紀錄，又有「年假」之記載（見原審卷一第236頁），應係上訴人於該日原排定上班，並於上午9時上班前至工作地點打卡，但因故未上班，而改以特休1日，始未打下班卡，乃於打卡紀錄記載為年假，是附帶上訴人辯稱上訴人於該日使用特別休假1日，應屬有據。
⑵106年5月：上訴人主張其於該月有休息日2日未休；附帶
上訴人則辯稱該月並無休息日未休之情形。觀諸106年5月打卡紀錄所示（見原審卷一第239頁），僅有「休」字註記6日，則上訴人主張106年5月僅休4例假日、2休息日，故其休息日未休2日等語，自屬有據。
⑶106年10月：上訴人主張其於該月有休息日3日未休（僅
有4例假日、1休息日）；附帶上訴人則辯稱上訴人於該月 僅休息日2日未休（有4例假日、2休息日）。觀諸106年10月打卡紀錄所示（見原審卷一第244頁），上訴人雖「休」字註記6日，惟106年10月4日為中秋節本為國定假日，故106年10月4日「休」字不得另計為休息日，即上訴人於106年10月僅排定休息日5日，即例假日4日、休息日1日，是上訴人主張106年10月之休息日有3日未休，為有理由。
⑷107年2月：上訴人主張其於該月國定假日1日未休（107
年2月28日），且僅使用特休1日（107年2月8日）；附帶上訴人則辯稱上訴人於該月國定假日2日未休（107年2月15日除夕、107年2月28日），且使用特休2日（即除107年2月8日外，另107年2月15日除夕亦請特別休假）。觀諸107年2月打卡紀錄所示（見原審卷一第247頁），107年2月15日為除夕之國定假日，兩造最初約定上訴人107年2月15日排休而有「休」字記載，嗣兩造又改約定上訴人應於107年2月15日出勤，將107年2月15日調移為工作日，惟因國定假日調移不得減損勞工國定假日權利，故附帶上訴人應補給上訴人國定假日1日。又附帶上訴人並未補給107年2月15日除夕國定假日調移後之國定假日1日，另兩造提出之未休統計表均顯示107年2月另有國定假日1日未休（見原審卷一第287頁、第369頁），故應認上訴人107年2月有國定假日2日未休（即含107年2月15日除夕之調移及107年2月28日和平紀念日）。再107年2月15日之國定假日調移後，上訴人實際上未出勤，並申請特休1日，並於打卡記錄上註記為「年假」，則上訴人於該日未出勤請特休1日，自屬合理，是上訴人於本月已請特休2日（107年2月8日、107年2月15日），堪以認定。
⑸107年3月：兩造就107年3月24日有無特休1日，有所爭執
。觀諸107年3月打卡紀錄所示（見原審卷一第249頁），上訴人於107年3月24日上班、下班均有打卡紀錄，惟其下班打卡時間16：01，並非約定之下午6時下班時間，且該日亦有「年假」註記，復因勞基法就特休並無小時計算之規定，則附帶上訴人於該日提早下班，應係申請特休1日，則附帶上訴人抗辯上訴人於107年3月24日已申請特休一節，堪以採信。
⑹107年4月：上訴人主張其於該月休息日4日未休（僅有例
假日4日、無休息日）；附帶上訴人則辯稱上訴人於該月休息日3日未休（僅有4例假日、1休息日）。觀諸107年4月打卡紀錄所示（見原審卷一第249頁），雖有「休」字6日之記載，但107年4月5日為民族掃墓節本為國定假日，故107年4月5日「休」字不得作為休息日，即上訴人於107年4月例休假日僅有5日，即有4例假日、1休息日，是上訴人主張其107年4月休息日有3日未休，為有理由。
⑺107年9月：兩造就本月份之爭執在於「國定假日」未休1
日（107年9月24日中秋節）及特休已休日數1日之差異。就此上訴人主張本月之國定假日均已休畢，並未申請特休；附帶上訴人則辯稱上訴人於本月之國定假日1日未休及已休特休1日。觀諸上訴人107年9月打卡紀錄所示（見原審卷一第255頁），107年9月24日為中秋節之國定假日，兩造最初約定上訴人於該日排休而有「休」字記載，嗣兩造又改約定上訴人應於該日出勤，乃將107年9月24日中秋節國定假日調移，因國定假日調移不得減損勞工國定假日權利，是附帶上訴人應補給國定假日1日。又附帶上訴人並未補給107年9月24日中秋節調移後之國定假日1日，則上訴人於107年9月有國定假日1日未休。再107年9月24日之國定假日調移後，上訴人實際上未出勤，並申請特休1日（註記為「年假」），此部分上訴人未出勤而申請特休1日，應屬合理，故上訴人本月特休已休1日。
⑻108年2月：上訴人主張其於本月國定假日均休畢，並未
申請特休；附帶上訴人則辯稱上訴人於本月國定假日1日未休，並已休特休1日。觀諸108年2月打卡紀錄所示（見原審卷一第259頁），108年2月4日為除夕之國定假日，兩造最初約定上訴人於108年2月4日排休，而於其上有「休」字註記，嗣兩造又改約定上訴人應於108年2月4日出勤，乃將108年2月4日除夕國定假日調移，因國定假日調移不得減損勞工國定假日權利，故附帶上訴人應補給國定假日1日，惟附帶上訴人並未補給108年2月4日除夕調移後之國定假日1日，是上訴人於本月有國定假日1日未休。又108年2月4日之國定假日調移後，上訴人實際上未出勤，並申請特休1日（註記為「年假」），此部分因上訴人未出勤，而申請休特1日，應屬合理。
⑼108年10月：上訴人主張其本月國定假日均休畢，特休已
休1日；附帶上訴人則辯稱上訴人本月國定假日1日未休，已休特休2日。觀諸108年10月打卡紀錄所示（見原審卷一第268頁），108年10月10日為國慶日之國定假日，兩造最初約定上訴人於108年10月10日排休，而於其上有「休」字註記，嗣兩造又改約定上訴人該日出勤，因此將「休」字記載塗銷，並將該國慶國定假日調移，因國定假日調移不得減損勞工國定假日權利，故附帶上訴人應補給國定假日1日，又附帶上訴人並未補給108年10月10日國慶日調移後之國定假日1日，故上訴人於本月有國定假日1日未休。再108年10月10日之國定假日調移後，上訴人實際上未出勤，並申請特休1日（註記為「年假」），則上訴人於該日未出勤申請休特休1日，應屬合理。另上訴人於108年10月11日特休1日，故上訴人於本月已休特休2日。
⑽109年1月：上訴人主張其於本月有國定假日1日未休，且
未申請退休；附帶上訴人則辯稱上訴人於本月國定假日2日未休，並已休特休1日。觀諸109年1月打卡紀錄所示（見原審卷一第271頁），109年1月24日為除夕之國定假日，兩造原約定上訴人於109年1月24日休假，而於其上有「休」字註記，嗣兩造又改約定上訴人應於109年1月24日出勤，因此將「休」字記載塗銷，並將109年1月24日之除夕國定假日調移，因國定假日調移不得減損勞工國定假日權利，故附帶上訴人應補給國定假日1日，惟附帶上訴人並未補給109年1月24日除夕調移後之國定假日1日，另兩造提出之未休統計表均記載109年1月至少另有1日國定假日未休（見原審卷一第287頁、第369頁），故上訴人於本月有國定假日未休2日。又109年1月24日之國定假日調移後，上訴人實際上未出勤，並申請特休1日（註記為「年假」），此部分未出勤申請特休1日，應屬合理，故上訴人於本月特休已休1日。
⒉綜上，上訴人106年1月至109年6月間之各類未休天數如附
表三所示，即例假日未休共計4日、休息日未休共計95日、國定假日未休共計26日、特休未休共計52日。又兩造就如法院認上訴人得請求例假日出勤加班費、休息日出勤加班費、國定假日出勤加班費、特休假未休工資，兩造同意以日薪2,956 元計算(見本院卷第377頁)。是依此計算，上訴人得請求附帶上訴人給付例假日出勤加班費11,824元(計算式2,956×4＝11,824)、休息日出勤加班費280,820元(計算式2,956×95＝280,820)、國定假日出勤加班費76,856(計算式2,956×26＝76,856)、特休假未休工資153,712(計算式2,956×52＝153,712)，合計得請求給付523,212元。
㈣上訴人請求附帶上訴人給付工作日延長工時加班費611,298元部分：
⒈按勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪
班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。勞基法第35條定有明文。又本諸勞動契約係由勞工提供勞務，並受雇主指揮監督之內涵，關於工作時間應指「勞工於雇主之指揮、監督下，提供勞動力之時間」，故勞工實際上從事勞動之時間，自屬於勞基法所稱之工作時間；而所謂「休息時間」係指毋須提供勞務並可任勞工自由運用之時間，是若雇主未實際讓勞工休息，而仍令勞工處於隨時受雇主指揮監督之待命狀態以為其提供勞務，則該時段即應計入工作時間。
⒉經查：上訴人主張其工作時間為上午9時至下午18時，連續
工作9小時而無休息時間，每日延長工時1小時等語（見原審卷一第16頁）。惟觀諸溫莎髮型以出勤管理辦法約定，每日該店早班人員第一批中午休息時間為11時30分至12時30分，早班人員第二批中午休息時間為12時30分至13時30分；16時30分至17時30分為早班人員傍晚休息時間，此時由晚班人員負責店面營運，此有管理辦法在卷可稽（見原審卷一第233頁）。是此分批休息之規定，係為確保所有設計師均能有完整的休息時間。復據證人黃秋樺於原審證稱：「（問：（提示本院卷一被證6）你有無看過這份公告表？）有。」、「（問：公告在那裡？）餐廳員工休息室的佈告欄上。」、「（問：原告在休息時間需要打卡嗎？）不用，設計師會自己安排時間。」、「（問：就你所知，原告會休息嗎？）會」等語（見原審卷二第147頁至第148頁），足認上訴人可自行安排休息時間，休息時間亦不須打卡，是附帶上訴人辯稱：依前開出勤管理辦法及證人黃秋樺之證述，上訴人可以自行安排休息時間，上訴人並無連續工作9小時，每日加班1小時等語，堪以採信。
上訴人主張主張其每日均延長工時1小時，請求附帶上訴人給付平日延長工時工資云云，並無理由。
九、上訴人備位請求附帶上訴人提繳607,975元至上訴人之勞退專戶，有無理由？㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又勞退條例係於93年6月30日公布並於94年7月1日施行，則附帶上訴人應自97年7月11日起按月為上訴人提繳勞工退休金至其勞退專戶。次按為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。勞退條例第1條已有明定，且雇主應為勞工每月提撥勞工退休金至勞工專屬帳戶，如雇主未依規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害，勞工得向雇主請求損害賠償，此於勞退條例第31條第1項亦有規定，足見為勞工提繳足額退休金乃法律強制規定雇主之義務，具有相當公益性，不得逕由私法約定予以取代，是上訴人請求附帶上訴人提繳低報薪資而未依法提繳之退休金差額至其勞退專戶，係勞工權利正當行使，不因上訴人是否有同意附帶上訴人高薪低報或與附帶上訴人協商而有所差別。是附帶上訴人辯稱：上訴人之勞退提繳，雖有調整報繳金額情事，然係基於勞資雙方合意，上訴人亦因此享有利益，實行多年形成慣行，今上訴人反向附帶上訴人請求補提繳，應屬權利濫用云云，自無足取。
㈡復按雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休
金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。再者，如法院認上訴人得請求附帶上訴人自97年7 月起補提繳勞退金差額，則計算至109 年6 月共計144 個月，以繳級距92,100元計算提繳6 ％勞退金5,526 元，計算所得之補提繳勞退金795,744 元，經扣除附帶上訴人勞退專戶已提繳之勞退金187,769 元，被上訴人得請求再補提繳勞退金607,975 元等情，為兩造所不爭執(見本院卷第377頁)，是上訴人請求補提繳勞退金607,975元，自屬有據。
十、末按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任。其各債務發生之原因既有不同，僅因相關法律關係偶然競合，致對同一債權人負同一內容之給付（最高法院92年度台上字第1540號判決參照）。查上訴人得請求雇主給付舊制退休金差額85,904元，例假日出勤加班費、休息日出勤加班費、國定假日出勤加班費、特休假未休工資合計523,212元，暨請求雇主提繳勞退金607,975元至系爭勞退專戶。又上訴人雖在姿也髮型體系下之各家分店變換勞保投保單位，實際上姿也髮型體系下之各家分店係由「同一雇主」沈武字、沈子茗所共同經營，均如前述。則沈武字、沈子茗所負給付責任，其客觀上具有同一給付目的，揆諸前揭說明，屬不真正連帶債務關係。是任一附帶上訴人如已為全部或一部之給付，其餘附帶上訴人就其已履行之範圍內，即可免給付義務。
十一、綜上所述，上訴人依勞基法第55條第1項、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求沈武字或沈子茗給付60萬9,116元（含舊制退休金8萬5,904元、例假日出勤加班費、休息日出勤加班費、國定假日出勤加班費、特休假未休工資合計523,212元），及自起訴狀繕本送達附帶上訴人翌日即109年12月3日（見本院卷一第85、95頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，並提繳60萬7,975元至系爭勞工退休金專戶；前述所命給付，如其中任一人為全部或一部之給付，另一人於其給付範圍內，同免給付責任，為有理由，應予准許(上訴人於本院就原審已准許部分，減縮為上訴人應負不真正連帶責任，爰諭知如主文第1、2項所示)，至上訴人逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許609,116元本息部分，僅准許附帶上訴人給付242,572元本息，尚有未洽，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，請求附帶上訴人再給付366,544元(計算式：609,116－242,572＝366,544)本息之範圍內，自屬有據，爰廢棄原判決不利於上訴人部分，改諭知如主文4項所示。又上訴人其餘請求不應准許部分，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。再附帶上訴人附帶上訴論旨指摘原判決不利其部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，均於判決結果不生影響，爰無庸逐一論駁，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
勞動法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 邱泰錄法 官 李珮妤以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附帶上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 劉鴻瑛附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一、上訴人主張各類未休天數年 月 例假日 休息日 國定假日 特休假 已休 應休 未休 106 1 1 4 1 0 30 20 2 0 2 1 0 3 0 2 0 0 4 0 2 2 0 5 0 2 2 1 6 0 2 0 1 7 0 0 0 1 8 0 2 0 1 9 0 2 0 1 10 0 3 1 2 11 0 2 0 3 12 0 2 0 0 107 1 0 2 1 1 30 14 2 1 4 1 1 3 0 2 0 2 4 0 4 1 1 5 0 2 1 2 6 0 2 1 1 7 0 2 0 1 8 0 1 0 3 9 0 2 0 0 10 0 2 1 2 11 0 2 0 2 12 0 2 0 0 108 1 0 2 1 1 30 15 2 1 4 0 0 3 0 2 0 1 4 0 3 1 1 5 0 2 1 3 6 0 3 0 1 7 0 2 0 2 8 0 2 0 2 9 0 3 0 1 10 0 2 0 1 11 0 2 0 1 12 0 2 0 1 109 1 1 4 1 0 30 9 2 0 2 1 2 3 0 2 0 7 4 0 2 2 2 5 0 2 1 3 6 0 3 0 7 合計 4 96 21 62 58附表二、被上訴人抗辯之各類未休天數年 月 例假日 休息日 國定假日 特休假 已休 應休 未休 106 1 1 4 1 0 30 19 2 0 2 1 1 3 0 2 0 0 4 0 2 2 0 5 0 0 2 1 6 0 2 0 1 7 0 0 0 1 8 0 2 0 1 9 0 2 0 1 10 0 2 1 2 11 0 2 0 3 12 0 2 0 0 107 1 0 2 1 1 30 11 2 1 4 2 2 3 0 2 0 3 4 0 3 1 1 5 0 2 1 2 6 0 2 1 1 7 0 2 0 1 8 0 1 0 3 9 0 2 1 1 10 0 2 1 2 11 0 2 0 2 12 0 2 0 0 108 1 0 2 1 1 30 13 2 1 4 1 1 3 0 2 0 1 4 0 3 1 1 5 0 2 1 3 6 0 3 0 1 7 0 2 0 2 8 0 2 0 2 9 0 3 0 1 10 0 2 1 2 11 0 2 0 1 12 0 2 0 1 109 1 1 4 2 1 30 8 2 0 2 1 2 3 0 2 0 7 4 0 2 2 2 5 0 2 1 3 6 0 3 0 7 合計 4 92 26 69 51附表三、本院認定上訴人之各類未休天數年 月 例假日 休息日 國定假日 特休假 已休 應休 未休 106 1 1 4 1 0 30 20 2 0 2 1 0 3 0 2 0 0 4 0 2 2 0 5 0 2 2 1 6 0 2 0 1 7 0 0 0 1 8 0 2 0 1 9 0 2 0 1 10 0 3 1 2 11 0 2 0 3 12 0 2 0 0 107 1 0 2 1 1 30 11 2 1 4 2 2 3 0 2 0 3 4 0 3 1 1 5 0 2 1 2 6 0 2 1 1 7 0 2 0 1 8 0 1 0 3 9 0 2 1 1 10 0 2 1 2 11 0 2 0 2 12 0 2 0 0 108 1 0 2 1 1 30 13 2 1 4 1 1 3 0 2 0 1 4 0 3 1 1 5 0 2 1 3 6 0 3 0 1 7 0 2 0 2 8 0 2 0 2 9 0 3 0 1 10 0 2 1 2 11 0 2 0 1 12 0 2 0 1 109 1 1 4 2 1 30 8 2 0 2 1 2 3 0 2 0 7 4 0 2 2 2 5 0 2 1 3 6 0 3 0 7 合計 4 95 26 68 52