臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度勞上字第45號上 訴 人 蔡宜馨訴訟代理人 凌進源律師被上訴人 旺來興企業股份有限公司法定代理人 吳文瑞訴訟代理人 王瀚誼律師
莊曜隸律師魏韻儒律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國111年6月23日臺灣高雄地方法院110年度勞訴字第196號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於111年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬參仟玖佰肆拾壹元。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，擴張部分之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。經查，上訴人就因職業傷害支出醫療費用部分，原起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）24,833元，並經原審判准，上訴人上訴後擴張請求其自民國111年4月23日起至111年9月2日止因職業傷害支出醫療費用23,941元（見本院卷第524頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，應准許之。
二、上訴人主張：上訴人自107年4月9日起受僱於被上訴人，擔任被上訴人之明誠分公司收銀員，薪資每月新臺幣（下同）24,500元（含全勤獎金500元）（下稱系爭僱傭契約）。上訴人於108年3月22日下班返家途中發生交通事故（下稱系爭事故），而受有職業傷害。上訴人於職業災害治療期間，皆以診斷書載明所需之醫療期間委託公司主管代為請假，被上訴人從未就此請假方式表示異議或不予准假。惟於上訴人公傷病假期間，被上訴人逕要求上訴人復職，並片面調整上訴人工作內容，嗣後更以上訴人自110年8月30日起連續曠職3天，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款終止兩造間勞動契約。被上訴人上開終止契約行為，違反勞基法及相關勞動函令，其解僱不合法，兩造間之勞動契約仍屬存在。另被上訴人應給付之上訴人特別休假未休工資差額338元，以及依勞基法第59條第1項規定之醫療費用補償24,833元等語。請求判決：（一）確認兩造間僱傭關係存在。（二）被上訴人應自110年9月1日起至110年12月31日止，按月於次月5日給付上訴人24,500元，及自111年1月1日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人25,750元，及均自應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）被上訴人應自110年9月15日起至110年12月31日止，按月提繳勞工退休金1,512元至上訴人之勞工退休金專戶，及自111年1月1日起至上訴人復職日止，按月提繳勞工退休金1,584元至上訴人之勞工退休金專戶。（四）被上訴人應自110年9月1日起至110年12月31日止，按月給付上訴人健保費差額454元，及自111年1月1日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人健保費差額417元。（五）被上訴人應給付上訴人25,171元。
三、被上訴人抗辯：系爭事故發生後，被上訴人按月給予上訴人原領工資補償，嗣因上訴人身體逐漸康復，乃安排上訴人至長庚醫院進行職業傷病診治與復工評估，其後更依醫囑內容安排上訴人進行「在坐姿下，進行手部操作但不要求速度」之工作，並兩次請上訴人復工上班，然上訴人均表示拒絕復工。上訴人歷經職災事故已達2年餘，除間斷持回診復健之診斷證明請假，並持續受領原領工資補償外，未有任何配合協商復工內容之意願，且經被上訴人通知上訴人於110年8月30日復職上班，上訴人仍未遵期復工，被上訴人僅得依勞基法第12條笫1項第6款規定，終止兩造間勞動契約等語。
四、原審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴，命被上訴人應給付上訴人25,171元（特別休假未休工資差額338元及職業傷病醫療費24,833元），並就上訴人勝訴部分為准免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服而提起上訴，並為訴之擴張，於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）確認兩造間僱傭關係存在。（三）被上訴人應自110年9月1日起至110年12月31日止，按月於次月5日給付上訴人24,500元，及自111年1月1日起至上訴人復職前一日止，按月給付上訴人25,750元，及均自應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（四）被上訴人應自110年9月15日起至110年12月31日止，按月提繳勞工退休金1,512元至上訴人之勞工退休金專戶，及自111年1月1日起至上訴人復職前一日止，按月提繳勞工退休金1,584元至上訴人之勞工退休金專戶。（五）被上訴人應自110年9月1日起至110年12月31日止，按月給付上訴人健保費差額454元，及自111年1月1日起至上訴人復職前一日止，按月給付上訴人健保費差額417元。（六）被上訴人應給付上訴人23,941元。（七）聲明第3項至第6項，上訴人願供擔保准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴及擴張之訴均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
（一）兩造不爭執之事項：
1、上訴人自107年4月9日起受僱於被上訴人，並於被上訴人明誠分公司擔任收銀員，每月薪資24,500元（含全勤獎金500元）。
2、上訴人於108年3月22日晚間10時許，於下班途中發生交通事故而受傷，經勞保局認屬通勤職災，並核給108年3月26日起至109年8月31日止之職業傷病給付。
3、上訴人向勞保局申請109年9月1日至同年11月26日之職業傷病給付，勞保局核定不予給付，上訴人向勞動部申請審議，經勞動部以110年7月22日勞動法爭字第1100009328號審定書撤銷原核定，由勞保局查明後另為適法之處分；嗣勞保局仍核定不予給付。
4、上訴人向勞保局申請110年2月23日至同年3月16日之職業傷病給付，勞保局核定不予給付，上訴人向勞動部申請審議，經勞動部以110年10月18日勞動法爭字第1100016488號審定書將其申請審議駁回，上訴人向勞動部提起訴願，仍經駁回訴願。
5、上訴人於110年3月4日至長庚醫院進行復工評估，經長庚醫院評估如110年3月18日診斷證明書所載。
6、被上訴人於110年3月31日使用LINE通知上訴人於110年4月6日返職上班，上訴人於110年4月5日回覆已申請勞資爭議調解；嗣兩造於110年4月19日在高雄市政府勞工局進行調解，上訴人於當日撤回調解之申請。
7、被上訴人於110年8月27日使用LINE通知上訴人於110年8月30日復職上班，上訴人於110年8月30日回覆已申請勞資協商；嗣兩造於110年9月13日在高雄市政府勞工局進行調解，上訴人於當日撤回調解之申請。
8、被上訴人於110年9月8日，以高雄市政府郵局第136號存證信函通知上訴人，因其自110年8月30日起無正當理由連續曠工3日以上，依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，於翌日送達上訴人。
9、上訴人於110年6月11日使用LINE並附上長庚醫院110年6月11日診斷證明書請同事香蘭代為向公司請假；又於110年9月9日使用LINE並附上長庚醫院110年9月7日診斷證明書請同事香蘭代為向公司請假，香蘭回覆已轉達。
（二）本件爭點：被上訴人依勞基法第12條第1項第6款終止兩造間勞動契約是否合法？
六、本院之判斷
（一）按勞工請假規則第6條規定，勞工因職業災害而致失能、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。又法律規定雇主有給與公傷病假之義務，係為使遭受職業災害之勞工能在公傷病假期間安心治療並休養，以利傷病情形盡早康復，再度上班。該公傷病假固係勞工權利，惟權利之行使，依民法第148條規定，應合乎誠信原則。公傷病假期間長短，固無明確規定，是勞工申請公傷病假時，雇主仍可視實際需要而定，若勞工已能從事工作，只須定期前往醫療診所門診、手術、復健，而須請假，則應依相關請假規則辦理。又勞基法第13條規定：「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」職業災害勞工保護法第23條規定：「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」同法第27條規定：「職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施。」準此，勞工因職業災害受傷，於醫療期間，依勞基法第13條前段、職業災害勞工保護法第23條規定，雇主固不得終止或預告終止勞動契約，惟勞工於職災傷害治療期間，如其工作無礙於必要之醫療，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務。另勞工因健康因素，不適應原有工作時，依職業安全衛生法第21條規定，雇主有予以醫療，及變更作業場所、更換工作、縮短工作時間及為其他適當措施之法定義務。是以勞工於職災傷害醫療、復健期間，如經雇主合法調整其工作及提供適當之措施後，已無礙於職災傷害之醫療、復健者，勞工即應依雇主之指示提供勞務。蓋勞工醫療終止，如已堪任原有工作，或已經雇主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務之義務，僅得以請假方式繼續接受醫療、復健，勞工如拒絕提供勞務造成企業生產運作之不當影響，即構成惡意怠惰其義務之違約行為，當不受上開規定之保障。是勞工如無正當理由而有連續曠職3日之情形，雖於職災傷害醫療、復健期間，雇主仍得依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，此乃因職災傷害醫療、復健期間內，勞工已堪任原有工作或已經雇主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務之義務，如勞工怠惰不履行提供勞務之義務，造成企業生產過程之不當影響，屬勞工之惡意違約行為，應不在勞基法第13條前段及職業災害勞工保護法第23條規定保護範圍之故。
（二）經查：
1、上訴人於110年3月4日至長庚醫院工作強化中心接受工作能力評估，評估結果記載：「……總結，個案行走、上下樓梯、平衡、握力、手部操作、負重測驗、維持蹲姿、維持彎腰姿、維持站姿表現差。整體而言，個案能力無法符合原收銀員的工作需求。現階段若需回返職場，可安排在坐姿下，進行手部操作但不要求速度之工作，不宜下肢過度負重。現階段建議漸進式配工（時間與強度限制）並採取滾動式修正。」（下稱系爭復工評估），有長庚醫院110年3月18日診斷證明書可佐（見勞專調卷第373頁）。被上訴人遂於110年3月31日使用通訊軟體LINE通知上訴人「依職能鑑定報告書醫囑可安排在坐姿下，進行手部操作但不要求速度之工作，所以公司調整你坐著貼商品條碼的工作內容，公司請你於4/6（二）返職上班，有必須回診與做復健的時間可請公假回醫院做治療。」等語。上訴人則以LINE回稱「關於4/6復工一事，我已申請勞資爭議調解」等語，有雙方LINE對話紀錄可證（見勞專調卷第375頁）。嗣兩造於110年4月19日在高雄市政府勞工局進行調解，上訴人主張其向勞保局續申請職業災害傷病給付，經勞保局核定不予給付，其已提出爭議審議，請求調解復工相關事宜；被上訴人則表示上訴人腳部受傷，願與上訴人協商復職從事貼標籤的手部工作，上訴人乃當場撤回調解之申請，此有高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄可證（見勞專調卷第383頁）。
2、又上訴人因本件通勤職業災害，經勞保局核給108年3月26日至109年8月31日止之職業傷病給付，上訴人就同一傷病向勞保局續請109年9月1日至同年11月26日、110年2月23日至110年3月16日之職業傷病給付，經該局以110年4月14日保職簡字第110021050531號函略以：「三、…案經本局洽調台端就診病歷資料連同全案送請特約專科醫師審查，據醫理見解，台端續請期間病況穩定、無併發症、無再進階侵入治療，續請職業傷病給付應不予給付在案，並於110年2月5日以保職簡字第109021216376號函核定在案。本案台端再以同一傷病，續請110年2月23日至110年3月16日期間職業病傷病給付，本局仍依上開函及醫理見解，核定所請傷病給付應不予給付。」等語；又以110年7月30日保職傷字第11010074690號函略以：「三、…本局為求慎重，洽調台端就診病歷，連同台端審議理由併全案資料送請本局特約專科醫師審查，據醫理見解，『個案右膝108年9月26日接受手術治療，110年3月5日右膝X光檢查正常，超音波檢查右膝内側副韌帶撕裂傷已較前改善。110年3月9日、110年3月26日及110年4月9日接受葡萄糖水局部注射（增生療法），為膝關節退化或慢性發炎常用之治療。所患傷病前給付至109年8月31日共525日已屬合理，不同意續申請。』據此，依據上開醫理見解及相關資料重新審查，台端後續所請110年2月23日至110年3月16日期間職業傷害傷病給付本局仍核定不予給付。」等語，有勞保局前揭函2份在卷可稽（見勞專調卷第377頁至第379頁、第385頁至第386頁）。被上訴人獲知後再於110年8月27日以LINE通知上訴人「因為勞保局110/7/30的公文，有通知你所申請爭議審議的職災給付，目前不再給付。而之前的職能鑑定報告書醫囑也記載可安排你在坐姿下，進行手部操作，但不要求速度之工作。所以公司依報告及醫囑內容，就你目前能力所及範圍內，於你的工作內容上調整為【在不增加你腳傷負荷的情況，且不要求速度的情況下，請你坐著貼商品條碼】，所以，公司請你於110/8/30（一）復職上班，但復職後，如有需要回診與做復健的時間，均可請公假回醫院做治療。」上訴人未有回應，亦未於110年8月30日到職上班，被上訴人乃於同日以LINE通知上訴人「今天是公司請你復職報到的第一天，目前9：42未看到你至公司報到，再次提醒你，應該至公司報到的時間是110/8/30星期一」，上訴人則於同日中午12時21分以LINE回稱「我已申請勞資協商」等語，有雙方LINE對話紀錄可佐（見勞專調卷第387頁、第389頁）。
3、另上訴人因不服勞保局核定不予給付110年2月23日至110年3月16日期間職業傷害傷病給付之處分，向勞動部申請審議，經勞動部以110年10月18日勞動法爭字第1100016488號審定書略以「四、…本部受理審議後，亦將申請審議主張、病歷併全卷資料送請本部特約專科醫師審查，提供醫理見解表示，申請人職災事故致右膝挫傷及創傷後骨關節炎，其109年1月15日超音波檢查為右膝内側韌帶完全斷裂，110年3月3日超音波檢查右膝斷裂處已大部分癒合，只有部分仍有斷裂，故申請人行動及活動範圍應影響很小，而可從事工作，故以同一傷病續請110年2月23日至110年3月16日之傷病給付應不予給付。有醫師審查意見表附卷可稽。」將上訴人申請審議駁回，亦有該審定書附卷可憑（見勞專調卷第213頁至第219頁）。上訴人再提起訴願，經勞保局將訴願理由、高雄長庚醫院110年3月18日開立之診斷證明書及全案資料，送請該局另一特約專科醫師審查，其醫理見解略以：「依病歷記載，訴願人之右膝疾患為軟骨磨損，其他韌帶、半月板為正常，運動後出現右膝不適，主治醫師回覆『未建議休養』，所患傷勢前核付108年3月26日至109年8月31日期間療養期，已可恢復一般工作能力」等語，遂將其訴願駁回，亦有勞動部111年4月29日勞動法訴一字第1100024864號訴願決定書可參（見本院卷第246頁至第252頁）。
4、從而，依系爭復工評估及勞保局、勞動部多位特約專科醫師審查意見，堪認上訴人至遲於110年3月4日接受工作能力評估時，已經恢復一般工作能力，雖無法從事原收銀員之工作，然可安排在坐姿下，進行手部操作但不要求速度之工作。則被上訴人依系爭復工評估所載，於110年3月31日通知上訴人調整為「坐著貼商品條碼」的工作內容，並要求於110年4月6日復工，然因上訴人聲請調解並主張已提出爭議審議，故被上訴人等待上訴人申請爭議審議被駁回後，再於110年8月27日通知上訴人將工作內容調整為「坐著貼商品條碼」，並要求於110年8月30日復職，並表示願與上訴人協商調整其工作內容，則上訴人既非不能工作，且依被上訴人所安排坐著貼商品條碼之工作內容，客觀上尚符合系爭復工評估指示之適當工作，亦係符合職業安全衛生法第21條規定所為更換工作適當措施之法定義務，自屬合法之調動，無任何違反勞基法第10條之1規定之情形。如上訴人實際執行該工作後仍有不適，自得視其狀況調整或修正其工作內容，然上訴人卻於被上訴人催告履行勞務給付義務時，拒絕到職提供勞務或與被上訴人協商調整工作內容，依前揭說明，自屬勞工之惡意違約行為，應不在勞基法第13條前段及職業災害勞工保護法第23條規定保護範圍之列。
5、上訴人雖主張：伊於110年6月11日以LINE附上診斷證明書請同事代為向公司請假3個月，被上訴人要求上訴人於110年8月30日復職，此為上訴人請假3個月之期間內云云。然上訴人並未於LINE上敘明其請假之期間或日數，而依上訴人所附診斷證明書僅記載建議繼續門診與復健治療及增生注射治療，療程暫定3個月等語（見原審卷一第59頁），並未記載上訴人於此3個月期間需休養而無法從事任何工作，且依系爭復工評估及勞保局特約專科醫師審查意見，上訴人應已恢復一般工作能力，此為上訴人所明知，是尚難認上訴人具有請假3個月之事由，上訴人即不得據為不履行提供勞務義務之正當理由。況被上訴人既於110年8月27日通知上訴人於110年8月30日復職上班，可知被上訴人僅准假至110年8月29日，上訴人並無不能工作之情形或其他正當事由，自應於110年8月30日到職提供勞務，否則即構成曠工。
6、綜上，上訴人未於110年8月30日起復工提供勞務，被上訴人自無須繼續給付工資，且上訴人已構成曠工之事由，嗣被上訴人於110年9月8日以存證信函通知上訴人依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，該信函於翌日送達上訴人，兩造間勞動契約於110年9月9日即生終止效力，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，以及請求被上訴人給付自110年9月1日起至其復職前一日止之工資、勞健保費差額及按月提繳勞工退休金至其退休金專戶，即無理由，不應准許。
（三）次按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為，勞資爭議處理法第8條固有明文。前開法條所定調解期間，係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人一方或雙方之完備調解申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止（行政院勞工委員會101年4月16日勞資3字第1010125649號函參照）。所謂不得終止勞動契約，係指勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該「勞資爭議事件」而有終止契約之行為。本件上訴人未於110年8月30日復工，被上訴人乃於110年9月8日寄發存證信函通知上訴人其自110年8月30日起無正當理由連續礦工3日以上，依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，於翌日即同年月9日送達上訴人。上訴人於收受被上訴人110年8月30日復工通知後，旋於翌日即同年月31日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，則被上訴人於110年9月8日以上訴人連續曠工3日以上終止勞動契約，固屬勞資爭議處理法第8條所稱之勞資爭議事件，惟兩造於110年9月13日在勞工局調解時，上訴人當場撤回調解，有該調解紀錄可按（勞專調卷第411頁），即視為未申請該勞資爭議調解，自無所謂調解期間可言，則被上訴人於110年9月8日為終止勞動契約之意思表示，尚難謂有違反勞資爭議處理法第8條所定之情形。況被上訴人依系爭復工評估所載，於110年3月31日通知上訴人於110年4月6日復工，上訴人旋於同日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造於110年4月19日在勞工局調解時，上訴人當場撤回調解，有該調解紀錄可按（見勞專調卷第384頁），是上訴人一經接獲被上訴人復工通知後，旋即申請勞資爭議調解，並於調解當日二度撤回調解之申請，此亦與勞資爭議處理法第2條規定勞資雙方當事人應本誠實信用及自治原則，解決勞資爭議之本旨有違。從而，上訴人依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，應屬合法。上訴人主張被上訴人解僱不合法，兩造間僱傭關係仍存在，即非有理。
（四）再按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用，勞基法第59條第1款定有明文；又第59條之受領補償權，不因勞工之離職而受影響，並為同法第61條所明定。經查，兩造間僱傭契約關係雖於110年9月9日經被上訴人合法終止，然上訴人依同法第59條第1款規定受領補償之權利，並不因而受影響，是被上訴人辯稱上訴人於契約終止後不得再請求補償云云，並不可採。又上訴人主張其因本件職業傷害自111年4月23日起至111年9月2日止因職業傷害支出醫療費用23,941元，被上訴人就上訴人因系爭職業傷病於上開期間支出之醫療費用金額不爭執（見本院卷第396頁）。則上訴人依勞基法第59條第1款請求被上訴人給付23,941元（見本院卷第524頁），即無不合。
七、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應按月給付工資、勞健保費差額，暨提繳勞工退休金部分，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至上訴人依勞基法第59條第1款規定，擴張請求被上訴人給付自111年4月23日起至111年9月2日止因職業傷害支出醫療費用23,941元部分，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由、擴張之訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
勞動法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
書記官 林芊蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。