臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度勞上字第58號上 訴 人 鳳凰麗緻大樓管理委員會法定代理人 林秀津訴訟代理人 黃宗儒被上訴人 林木華訴訟代理人 張哲軒律師（法扶律師）上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國111年10月24日臺灣高雄地方法院111年度勞訴字第103號第一審判決提起上訴，本院於112年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣4,667元，及自民國111年7月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人在第一審其餘備位之訴駁回。
第一審訴訟費用，關於廢棄改判部分，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之2，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為蘇奕豪，嗣於訴訟繫屬本院期間變更為林秀津，並經其聲明承受訴訟在案（本院卷第59、69-70頁），於法核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於民國110年8月間簽訂清潔工程承攬契約書（下稱系爭契約)，約定契約期間為110年8月1日至111年2月28日，雙方未為終止之意思時，則自動續約，上訴人應按月給付被上訴人新臺幣（下同）13,000元，111年1月起調整為14,000元。系爭契約雖名為「承攬」，惟被上訴人仍須遵上訴人之指派獨立作業親自履行工作，且上訴人於111年1月起尚為被上訴人調整薪資，顯見兩造實際上係成立僱傭關係。詎上訴人於111年3月8日片面違法終止兩造間之勞動契約，亦未給付被上訴人111年3月1日至同年3月8日之薪資，違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定，被上訴人自得依法終止兩造間之勞動契約，並以起訴狀繕本之送達為終止之意思表示。又兩造之勞動契約於被上訴人通知終止前仍存在，但上訴人並未給付此期間之薪資，故請求上訴人給付111年3月1日至同年5月31日之薪資共計42,000元（計算式：14,000元×3=42,000元)。另被上訴人依法終止勞動契約後，上訴人應給付資遣費5,764元（計算式：
月平均薪資13,833元，110年8月1日至111年6月1日離職之年資為10個月，13,833元×5/12＝5,763.75元，元以下四捨五入，下同），及預告工資4,560元（計算式：平均日薪456.03元×10日＝4,560元）。另上訴人未為被上訴人提撥勞工退休金，故應補提繳勞工退休金共計8,800元，並應依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，開立非自願離職證明書予被上訴人。退步言之，縱認兩造間係成立承攬契約，然上訴人除未給付111年3月1日至同年3月8日之承攬報酬外，被上訴人亦未收到上訴人以書面通知終止承攬契約，承攬契約仍繼續存在，故被上訴人自得依承攬契約請求自111年3月1日至5月31日之承攬報酬共計42,000元。又縱認上訴人得任意終止契約，依民法第511條但書之規定，上訴人亦應賠償被上訴人因契約終止而生之損害42,000元。先位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人52,324元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡上訴人應提繳8,800元至被上訴人之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。㈢上訴人應開立非自願離職證明予被上訴人。備位聲明：上訴人應給付被上訴人42,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、上訴人則以：上訴人原均由清潔承包業者承攬大樓清潔工作，嗣委由第三人即磐石公寓大廈管理維護有限公司（下稱磐石公司）介紹清潔員，同以承攬關係接任本大樓清潔工作，磐石公司遂介紹被上訴人接手清潔工作，並由該公司員工蔡睿芸代理上訴人與被上訴人簽訂承攬契約（下稱系爭契約），上訴人並未限定被上訴人之工作時間，僅約定工作週期及不得施工時間，對之亦無指揮、管理、監督權限，且被上訴人之工作可由他人代履行或由數人共同履行，上訴人並不加以限制，是兩造並不存在任何從屬關係，亦不具經濟、人格或組織上之從屬性。系爭契約不論形式上或實質上均為承攬契約，並非藉承攬之形式行僱用之實質。又被上訴人因於執行清潔工作時，經常向侯景文組長抱怨有貓狗糞便云云，且有履約日期不穩定、因車禍調解需要竟用手抓住侯景文的手強迫代為擬稿等情形，因此上訴人之主任委員約於111年3月8或9日告知侯景文期滿後無意與被上訴人續約，但並未請侯景文通知被上訴人終止契約，侯景文係私下將主任委員意思轉達給被上訴人，被上訴人未收到終止契約之書面通知，不符合系爭契約約定要件，即逕自不再履約，足見違約者為被上訴人並非上訴人，故依民法第511條、系爭契約第7條第3項規定，被上訴人反而應賠償上訴人因契約所生損害等語為辯。
四、原審依被上訴人先位請求，判決上訴人應給付被上訴人47,764元本息，並提繳8,800元至被上訴人之勞退專戶，且開立非自願離職證明予被上訴人，而駁回其餘之訴。上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至原審判決駁回被上訴人先位請求4,560元本息部分，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造於110年8月2日簽署系爭契約，約定契約存續期間自110
年8月1日起至111年2月28日止共計6月，如契約期限期滿，雙方未為終止契約之意思表示時，依原訂條件自動續約；如不願繼續履行契約應於事前7日以書面通知他方；費用為每月13,000元，111年1月起調整為每月14,000元。
㈡被上訴人於110年9月9日至110年10月31日期間，因車禍未至上訴人處執行大樓清潔工作。
㈢上訴人並未以書面通知被上訴人終止契約。
㈣如認被上訴人主張兩造間有勞動契約關係為有理由，被上訴
人得請求資遣費5,764元、111年3月1日至5月31日之薪資42,000元，上訴人並應提撥8,800元至被上訴人之勞退專戶。
六、本院論斷：㈠按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方
之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。參酌勞基法施行細則第7條第1款、第2款、第11款及第12款之規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始與終止之時間、休息時間、休假、例假、休息日、請假及輪班制之換班、應遵守之紀律、獎懲等有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，所謂之從屬關係，通常係指具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同。
㈡被上訴人主張兩造間為勞動契約關係云云，為上訴人所否認
，則被上訴人自應就其主張兩造間為勞雇關係之有利事實，負舉證責任。查：
⒈系爭契約明文記載為「清潔工作承攬契約書」（審訴卷第23
頁），其內容主要約定被上訴人之工作地點、範圍、時間（每週一至週六每日實施一次，不得於18時後、6時前工作），合約總價每月13,000元等情（勞訴卷第23頁），而無一般勞動契約常見有工作開始與終止之時間、休息時間、休假、例假、休息日、請假及輪班制之換班、應遵守之紀律、獎懲等有關事項之約定，故被上訴人依約僅需完成清潔工作，上訴人俟其工作完成，即應給付報酬，性質上符合承攬契約之要件。且兩造原約定每月13,000元之報酬，遠低於110年度基本工資每月24,000元，該收入亦不足支應行政院主計處所公布高雄市平均每人每月消費支出23,200元，與一般勞動契約薪資水平落差甚大，參以上訴人並不禁止被上訴人至他處工作，或由他人代班被上訴人之工作（詳後述），更與一般勞動契約之勞工通常為專職且就其工作有不可替代性之情況有別，是被上訴人主張系爭契約記載為承攬係為規避勞動契約關係云云，尚有可議。
⒉證人蔡睿芸具結證稱：我在110年6月至111年6月在磐石公司
任職，磐石公司提供大樓管理員、清潔員介紹給大樓，公司轉介過去的清潔員跟大樓是承攬關係，因為沒有工作時間限制，工作做完就可以自由活動，介紹清潔員過去大樓時，我們都會跟清潔員講清楚這樣的條件，因為是承攬，所以沒有勞健保。系爭契約是我拿給被上訴人簽名的，簽名當下，我有清楚跟她說明上面的條件，當時口頭上就是說公司介紹你去大樓承攬，大樓條件薪資13,000元，工作做完就可以下班，就是按照合約內容說明。被上訴人當時表示她看不懂，但她有聽清楚才簽名。我也有跟她說如果還有空閒時間可以去承作其他案場。我任職期間還有介紹其他人到其他案場，都是同樣的工作內容、狀況，也簽一樣的契約書等語（本院卷第110-112頁）。所述與系爭契約記載內容相符，且證人蔡睿芸與本件無利害關係，復已自磐石公司離職，難認有何甘冒刑事偽證罪責風險，故為不利於被上訴人證詞之必要，所述應堪採信。則被上訴人既經證人蔡睿芸清楚告知契約內容、條件後，始同意簽署系爭契約，其事後辯稱不識字、不清楚契約內容云云，並非可採。
⒊證人侯景文結證稱：我在上訴人大樓擔任組長，是大樓直接
聘用，大樓委託磐石公司招清潔員，清潔員如果請假找人代班是自己找或我們幫他找。被上訴人是磐石公司介紹過來的，當時是我跟她談工作條件，1個月13,000元，工作做完就可以走，工作內容是拖地、擦地、掃地，該清潔的地方清潔，上班時間自由，沒有限定何時下班，她可以自己去別的地方工作，因為她有時打電話，我透過電話知道她還有在其他案場工作。被上訴人上班不用打卡，也不用簽到，我沒有紀錄她有沒有上工，被上訴人有時會說要去菜市場買東西，然後再回來工作，她如果沒有來，管理員會打電話給我，我們沒有紀錄她有沒有來上班。被上訴人如果沒有來要找代班的，錢就給代班的。大樓管理員上班要簽到，清潔員是自由來上班，我們沒有紀錄。被上訴人曾在110年9月9日沒來上班，她當天沒有告訴我們，我們找不到人，打電話去問，她才說在醫院，後來因為她跟我說她沒有工作，我就叫她回來做，我有跟管理委員會說，他們說好，被上訴人沒來工作那段時間，是找磐石公司另外介紹清潔員，但那個清潔員常找人代班，剛好被上訴人回來，她回來沒有再另外簽約。被上訴人常說貓屎很臭，111年3月8日至10日我有叫管理員跟被上訴人說要不要做，如果不要就不要來，被上訴人就真的沒有來，我後來就沒接觸過她，也沒看過她來案場。我們沒有紀錄被上訴人打掃範圍，都讓她自己做，做好她就走。我都有在看被上訴人的工作內容，但沒有考核表，我也很少跟管理委員會回報她的工作狀況。如果有像玻璃擦不乾淨這種情況，我會跟管理委員會講，管理委員會會叫我跟被上訴人說加強清潔。管理委員會沒有叫我跟被上訴人說不要來做。我是跟管理員說，被上訴人常說她不要做，叫管理員打電話給她，問她到底要不要做，如果不要做就不要來了，她就沒有來了等語（本院卷第113-120頁）。核其就被上訴人如何至上訴人處工作及工作內容、條件等情與證人蔡睿芸所述一致。佐以被上訴人自承其上班時不需要紀錄簽到、退（勞訴卷第87頁、本院卷第87頁），並稱：「大樓3月7日把薪水給我，我說我感謝你（指組長），我車禍後沒有工作，你叫我再來做」、「（110年9月9日車禍）我住院幾天出來，有做有錢，沒有做的時間就沒有給錢」（本院卷第85、86頁），與證人侯景文所述被上訴人上班時間自由、無須打卡、簽到，如未到班錢需轉給代班人員，且車禍後係證人侯景文再叫被上訴人回來工作等情大致相符，是證人侯景文基於其親身經歷所為之陳述，應堪採信。
⒋依上開證人證述可知，被上訴人上下班無須打卡、簽到，可
自由選擇工作時間（系爭契約僅約定不得工作時間），而其清潔工作如有做不好之情況，亦僅由證人侯景文告知加強清潔，也不會扣錢（勞訴卷第88頁），故被上訴人只需完成清潔作業，上訴人即需給付報酬，上訴人並無就被上訴人清潔工作內容之良莠有任何獎懲之處分權限，顯見被上訴人與上訴人間並無人格上之從屬性；另被上訴人可自行找代班上工，亦即其並無須親自提供勞務，被上訴人並自承有做有錢，沒做沒錢，且在車禍後，本來已沒工作，是證人侯景文再叫她過去工作等語，足見其係為自己之營業勞動，並未被納入上訴人之生產組織與經濟結構體系內，與同僚居於分工合作狀態，自亦不具經濟及組織上之從屬性，難認兩造間有勞動契約關係。佐以系爭契約已明文記載兩造間為承攬關係，自不應反捨契約文字而更為曲解，是上訴人辯稱兩造間為承攬關係等語，應堪信實。
⒌從而，依被上訴人所舉事證，難令本院獲致兩造間有勞動契
約關係存在之有利心證，則被上訴人依勞動關係之相關法令先位請求上訴人應給付其111年3月1日至5月31日之薪資及資遣費，並提繳勞退金至其勞退專戶，且開立非自願離職證明等，均無理由，應予駁回。
㈢又原審就先位之訴為被上訴人勝訴判決，在尚未確定前，備
位之訴之訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力 (民事訴訟法第448條參照)，是該備位之訴，雖未經第一審裁判，亦隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力。本院既認被上訴人先位之訴無理由，即應就備位之訴加以裁判。而兩造間並非勞動關係而為承攬關係，業經本院認定如前，被上訴人備位主張上訴人應依承攬關係或民法第511條規定給付42,000元。查：
⒈稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約。工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第490條第1項、第511條分別定有明文。是承攬既係以承攬人完成一定工作而向定作人請求給付報酬為原則，除有特別規定者外，承攬人於工作未完成前，其報酬請求權自不發生。又定作人依民法第511條應賠償因契約終止而生之損害，係指承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用，及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益。
⒉系爭契約第7條第3項約定：「契約存續期間內之提前中止…⑶
以上通知需以書面為之，未履行本條所定通知義務者，應依契約總金額換算通知期間之日數比例計算，賠償予他方」（勞訴卷第23頁），故未以書面在約定期間通知終止者，僅生應依契約總金額換算通知期間之日數比例計算賠償之問題，並不影響通知終止之效力，合先指明。查被上訴人供稱：上訴人大樓管理員在111年3月10日下午打電話通知我明天不用去上班，3月11日以後，我沒有再去大樓現場，也沒有打電話去問等語（本院卷第85頁）。證人侯景文證稱：我叫管理員打電話給被上訴人，問她到底要不要做，如果不要做，就不要來了，然後被上訴人就沒有來了。我們之前對被上訴人工作態度本來還好，後來她一直抱怨貓屎很臭，玻璃也擦不乾淨，事發前一天她不開心摔東西，事後主任委員叫我跟她說要不要做，不做就算了等語（本院卷第119-120頁），佐以3月10日確有自上訴人管理室撥打電話給被上訴人之通聯紀錄（本院卷第97、115頁），足見上訴人確實於111年3月10日已有對被上訴人為終止兩造間承攬契約之通知，是兩造間承攬契約關係自已因上訴人於111年3月10日任意終止而告解消，上訴人事後否認終止並無可採。
⒊被上訴人於111年3月1日至10日仍有至上訴人處進行清潔工作
，為上訴人所不爭執，上訴人仍應依約給付契約終止前，被上訴人已完成部分之報酬，故被上訴人請求上訴人給付111年3月1日至10日之報酬即4,667元（計算式：每月14,000元×10/30＝4,666.6元），核屬有據，應予准許。又被上訴人並不否認自111年3月11日以後未曾至上訴人處工作（本院卷第85頁），即未進行、完成承攬之清潔工作，自不得請求111年3月11日以後之承攬報酬。此外，被上訴人亦未舉證證明其因上訴人終止契約另受有何其他損害，是其依承攬關係、民法第511條規定，請求上訴人給付111年3月11日至5月31日之報酬37,333元（計算式：42,000元-4,667元＝37,333元），為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人依勞動關係之相關法令先位請求上訴人應給付其111年3月1日至5月31日之薪資42,000元及資遣費5,764元，並提繳8,800元至被上訴人之勞退專戶，且開立非自願離職證明，均無理由，應予駁回。原審就先位之訴判決上訴人部分敗訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人備位依承攬關係，請求上訴人給付4,667元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年7月15日（勞訴卷第49頁送達證書參照）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無理由，應予駁回。又本件所命給付之金額雖未逾50萬元，因上訴人不得上訴第三審，故毋庸依職權宣告假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由；被上訴人備位之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
書記官 陳憲修附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。