臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度勞上字第59號上 訴 人 國際學校財團法人高雄市國際商工高級中等學校法定代理人 陳傑
黃沛琳陳幼慈吳秀珠謝汶希蘇修達林慶瑞訴訟代理人 蕭道隆律師被上訴人 王麗梅訴訟代理人 楊富強律師
黃士龍律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國111年11月14日臺灣高雄地方法院111年度勞訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於112年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人之情況下不適用。又承受訴訟人於得為承受訴訟時，應即為承受之聲明，並提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項、第176條分別定有明文。復按學校法人解散後除破產外，以全體董事為清算人，私立學校法第73條第1項前段定有明文。經查，本件上訴人國際學校財團法人高雄市國際商工高級中等學校屬於財團法人，且為私立學校，於民國111年6月19日經第20屆第13次臨時會員大會決議解散並選任清算人，並經高雄市政府教育局以111年11月30日高市高教字第11139266700號函准予解散，復經原審法院以112年1月30日雄院國民司丙司司157字第1129001186號函准予呈報之清算人，即辛○、丁○○、己○○、乙○○、丙○○、庚○○、甲○○（下稱辛○等7人）就任等情，此有原審法院112年2月8日雄院國登112法登他字第36號公告在卷可稽（見本院卷第393頁至第396頁），嗣辛○等7人於112年3月31日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第333頁至第335頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：被上訴人自107年3月5日受僱於上訴人，擔任代理教師，並兼任代理學務主任、輔導組長，約定每月薪資為新臺幣（下同）35,981元（下稱系爭勞動契約）。被上訴人擔任之行政職務，為具繼續性之工作，連續任職2年11個月未有中斷，則兩造間應為不定期契約關係。詎上訴人於110年1月31日，竟向被上訴人表示系爭勞動契約屆滿未續約，違法終止兩造間之勞動契約，被上訴人已依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，得請求被上訴人給付資遣費52,460元。另被上訴人任職期間，上訴人並未依被上訴人加班時數，核實給付延長工時加班費共284,731元，以及被上訴人尚有共10日之特別休假未休，得請求補償工資11,960元。故上訴人得請求被上訴人給付共計349,151元（52,460+284,731+11,960＝349,151）。爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、勞基法第24條第1項第1款、第2款、第38條等規定提起本件訴訟等語。
請求判決：（一）上訴人應給付被上訴人349,151元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）上訴人應開立服務證明（內容應記載：「被上訴人服務年資2年11個月」及「被上訴人為專任教師」）及非自願離職證明予被上訴人。
三、上訴人則以：被上訴人擔任代理教師，且為學校編制內之教師，相關權益已有教育部所定之各項法令保障，尚無勞基法適用餘地，被上訴人無從依勞基法請求資遣費、特休未休補償工資或加班費。縱使系爭勞動契約適用勞基法，亦因兩造簽訂定期約聘僱書，而屬定期勞動契約，上訴人已通知被上訴人自110年2月1日起不再聘用，則被上訴人於110年1月31日期滿離職，自無請求資遣費之權利。另外，上訴人係採取加班申請制，被上訴人既未事先申請加班並獲核准，無從請求加班費。又被上訴人因不具有教師資格，因此上訴人無法開立被上訴人所請求之「專任教師」證明等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，命上訴人應給付被上訴人349,151元本息、開立記載被上訴人服務年資2年11個月之服務證明及非自願離職證明書予被上訴人，並為准免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服而提起一部上訴，於本院聲明：（一）原判決關於命上訴人應給付349,151元本息及開立非自願離職證明部分均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明如主文所示。
五、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
（一）兩造不爭執之事項：
1、被上訴人自107年3月5日起受僱於上訴人學校，擔任代理教師職務，歷次應聘書記載之聘期如下：⑴107年3月5日起至107年7月31日止、⑵107年8月1日起至108年1月31日止、⑶108年2月1日起至108年7月31日止、⑷108年8月1日起至109年1月31日、⑸109年2月1日起至109年7月31日止、⑹109年8月1日起至110年1月31日止。
2、被上訴人自107年3月5日起係以代理教師兼「代理學務主任」、「輔導組長」之身分受僱於上訴人學校，非僅擔任代理教師而已，是被上訴人除從事教學工作外，同時兼任上訴人學校行政職務。
3、上訴人學校於109年12月29日以高市國工人字第10970630400號函通知被上訴人自110年2月1日起將不再發聘書給予被上訴人，雙方之聘僱關係將於110年1月31日終止等語，該函業經被上訴人於同日簽收。
4、如果認定被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約而得請求資遣費，被上訴人可請求資遣費為54,921元。
5、如果認定被上訴人得請求特休未休補償工資，被上訴人得請求特休未休補償工資11,990元。
6、如果認定被上訴人得請求加班費，被上訴人之加班時數如原審判決附表所載，被上訴人得請求之加班費為284,731元。
（二）本件爭點：
1、兩造間之僱傭關係，有無勞基法之適用？
2、兩造間之僱傭關係，為定期或不定期勞動契約？
3、被上訴人請求上訴人給付資遣費、特休未休補償工資、加班費，有無理由？金額若干？
4、被上訴人得否請求上訴人開立非自願離職證明？
六、本院之判斷
（一）兩造間之僱傭關係有勞基法適用：
1、按行政院勞工委員會（現更名為勞動部勞工委員會）勞動一字第1030130055號公告略以：私立各級學校編制外之工作者（不包括僅從事教學工作之教師）適用勞基法，並自103年8月1日生效等語。次按代理教師係指以全部時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者，高級中等以下學校兼任代課及代理教師聘任辦法第2條第3款定有明文。依此規定反面推論，代理教師既係以自己「全部時間」補充「編制內教師」所不足之處，則當不屬於「編制內教師」，應屬「編制外」之工作者。
2、經查，被上訴人自107年3月5日起係以代理教師兼「代理學務主任」、「輔導組長」之身分受僱於上訴人學校，非僅擔任代理教師而已，是被上訴人除從事教學工作外，同時兼任上訴人學校行政職務等情，為兩造所不爭執（見本院卷第298頁）。則依前揭說明，被上訴人因屬「代理教師」而非「編制內教師」，又因被上訴人身兼上訴人學校之行政職務，而非單純僅從事教學工作之教師，從而兩造間之僱傭關係自有勞基法適用。
3、上訴人雖提出上訴人學校109年11月20日高市國工人字第10970563500號函暨附件之109學年度教職員工編制表（見本院卷第365至第366頁），而抗辯：被上訴人係編制內之工業類實聘教師云云。然而，被上訴人既係以代理教師身分受聘於上訴人學校，自無可能屬於編制內教師，已詳如前述。況觀諸上訴人所提上開函文記載：109學年度目前尚無「實聘」輔導教師，...該職務目前由戊○○老師擔任等語，益徵被上訴人並非上訴人之實聘教師。是上訴人上開主張，為不足採。
（二）兩造間之僱傭關係為不定期勞動契約：
1、按勞動契約除具有臨時性、短期性、季節性或特定性，且非繼續性工作者，得為定期契約外，其餘均為不定期契約，此觀勞基法第9條第1項、第2項及勞基法施行細則第6條規定自明。所稱之不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以相關法令及勞工實際從事工作之內容與性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，不受勞動契約簽訂之書面形式拘束（最高法院109年度台上字第1156號判決意旨參照）。
2、經查，被上訴人自107年3月5日起受僱於上訴人學校，擔任代理教師職務，且以代理教師兼「代理學務主任」、「輔導組長」之身分受僱於上訴人學校等情，為兩造所不爭執（見本院卷第298頁）。而被上訴人兼任之「代理學務主任」、「輔導組長」，原均屬於上訴人學校教職員工員額編制表內之員工，學務主任負責的業務專司學生服務與支持，以促進學生成長與發展包含學生校園安全、社團活動、餐廳衛生、各項補助、職涯發展等；輔導組長則負責校內輔導機制之推動與執行，以及綜理輔導業務及特教資訊通報網事宜（見原審卷第339頁），足認上訴人學校對於被上訴人所實際從事的學務或輔導工作具有持續性需要，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要，被上訴人擔任之工作具備繼續性甚明，則依前述說明，兩造間之系爭勞動契約應為不定期勞動契約。
3、上訴人雖提出教育主管機關110年7月1日府教學字第1100039600號函（見本院卷第273頁），而抗辯：高級中等以下各學校聘任3個月以上代理教師之再聘次數，至多以2次為限，因此代理教師之聘約屬於定期性勞動契約，臺灣高等法院臺南分院以及臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭亦有判決採相同見解云云。然查，被上訴人以代理教師兼「代理學務主任」、「輔導組長」之身分受僱於上訴人學校，是被上訴人除從事教學工作外，同時兼任上訴人學校行政職務，核與上開函釋僅係在規範代理教師再聘次數之限制情形不盡相符。且依被上訴人擔任之行政職務內容具備繼續性，已如前述，況本件上訴人學校連續聘用被上訴人6次，亦已超過上述再聘次數限制，是被上訴人之提供勞務之工作具有繼續性，而應為不定期勞動契約，上訴人執上述教育主管機關函釋為辯，並不可採。至上訴人所提出臺灣高等法院臺南分院及臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭107年度朴勞簡字第2號民事判決，並無拘束本院之效力，且與本件案例事實有所差異，自難比附援引。是上訴人所執之上述判決，亦難為其有利之認定。
4、上訴人另抗辯稱：依高級中等以下學校兼任代課及代理教師聘任辦法第17條但書規定，代理教師僅於特殊情況下可兼任行政職務，被上訴人係以代理教師身分兼任，自不能反推代理教師本質為繼續性契約云云。然查，工作是否具有繼續性，應以相關法令及勞工實際從事工作之內容與性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，而上訴人學校對於被上訴人所實際從事的學務或輔導工作具有持續性需要，依前述說明，兩造間之系爭勞動契約即應為不定期勞動契約。上訴人上開所辯，自無理由。
（三）被上訴人得請求給付資遣費52,460元：
1、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。而如上述，本件兩造間的僱傭關係適用勞基法，且應為不定期勞動契約，然上訴人卻於110年1月31日，在被上訴人不具有勞基法第11條、第12條所定要件之情況下，片面終止兩造勞動契約，自屬違反勞工法令，且不生終止效力。而被上訴人於110年3月19日經勞工局調解時，已向上訴人為資遣費之請求，且當場為上訴人所獲悉等情，有高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄1份附卷可佐（見原審卷第35頁至第第37頁）。被上訴人上開資遣費請求之意思表示，同時可認包含依照勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約之真意，該終止意思表示乃屬合法，且已到達上訴人，自當發生終止效力。
2、次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。查，被上訴人已依勞基法第14條第1項第6款合法終止雙方勞動契約，自得依上開規定請求資遣費。而上訴人對於被上訴人合法終止契約時可請求資遣費為54,921元乙節為不爭執（見本院卷第298頁），則被上訴人僅請求上訴人給付資遣費52,460元，自應准許。
（四）被上訴人得請求給付特休未休工資11,960元：
1、按勞動基準法第38條第1項第2款規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：…三、2年以上3年未滿者，10日。」又同法第38條第4、6項分別規定：勞工之特休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，則於前揭勞動基準法106年1月1日施行後，如勞工於年度終結或契約終止時，有特休假未休完之日數，即得請求雇主發給特休假未休日數之工資，倘雇主認其權利不存在，即應由雇主負舉證責任。
2、經查，被上訴人主張有特休未休日數10日，請求上訴人發給特休假未休日數之工資，上訴人迄至本件言詞辯論終結前均未舉證被上訴人上開權利不存在，則本件被上訴人請求上訴人發給特休假未休日數10日之工資，自屬有據。而上訴人對於被上訴人可請求特休假未休工資為11,990元乙節為不爭執（見本院卷第298頁），則被上訴人僅請求上訴人給付11,960元，自應准許。
（五）被上訴人得請求給付加班費284,731元：
1、按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，加給延長工作時間之工資；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第30條第1項、第24條第1項第1款、第2款分別定有明文。次按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條亦有明文。雇主如以該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，應由其提反對之證據，而推翻上述推定（立法理由參照）。
2、經查，被上訴人已提出其任職期間之打卡紀錄及其轉製而成之打卡時間明細表為證（見原審卷第169頁至第213頁），該等打卡紀錄為記載出勤時間之刷卡機所為記錄，依勞基法施行細則第21條第1項規定，應屬出勤紀錄。上訴人亦不爭執上開打卡記錄及明細表之內容（見原審卷第335頁），足認被上訴人客觀上確實有延長工作時間的情形，其延長狀況並如原審判決之附表所示。從而，依前揭勞動事件法規定，即應推定被上訴人打卡紀錄所載各開延長工作時間之情事，均已經上訴人同意而執行職務。上訴人主張被上訴人係未經其同意而擅自加班，自應就此負舉證之責。
3、上訴人雖主張：上訴人學校採加班申請制，應於當日在差勤管理系統提送加班申請，並經權責人員簽核，始得申報加班，並據以請領加班費云云，並提出教育部員工加班費管制要點第3點規定為佐，以及聲請訊問被上訴人法定代理人即前人事主任甲○○。經查，被上訴人係以代理教師兼「代理學務主任」、「輔導組長」之身分受僱於上訴人學校，並非教育部之員工，自無上開教育部員工加班費管制要點第3點規定之適用。又被上訴人法定代理人甲○○到庭陳稱：在被上訴人任職期間，除了校長之外，其餘所有職員及教師的加班簽呈都要經過我，沒有人可以例外不用上簽呈就可以領到加班費；我任職期間，除了專案之外，沒有學校主管、職員或教師曾經加班上簽呈到人事主任；我們是責任制，做完就可以下班，我沒有請領過加班費；正常來說一定要經過人事室、校長核可才會發加班費，面試時校長有跟被上訴人說過，學校是責任制，沒有加班費等語（見本院卷第295頁至第297頁）。足認上訴人雖有採取加班申請制，然僅徒具形式，並無實際執行，且告知採取違反強制規定之責任制，實際上並無可正常申請、執行之加班制度，自不能徒以被上訴人未能依循工作規則申請加班，遽論被上訴人並無加班之事實及必要，及其加班未獲上訴人同意，否則將造成雇主得藉由加班申請制之建置，規避勞動事件法第38條舉證責任規定及其應負之加班費給付義務。況雇主對工作場所或勞工出勤時間即本負有監督管理之責，其對於勞工未依規定程序申請並經核准之加班，應立即制止，如雇主未加制止，卻長時期受領勞工於正常工時以外之勞務，又以勞工未依規定程序申請加班而拒絕給付加班費，顯非事理之平。故上訴人所提加班申請制之工作規則，尚不足以作為勞動事件法第38條之反對證據。
4、綜上，被上訴人已提出其打卡紀錄證明其有加班之情事，而上訴人卻未能提出任何反對之證據，使本院獲致相反之心證。則被上訴人依勞基法第24條規定，得請求上訴人給付加班費。而上訴人對於被上訴人如可請求加班費時之金額為284,731元乙節為不爭執（見本院卷第298頁），從而被上訴人請求上訴人給付加班費284,731元，為有理由。
（六）被上訴人得請求上訴人開立非自願離職證明：
1、按就業保險法第25條第3項規定，第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；又依同法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。
2、查系爭勞動契約係依勞基法第14條第1項第6款終止，業經本院認定如前，則被上訴人依前揭規定，請求原投保單位即上訴人學校發給非自願離職之證明，當屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依勞退條例第12條第1項、勞基法第24條第1、2款、第38條、就業保險法第25條第3項規定，請求被上訴人給付資遣費52,460元、特休未休補償工資11,960元、加班費284,731元，合計共349,151元（52,460＋11,960＋284,731＝349,151），及自起訴狀繕本送達翌日即111年4月21日（見原審卷第51頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並另開立非自願離職證明書，均為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並就金錢給付部分為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
勞動法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
書記官 林芊蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。