臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度家上字第21號上 訴 人 吳一正(兼張𥷏之承受訴訟人)訴訟代理人 楊靖儀律師視同上訴人 林銘群(即林樂仁之承受訴訟人)
兼訴訟代理人 林映辰(即林樂仁之承受訴訟人)被上訴人 林郭秀子訴訟代理人 林石猛律師
王姿翔律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國111年1月13日臺灣高雄少年及家事法院107年度家訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人於原審以其配偶即訴外人林樂仁將坐落高雄市○○區○○段000○地號土地（面積347平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地）贈與張𥷏，並辦畢所有權移轉登記，故訴請撤銷二人間就系爭土地所為債權及物權行為，並請求張𥷏之承受訴訟人即上訴人塗銷系爭土地之繼承登記及所有權移轉登記，經原審判決被上訴人勝訴。嗣上訴人不服提起上訴，因本件訴訟標的對於上訴人及林樂仁之承受訴訟人林銘群、林映辰間必須合一確定，則依民事訴訟法第56條第1 項第1款規定，上訴效力及於林銘群、林映辰，爰併列林銘群、林映辰為視同上訴人，合先敘明。
二、按先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應
以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審 如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審 亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位之訴，縱未經 第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審 之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告 合法上訴時，備位之訴即生移審之效力。上訴審若認先位之 訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判（最高法院94年度台上字第283號判決意旨參照）。原審為被上訴人先位之訴勝訴判決，上訴人不服提起上訴，依前開說明，被上訴人於原審備位之訴，亦隨同先位之訴移審繫屬本院，是以若本院認被上訴人先位之訴無理由時，仍應就備位被上訴人之訴加以裁判，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：被上訴人與林樂仁於民國71年1月13日結婚，婚後育有子女即視同上訴人林銘群、林映辰，被上訴人與林樂仁結婚時未約定夫妻財產制，應以法定財產制為夫妻財產制。然林樂仁婚後與張𥷏外遇同居，林樂仁並與被上訴人分居逾20幾年，長期侵害被上訴人配偶權，詎林樂仁於106年8月25日與張𥷏訂立不動產買賣契約（下稱系爭契約），約定由張𥷏以新臺幣（下同）5,000,000元向林樂仁購買系爭土地，林樂仁並虛偽同意以張𥷏投資哿味生技有限公司（下稱哿味公司）購地成本及冷凍櫃等設備抵付系爭契約之總價款，惟張𥷏並未確實出資，縱有出資亦為張𥷏與哿味公司間之債權債務關係，尚不得以之對林樂仁主張抵償。又林樂仁因擔心被上訴人及林銘群、林映辰日後對張𥷏提出訴訟，竟要求被上訴人及林銘群、林映辰於系爭契約上簽名確認表示無異議，雖遭其等3人拒絕，然林樂仁另於106年9月4日與張𥷏訂立公證贈與契約，將其於婚姻關係存續中所取得之財產即系爭土地贈與張𥷏，並於106年9月13日以贈與為原因辦理所有權移轉登記完畢。查林樂仁婚後財產（包含應追加計算其死亡前已移轉之財產）價值共約20,000,000元，扣除被上訴人之婚後財產後，被上訴人所得請求之夫妻剩餘財產分配差額至少為10,275,603元，然林樂仁生前不僅將系爭土地贈與張𥷏，更於106年9月間陸續自其名下大社農會帳戶、臺灣銀行楠梓分行帳戶提領金錢存入或轉帳至哿味公司帳戶，並於107年4月13日簽立公證遺囑（下稱系爭遺囑）將多數財產遺贈與張𥷏及林樂仁之弟媳、姪女即訴外人張麗櫻、林佩儀，而僅留門牌號碼高雄市○○區○○路○段000號房屋及所其坐落土地予被上訴人及林銘群、林映辰。是林樂仁前開贈與系爭土地之無償行為，顯已害及被上訴人夫妻剩餘財產分配請求權，被上訴人自得依民法第1020條之1第1項規定，請求撤銷林樂仁與張𥷏間就系爭土地所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，並回復登記為林樂仁所有。如認林樂仁移轉系爭土地係屬有償行為，則備位依同條第2項規定請求撤銷及回復登記。另張𥷏於110年4月12日死亡，經其子即上訴人於110年5月7日辦理繼承登記而為系爭土地所有權人，然系爭土地之贈與債權行為及所有權移轉物權行為既應撤銷，上訴人亦不得辦理繼承登記，爰併依民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭土地之繼承登記等語。並於原審聲明：㈠林樂仁與張𥷏間就系爭土地於106年9月4日所為贈與債權行為及於106年9月13日所為所有權移轉登記物權行為，均應撤銷。㈡上訴人應將系爭土地於110年5月7日所為之繼承登記，及於106年9月13日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，均予塗銷。
二、上訴人係以：張𥷏與林樂仁為哿味公司之事業共同夥伴，張𥷏前於78年間資助林樂仁400,000元創業，並長期投入3,500,000元資金協助林樂仁經營事業，且參與經營哿味公司，另張𥷏協助營運期間長達2年均未收取任何薪水及報酬，是張��對林樂仁確有3,900,000元之債權，故林樂仁將系爭土地以贈與為原因移轉所有權登記與張𥷏，乃係用來抵付上開債權及張𥷏投資哿味公司購地成本及冷凍櫃等設備至少5,000,000元債權，應屬有償行為。又林樂仁雖長期與被上訴人分居，仍因感念被上訴人生下2子即林銘群、林映辰之奉獻，並無間斷援助被上訴人家中開銷，亦未曾有與被上訴人離婚之念頭。再依被上訴人主張林樂仁死亡時之遺產即婚後財產價值近20,000,000元，系爭土地之價值僅占1/14，則林樂仁贈與系爭土地時，名下仍有充分財產，應無害及被上訴人之夫妻剩餘財產分配請求權。退步言之，縱認林樂仁贈與張𥷏系爭土地屬無償行為，惟此係林樂仁為感念張𥷏於其罹患癌症後照顧其生活起居，及代為償還林樂仁自創業起近30年來所投入之金錢及勞力，其贈與系爭土地之行為應屬履行道德上之義務，主觀上亦無損及被上訴人剩餘財產分配請求權之意。況林樂仁業於107年4月13日簽立公證遺囑，其中第㈥項載明「林樂仁其他財產及哿味公司之出資額全部遺贈予張𥷏」等語，系爭土地自屬該公證遺囑列明贈與張𥷏之範圍，而毋庸塗銷所有權登記等語為辯。
三、林銘群、林映辰則以：同意被上訴人之主張。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與林樂仁於71年1月13日結婚，婚後育有林銘群、林
映辰，被上訴人與林樂仁於婚姻關係存續期間未約定夫妻財產制而應適用法定財產制。
㈡系爭土地為林樂仁與被上訴人婚姻關係存續中之96年11月28
日，以買賣為原因登記於林樂仁名下（原因發生日期為96年11月8日），林樂仁嗣於106年9月4日訂立公證贈與契約將系爭土地贈與張𥷏，並於106年9月13日將系爭土地以贈與為原因移轉所有權登記予張𥷏。
㈢張𥷏於110年4月12日死亡，吳一正為張𥷏之唯一繼承人，並於110年5月7日就系爭土地辦理繼承登記。
㈣系爭土地於林樂仁死亡（107年5月13日）時之價值，兩造同意以鑑定價值7,946,300元為準。
六、本院論斷：㈠林樂仁將系爭土地移轉登記予張𥷏是否為無償行為？
上訴人固辯以張𥷏對林樂仁有3,900,000元之債權，故林樂仁將系爭土地以贈與為原因移轉登記予張𥷏，係用以抵付上開債權及張𥷏投資哿味公司購地成本及冷凍櫃等設備至少5,000,000元債權，應屬有償行為云云，並以系爭契約、林樂仁與林映辰對話之錄音光碟暨譯文、公證贈與契約為證（見本院卷第57至63頁、原審卷一第25至43頁、第91至95頁）。
觀之上開錄音譯文內容，林樂仁雖以「是人家沒拿錢來嗎，人家之前沒拿薪水，你就逼人家要薪水，那就真的是以前又沒有登記公司，兩個股東要怎麼登記公司…那就人家拿出來的錢，你給人家坳去，我們也不會好」等語，惟林樂仁上開對話內容並未具體指明何人，且亦未提及張𥷏實際交付之金錢數額及法律關係，本院尚無從遽採為上訴人有利之認定。
又系爭契約就價款5,000,000元之交付方式，雖記載「雙方同意買方（即張𥷏）投資哿味公司購地成本及冷凍櫃等設備抵付總價款」等語，然上訴人就張𥷏確有投資該等款項，始終未能舉證以實其說，是否真實已非無疑；況林樂仁嗣後復於106年9月4日與張𥷏就系爭土地簽立公證贈與契約，並將系爭土地以「贈與」為原因移轉所有權登記予張𥷏等節，此有高雄市政府地政局仁武地政事務所函覆之土地登記申請書在卷可佐（見原審卷一第127至137頁），則林樂仁與張𥷏之贈與契約既經公證人公證，並由雙方完成所有權移轉登記，其等就系爭土地之贈與契約及物權移轉登記行為，確屬無償行為，應已明確。上訴人空言辯稱係有償行為，自無可採。
㈡林樂仁贈與及移轉系爭土地予張𥷏是否屬履行道德上義務之
行為？⒈按夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之無償行為
，有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，他方得聲請法院撤銷之。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限，民法第1020條之1第1項定有明文；而所謂履行道德上義務所為之相當贈與，係指道德上有義務存在，贈與人為履行道德上義務而為贈與行為，且贈與行為符合相當性原則而言。我國民法及相關法規就「道德上義務」並未加以規定，性質上屬不確定法律概念，且社會現況與立法當時並不相同，加以具體個案情況每每大相逕庭，故「履行道德上義務」，自應於案件中，考量贈與之目的，並衡量贈與人與受贈人雙方實際生活、經濟能力等狀況，來加以詮釋。且道德上義務並非民法第1114條所規定之「法定扶養義務」，亦非贈與人主觀之感謝或尊敬，而應連接於社會之道德規則，為實踐善良風俗、正義觀念及誠實信用等社會價值所要求之贈與，例如無法律上扶養義務之人，對於其親屬為扶養給付；或於災難之際以慈善或為公益目的而施捨等行為。
⒉上訴人抗辯林樂仁係為感念張𥷏於其罹患癌症後照顧其生
活起居，及代為償還林樂仁自創業起近30年來所投入之金錢及勞力，因而贈與系爭土地予張𥷏，應屬履行道德上之義務云云。惟查：⑴證人即林樂仁之妹林素合於原審證稱：張𥷏是第三者，
被上訴人發現後到公司找張𥷏，林樂仁大約從林銘群10歲後就離家住在公司，沒有與被上訴人同住，林銘群現在都快40歲了，所以林樂仁大約離家27、28年，均與張𥷏一起在工廠生活，林樂仁過世前罹患肺癌，有開兩次刀，其與被上訴人、林映辰、林銘群都有一起去醫院，來來回回很多次，第一次開刀跟剛住院時，醫療費是被上訴人拿錢給林映辰、林銘群去繳納的，第二次開刀，被上訴人與林映辰、林銘群都有參與，後來林樂仁電療、化療，張𥷏就比較沒有跟其等說消息等語在卷（見原審卷三第51至59頁）。又證人即林樂仁堂弟林錦輝於本院109年度家上更一字第1號夫妻剩餘財產分配事件（下稱另案）中證稱：林樂仁住在工廠約15至20年了，被上訴人都住家裡，夫妻有無分居，實際情形其並不清楚，其也不確定林樂仁與張𥷏是否為同居、勞僱關係或男女朋友，只知道張𥷏有處理哿味公司的事，其去幫忙時，都是張𥷏指派工作等語（見原審院卷四第260至265頁）；證人即林樂仁妹妹張林素米於另案證稱：林樂仁製冰後就一直住在哿味公司，被上訴人就住在嘉誠，兩個小孩都是被上訴人照顧，其記得林樂仁從81年之後就都住在哿味公司沒回家，一直到過世，都沒有回大社與被上訴人同住，張𥷏也有在哿味公司上班，後來感覺林樂仁與張𥷏兩人情況不太一樣，其也不清楚是朋友還是什麼關係，兩人就住在一起，其去哿味公司幫忙時，會看到張𥷏幫忙整理帳單等語（見原審卷四第265至271頁）；證人即曾受僱林樂仁之員工熊獻慈、曾劉鳳雀則均於另案證稱：在公司都稱呼張𥷏為老闆娘，有時會跟老闆出去跑業務，回來會發落一些工作，工廠是林樂仁與張𥷏共同經營，大家在聊天時，張𥷏有說其有出資，林樂仁生病時也有再提到這件事，張𥷏一開始沒有領薪水，後來一個月拿3萬元，包括幫林樂仁煮飯、買日用品的費用，不清楚算是薪水還是林樂仁給的費用，林樂仁有提到為感謝張𥷏這幾年的付出，要給張𥷏一筆土地頤養天年等語（見原審卷四第285至295頁）。經核上開證人之證詞，就林樂仁確與被上訴人分居長達1、20年，並均與張𥷏共同經營哿味公司及生活，而張𥷏於哿味公司以老闆娘身分綜理帳務、業務，所述情節大致相同，應可採信，足見林樂仁於婚姻關係中，並無不能同居之正當理由，竟長期未履行夫妻同居義務而與張𥷏共同生活長達20餘年，2人對外並以老闆、老闆娘之身分自居，則林樂仁與張𥷏間同居共財之關係，顯係基於侵害被上訴人配偶權之前提事實所生，與前開所謂善良風俗之社會價值已難認相符。
⑵又林樂仁係於106年8月4日至義大醫療財團法人義大醫院
（下稱義大醫院）住院，同月10日由王國瑋醫師施行開顱手術，24日出院。林樂仁於前揭手術前，至少有林映辰等人曾與王國瑋醫師討論手術醫療問題。林樂仁出院後，於106年11月3日於義大癌治療醫院施行開顱手術，同日轉診至義大醫院住院，林樂仁上開二次於義大醫院住院期間，係由其親屬林映辰、林銘群多次在手術同意書、磁振造影檢查同意書、自費同意書、保護性約束同意書、住院同意書、住院診療計畫說明書、病危及潛在危險性通知單等各項醫療同意書上簽名；而依義大醫院護理紀錄單所載，林樂仁上開二次於義大醫院一般病房住院期間，亦有記載家屬陪伴中、兒子陪伴中、家屬（兒子）至門診與主治醫師王國瑋瞭解病況、家屬兒子及看護陪同步行請假返室…；另林樂仁之重大傷病證明卡係由林映辰於106年8月21日配合申辦等情，此有義大醫院函覆及附件一至三家屬簽立之醫療同意書列表、在院陪伴照護者相關紀錄、林樂仁重大傷病證明申請書等件為證（見原審卷三第83至101頁），佐以證人林素合前揭證詞，足認林樂仁罹癌後住院及開刀期間，被上訴人及林銘群、林映辰均有至醫院探視，並給予關心、照護及支付醫療費，且協助與醫師討論醫療等問題及簽立各項醫療同意書，實難認林樂仁罹癌後均係由張𥷏獨力照顧，上訴人此部分所辯，尚難採信。另上訴人並未證明其對哿味公司確有出資或給付金錢之事實，業如前述，縱認張𥷏有與林樂仁共同經營哿味公司，此亦為其2人為共同追求哿味公司營收獲利所為之付出，仍無從憑此遽認林樂仁對張𥷏有何道德上之義務。綜以上情，林樂仁將系爭土地贈與張𥷏，至多僅係其主觀上對於張𥷏之感謝，尚難謂屬履行道德上義務所為之相當贈與，上訴人此部分所辯，仍無可採。㈢林樂仁贈與及移轉系爭土地予張𥷏是否有損被上訴人之剩
餘財產分配請求權？⒈按民法第1030條之1第1項規定：法定財產制關係消滅時
，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額應平均分配。上開「夫妻剩餘財產差額分配請求權」，係就雙方剩餘婚後財產之價值計算金錢數額，其間差額平均分配，為金錢數額之債權請求權，並非存在於具體財產標的上之權利，不得就特定標的物為主張及行使。又為保全夫或妻一方於「法定財產制關係消滅後始發生」之上開請求權（期待權），立法者參照民法第244條第1、2項規定之精神，於第1020條之1第1、2項特別規定：一方得就他方詐害剩餘財產分配期待權之有償或無償行為，行使撤銷權。是則，不論係法定財產制關係消滅前尚未發生之夫妻剩餘財產差額分配期待權，或係法定財產制關係消滅後已發生之夫妻剩餘財產差額分配請求權，夫或妻一方就他方詐害該項權利之有償或無償行為，均應符合民法244條第1、2項之要件。揆諸撤銷權之建立，旨在保全債務人之責任財產，以維護債權人之共同擔保為目的，苟債務人之責任財產足供清償債務，債權人之擔保既無欠缺，即無由債權人對債務人之有償或無償行為行使撤銷權之必要。是債權人行使撤銷權，仍應以債務人陷於無資力為要件，否則難謂有害及債權人之債權；且於撤銷權訴訟事實審言詞辯論終結前，債務人仍處於無資力狀態，始得謂有保全債權之必要。上述有害及債權及保全債權必要之要件，應由行使撤銷訴權之債權人負舉證之責（最高法院110年度台上字第3274號判決意旨參照）。⒉被上訴人固以林樂仁贈與系爭土地具刻意減少婚後財產
之動機，顯然有害及被上訴人之夫妻剩餘財產分配請求權云云，上訴人則以林樂仁死亡時所遺財產遠超過系爭土地之價值等語為辯。查被上訴人與林樂仁於婚姻關係存續期間未約定夫妻財產制而應適用法定財產制，已如前述，茲就林樂仁是否因贈與系爭土地而成無資力之狀態，析述如下：⑴被上訴人於另案主張林樂仁死亡時名下之積極財產69,
945,518元（含系爭土地之價值7,946,300元）、債務4,041,698元，遺產價值合計65,903,820元乙節，此經本院調取另案卷宗核對無誤（見另案更一審卷第340至342頁），而上訴人就上開林樂仁遺產內容及其價值並不爭執（僅爭執應扣除系爭土地價值7,946,300元），亦有上訴人書狀可佐（見另案更一審卷第356至364頁、本院卷第184頁），則如未將系爭土地列入，林樂仁之遺產價值合計為57,957,520元（69,945,518元－7,946,300元－4,041,698元＝57,957,520元），應堪認定。
⑵被上訴人於另案復以林樂仁於死亡前5年內，贈與系爭
土地予張𥷏，且陸續自帳戶內提領或轉出金額合計12,984,000元，均應依民法第1030條之3追加列入婚後財產，並主張其所得請求之夫妻剩餘財產分配金額為27,983,556元乙節，有其所提書狀可參（見另案更一審卷第290至344頁），是本件林樂仁死亡時所遺遺產之價值已高達57,957,520元（不包括系爭土地），而被上訴人所得請求之剩餘財產分配金額，縱依其於另案主張之27,983,556元計算【上訴人就林樂仁之婚後財產則認應扣除系爭土地價值7,946,300元及生前提領金額中之3,000,000元，並主張被上訴人所得主張之剩餘財產分配金額為22,510,405元（見本院卷第185至193頁、另案更一審卷第356至364頁）】，顯已足資清償，況就林樂仁處分系爭土地部分亦已追加列入其婚後財產計算，故其無償贈與並移轉系爭土地予張𥷏之行為，自未害及被上訴人之剩餘財產分配債權，應可認定。⑶至被上訴人另謂林樂仁所遺不動產中之高雄市○○區○○
段000地號（價值22,251,544元）、同段0000地號（價值571,368元）及其上未保存登記建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路00號，價值77,431元）、高雄市○○區○○段0000地號（價值240,828元），前經張𥷏以遺囑執行人之身分移轉登記至受遺贈人名下，故林樂仁現存之不動產價值僅餘38,048,079云云，並提出附表為憑（見本院卷第249頁），惟加計林樂仁之現金存款809,968元，並扣除債務4,041,698元後，林樂仁之遺產仍餘34,816,349元（38,048,079元＋809,968元－4,041,698元＝34,816,349元），則就林樂仁遺產之現況，亦足清償前揭對被上訴人所負之剩餘財產分配債務，並未陷於無資力之狀態，實難認被上訴人之債權有何保全之必要。
⒊林樂仁所遺財產之價值既高於被上訴人所得請求之剩餘
財產分配金額，則其無償贈與及移轉系爭土地之行為，自未害及被上訴人之剩餘財產分配請求權，被上訴人先位主張依民法第1020條之1第1項請求撤銷此部分債權及物權行為，並進而請求上訴人塗銷其就系爭土地所為之繼承登記、以贈與為原因所為之所有權移轉登記，均無可採，不應准許。
㈣被上訴人備位依民法第1020條之1第2項主張有無理由？
本件林樂仁與張𥷏間就系爭土地所為之贈與及移轉行為乃屬無償行為，業經本院認定如上，則其備位主張上開行為係有償行為，並依民法第1020條之1第2項請求撤銷上開債權及物權行為，暨請求上訴人塗銷移轉及繼承登記，亦無理由。
七、綜上所述，林樂仁與張𥷏間就系爭土地所為之贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為，係屬無償行為，然並未損及被上訴人之剩餘財產分配請求權，則被上訴人先位之訴依民法第1020條之1第1項、第767條之規定，請求上訴人塗銷其就系爭土地於110年5月7日所為之繼承登記、於106年9月13日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，並無理由，不應准許。原審疏未詳查，遽就先位之訴部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；又其備位之訴依同法第1020條之1第2項、第767條，請求撤銷上開債權及物權行為，亦無理由，爰由本院判決如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴有理由，被上訴人備位之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
家事法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 王 琁法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
書記官 陳勃諺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。