臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度家上字第39號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○上列當事人間因離婚再審事件，上訴人對於中華民國111年4月25日臺灣屏東地方法院111年度婚再字第1號第一審判決提起上訴，本院於112年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人乙○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國106年12月4 日結婚，婚後共同居住於屏東縣○○鎮○○街00號2 樓（即屏東縣○○鎮○○街00○0 號2
樓，下稱系爭房屋），伊設籍於上址，乙○○並以其名義申辦手機門號0000000000號供伊使用，嗣伊遭乙○○驅逐離家，乙○○並將系爭房屋上鎖，致伊無法進入系爭房屋，伊迫於生計，乃至外縣市工作謀生，並居住於彰化縣○○鎮○○路00號。
而伊為維繫兩造婚姻關係，時常主動聯繫乙○○，關心乙○○日常生活並噓寒問暖，並定時前往乙○○之工作地即雲林縣麥寮鄉台塑工業園區附近之租屋處探望乙○○，乙○○甚以繳付房租及吃飯為由向伊索取金錢，伊亦盡力滿足乙○○之需求。詎乙○○告竟於000 年0 月間向原法院提起離婚訴訟，明知伊手機號碼，兩造仍有聯繫，竟於訴狀上虛構伊離家出走音訊全無，於審理中亦未向法院陳報伊之聯絡方式，並稱不知伊之住居處所，致伊未收受法院開庭文書，而遭原法院一造辯論判決確定（原法院110年度婚字第3號，下稱原確定判決），爰依民事訴訟法第496條第1項第6款規定提起再審之訴。又依伊所提證據，伊係遭乙○○驅逐離家而居住於彰化，且伊有主動聯繫乙○○，並定時探望乙○○，且應乙○○之要求給付金錢，伊並無不履行同居義務及惡意遺棄之事實。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴。求予廢棄原確定判決，並駁回被上訴人之訴。
二、被上訴人則以：兩造於106年12月4日結婚，於107年2月21日辦理結婚登記，並約定以系爭房屋為共同居住處所，詎甲○○自109年2月1日起即無故離家，伊不知甲○○之去處及住處。
甲○○離家後，只有至麥寮找伊一次，伊始遇見甲○○。兩造聯絡方式，均由甲○○主動打LINE予伊，伊有問甲○○是否返回東港，甲○○均不願返回東港與伊共同生活等語置辯。
三、查兩造原共同居住於系爭房屋，乙○○於000年0月間，以甲○○自000年0月間無故離家，依民法第1052條第1項第5款、第2項規定訴請離婚，經原法院以110年度婚字第3號受理，於該事件審理期間，乙○○主張甲○○應為送達之處所不明，而聲請對甲○○公示送達，經原法院准許並為公示送達，其後，甲○○經公示送達之合法通知後，仍無正當理由不到庭，原法院乃准乙○○為一造辯論，並依民法第1052條第1項第5款於110年3月16日判決准予兩造離婚等情，業經本院審閱該事件卷宗查證屬實，此部分事實，堪信為真。
四、原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第6款所定「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第6款所以規定「當事人知他造之
住居所，指為所在不明而與涉訟者」，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，係因當事人倘隱瞞他造之送達處所而與涉訟，將使他造未能收受法院送達之訴訟文書，以知悉該文書之內容，致無從為適當之訴訟行為，顯失公平，且有礙法院發現真實，乃許他造提起再審之訴，以資救濟。又須當事人在主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而矇請公示送達者，始足當之，所謂「明知」，係指直接故意而言，當事人若因過失不知他造之住居所而指為所在不明，即不在該條款適用之列（最高法院90年度台上字第1328號判決意旨參照）。另以此款提起再審之訴，以其受敗訴之判決者為限，並須就當事人知其住居所之事由負舉證責任（最高法院90年度台上字第1328號、99年度台上字第144號、102年度台抗字第887號裁判意旨參照）。甲○○以上開事由提起本件再審之訴，既經乙○○否認，自應由甲○○就乙○○於原確定判決訴訟期間，明知其住居所，卻不實陳述其所在不明乙節，負舉證責任。
㈡甲○○主張乙○○明知其住於彰化縣○○鎮○○路00號處，卻指為所
在不明而聲請法院准為公示送達致判決確定云云，並提出兩造自110年3月7日起至同年5月30日止之LINE對話截圖為證（原審卷第117至148頁）。惟查，甲○○並未舉證證明其於原確定判決訴訟期間，確係居住於上開彰化住址。其次，依甲○○所提上開截圖，其內容略為：乙○○於000年0月間，向甲○○表示其無力繳付房租及伙食費欲索取金錢，甲○○乃匯款5,000元至乙○○指定之帳戶。甲○○於000年0月間，向乙○○詢問有無收受其信件，並表示要至雲林找乙○○，及欲匯款幾千元予乙○○等語。乙○○則回應其並未收到他人寄予甲○○之信件；若甲○○坐高鐵至雲林，其會去高鐵雲林站載甲○○，若甲○○騎車至麥寮，兩造即至麥寮鄉後安村之便利商店會合；（甲○○）不用匯款，不夠用再說等語。由上內容，尚難推認乙○○知悉甲○○斯時居住處所為何。再者，依乙○○所提兩造自100年2月5日起至同年5月30日止之LINE對話截圖內容所示（外置證物袋），甲○○亦未告知乙○○其居住地址，甲○○表示欲至雲林麥寮找乙○○、臺北下來的要隔離，乙○○甚且詢問甲○○是否自台北下來，經甲○○答稱不是等語（外置證物袋第107、115頁），可見乙○○對甲○○居住地址應無所悉，否則豈會詢問甲○○是否自台北下來之語。又乙○○詢問甲○○何時及如何返回東港領取原確定判決書，並告知甲○○該判決已生效之語，甲○○則質疑其並未收受開庭通知，何以已生效。乙○○即回應：妳根本沒地址，妳行方不明等語，甲○○就此亦僅回應「我的電話號碼可以通知我」，而未反駁乙○○知其住居何處（外置證物袋第110至115、117頁），是亦難認乙○○於原確定判決審理期間，已明知甲○○之居住地址。
㈢至甲○○所引臺灣高等法院臺南分院99年度家上更一字第1號民
事判決（原審卷第177至186頁），其事實乃該案被上訴人於原確定判決訴訟程序，明知該案上訴人之就業處所，並可經由他人聯絡該案上訴人，卻故意不陳報，顯與本件事實迥異，自不得比附援引之。
㈣綜上，甲○○並未舉證證明乙○○於原確定判決訴訟期間，明知
其居住處所，而未據實向法院陳明之事實，自不該當於民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由。甲○○據此提起本件再審之訴，顯無理由。
五、原確定判決未有民事訴訟法第496條第1項第13款所定「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由：
㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經
斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由；且以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號、18年上字第710號裁判意旨參照）。
㈡甲○○主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再
審事由云云。惟查，原確定判決之訴訟程序係於110年3月4日言詞辯論終結，而甲○○於本件援引為據之兩造LINE對話截圖之起迄期間為自110年3月7日起至同年5月30日止（原審卷第117至148頁），足見是項證物於前訴訟程序言詞辯論終結前並未存在，非屬未經斟酌之證物，揆之前開說明，自不得以之為再審理由。
六、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第496 條第1 項第6、13款等再審理由，甲○○據此提起本件再審之訴請求廢棄原確定判決並駁回乙○○之訴，為無理由，應予駁回。原審駁回甲○○之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 18 日
家事法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 18 日
書記官 周青玉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。