臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度家上字第49號上 訴 人 林秀貞訴訟代理人 范仲良律師被 上訴 人 鄭博文訴訟代理人 戴國石律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國109年3月16日臺灣高雄少年及家事法院108年度婚字第233號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高雄少年及家事法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。又不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院不得依到場當事人之聲請為一造辯論判決，同法第385 條第1 項前段及第
386 條第1 項第1 款亦規定明確。故倘被告因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，除依同法第451 條第2 項規定，兩造均同意由第二審法院就該事件為裁判者外，因一造辯論判決之訴訟程序，明顯影響未到場者之審級利益，自應發回第一審法院更為審理始為適當。次按所謂住所，即以久住之意思位於一定地域之謂；所謂居所，乃指無久居之意思而事實上居住之處所而言（最高法院111年度台抗字第446號裁定意旨參照）。
二、查，上訴人於我國並未設立戶籍，其與被上訴人申請結婚登記時記載其國內住址為「高雄市○鎮區○○○路000號」（即被上訴人戶籍地，原審卷第15、83頁），被上訴人既以上訴人於婚後離開兩造原共同居住之上址未歸為由訴請離婚，自不可能以該址為送達地址。原審固依上訴人於結婚證書、取用中文姓名聲明書所載「西寧省○○○○○○○○○」之越南地址（下稱越南地址），將應送達之起訴狀繕本、108年5月29日準備程序筆錄、109年3月2日言詞辯論期日通知書等為國外公示送達（原審卷第129、131頁），並囑託法務部轉請越南司法部代為送達該址（原審卷第187頁），惟依上訴人入出國日期紀錄、入出境資訊連結作業（下稱入出境紀錄）所載，其婚後於99年9月13 日入境後，歷次出境越南之停留時間及次數，除100年6月8日出境至同年7月28日入境，及108年1月10日出境至同年6月25日入境，停留日數各50日、165日外，似僅入出境7次，停留日數依序各為：10日、14日、12 日、28日、7日、12日、10日（原審卷第51頁，本院110年度家上字第19號卷第119頁），合計僅93日，可見上訴人婚後有久住臺灣之事實，而停留越南期間則非長久。而據上訴人主張其係為探視照顧其父始返回越南，且停留時間短暫等語，難謂其有久住並以越南地址為住所之意，且依上訴人之入出境紀錄，其自108年12月24 日入境後，即無再出境之事實。
是原審以越南地址為上訴人住居所或應受送達處所而將訴訟文書向該址送達，自有可議。次者，越南司法部係於109年10月1日始將上開文書送達由該址之同居人收受，此有法務部110年4月1日法外決字第11006508520號書函附卷可參（本院110年度家上字第19號卷第79至89頁），而原審未待上開囑託送達函覆送達結果，即先於109年3月2日進行言詞辯論程序，並定於同年月16日宣判（原審卷第190至192頁），足認原審言詞辯論期日通知書並未依民事訴訟法第14
5、149條規定合法送達上訴人，上訴人顯未於相當時期受合法之通知，原審於109年3月2日言詞辯論期日，逕依到場當事人即被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，核與民事訴訟法第386條第1款規定不合，有害於上訴人之訴訟實施權，其訴訟程序自有重大瑕疵，上訴人亦不同意由本院自為判決（本院卷第32頁），以補正上開訴訟程序之瑕疵。稽此，為維持審級制度，保障當事人之程序權，自有將本件發回原審判決更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
書記官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。