臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度建上易字第14號上 訴 人 簡子淇
即釺鋮藝術不鏽鋼工程行訴訟代理人 陳翔靖被上訴人 陳旭輝訴訟代理人 陳玉成
李茂增律師杜承翰律師上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國111年7月28日臺灣高雄地方法院111年度建字第18號第一審判決提起上訴，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣（下同）124,500元本息，及該部分假執行之宣告，暨確定部分外訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國109年10月14日將所有門牌編號高雄市前鎮區鎮發街69巷42號房屋（下稱系爭房屋）之修繕工程發包予上訴人承作，並訂立承攬契約（下稱系爭契約）約由其將原址二層樓高之磚造結構，以鋼構材質增建二樓夾層樓地板、屋頂及陽台等物而予翻修（下稱系爭工程），工程總價858,000元，工期自109年12月21日起至110年1月21日止，伊並已交付訂金35萬元、中期款25萬元，共60萬元。詎上訴人施作之Ｈ型鋼柱有如原判決附表所示之重大瑕疵，隨時有倒塌危險，無法供安全居住之用，伊於110年11月16日已通知上訴人於函到3日內修補瑕疵而未果，並已以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示，扣除上訴人迄今已完成之白鐵便門1座、鋁窗2扇之價值共13,000元後，其溢收之款項587,000元已欠缺給付目的，自應返還此之不當得利，爰依民法第511條、第179條規定提起本件訴訟，聲明：
㈠上訴人應給付被上訴人587,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（被上訴人逾上開請求之先位部分，於本院聲明減縮，該部分不予贅述） 。
二、上訴人則以：伊於109年12月底即依約雇工施作系爭工程，詎施工期間，被上訴人子女屢至現場表示意見，干擾施工進行，伊不堪其擾，遂自110年2月22日起未再進場施工。而系爭房屋係違章建築物，伊所承攬者係以原址二層樓磚造牆垣搭建鋼構二層建物之整修而非重建，其施作方式自係沿原有牆面搭建，並於新設H型鋼柱間為連接以增加整體結構之安全性，且為避免牆垣傾倒，自不可能以被上訴人主張之開挖地基方式施工，而該諸施作迄今並無傾倒歪斜等情況，自無被上訴人所指之瑕疵存在。又被上訴人係任意終止系爭契約，依民法第511條規定，其就伊已完成工作部分之報酬，及因承攬工作所為各項準備所致之損害，包括材料均已預鑄或向其他廠商購買完成，且均為履行系爭契約所量身製作，事實上難適用於其他工作，縱對定作人無利益，亦應由被上訴人賠償，而伊就系爭工程於被上訴人終止前已雇請5位工人進場施工15日完成工程進度80%，其所給付之金額並不足以抵銷伊因此終止所受之損害，被上訴人請求返還並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付被上訴人587,000元本息，及分別諭知附條件准免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已確定在案）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：本件兩造爭點為被上訴人依民法第511條終止系爭契約後，請求上訴人返還溢收款項587,000元之不當得利有無理由乙點，敘述如下：
㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定。此之所設乃工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益。又因承攬工作所為各項準備所致之損害，包括材料均已預鑄或向其他廠商購買完成，且均為履行系爭契約所量身製作，事實上難適用於其他工作，縱對定作人無利益，亦應由定作人賠償，庶符法律規定之意旨。
㈡被上訴人固以上訴人於原審未於言詞辯論期日到場陳述，已
視同對伊所為系爭工程僅完成白鐵便門1座、鋁窗2扇之主張為自認，其自不得再追復爭執已完工達8成云云。惟按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認，固為民事訴訟法第280條第3 項前段準用同條第1項所明定，然民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序，仍得為之，此業經最高法院71年台上字第3516號判例意旨闡確明確，並符合上開條文規範之意旨，則上訴人於本院審理時，應仍得隨時為追復爭執，使擬制自認失其效力，故被上訴人稱上訴人已視同自認而不得再為爭執云云，自不足採。
㈢查系爭工程所需搭建之型鋼結構、支撐等，於被上訴人終止
系爭契約前即均已完成，僅餘估價單（本院卷第91頁）所示之項次2（夾層底板）、5（上板-鋁鋅四合一五溝浪板）、6（天井，但已購入備作）、7（前後牆面金壁板）、8（屋內牆面金壁板未做，但壁面角鐵骨架已施作畢）、9（白鐵便門，已做2座及1樓外看內右門改骨架鎖板，餘3座未做）、10（鋁窗，已做3座，餘4座未做）、11（前面欄杆，但骨架已備在現場尚未安裝）、12（土水修繕）尚未完成，有照片可稽（原審訴卷第45至51頁背面及本院卷第159至183、189、197至201、203、223、257至267頁），且經證人尤柏軒證述在卷（本院卷第118至120頁），上訴人所辯於系爭契約終止前已完成者，早逾原審判決所認之白鐵便門1座、鋁窗2扇等語，自屬有據，故其於此已施作部分，無論對被上訴人有無利益，及系爭工程應得之利潤，自均得主張依上開規定請求上訴人賠償而與已付價金為抵銷。
㈣上訴人固以其已施作完成工程進度80%，應以此為賠償之計算
云云，惟依上開已、未完成之工項，在無法分辨主從、輕重比例及材料費所占多寡之情下，實難為完成度百分比之估算，自無法逕依上訴人自估比例與總工程款計算而為其可請求數額之認定。又依估價單所示，上訴人就系爭工程總價係逕以各項目之總價若干而為加總合計，其並未細分各項次內所需工、料若干再加以利潤計算，即其估價之各項目原即已含工帶料及其利潤在內，在不明工料所占成本比例，且兩造復不聲請鑑定之情下，自以依估價單之各項目及金額，按上訴人所提證據，依外觀可見之完成程度及未及施作部分之約略比例與各材料價差高低狀況，按照經驗及相當性原則而就其金額為適當之酌定，較符真實，以兼顧兩造實體權利與程序利益之保護。而查：
⑴項次1【增建二樓夾層（主骨架75*150H型鋼）其餘（50*10
0C型鋼）】與項次2【（夾層底板）含（底漆 面漆）（9330*5362）】係合併計價共314,000元，其中項次1均已完成，項次2則未施作。以此2項僅餘夾層底板即二樓地板尚未鋪設及漆面，其餘最主要工程及高價料件之主骨架型鋼結構及夾層型鋼支撐既均已完成（原審訴卷第45頁；本院卷第165、173至175、267頁），兼衡所需材料價值之高低，此2項應以其價2/3為計即209,333元（314,000×2/3＝209,333，元以下四捨五入，下同）。
⑵項次3【黑鐵夾層樓梯（含一邊扶手）含面漆】業已完成，此項金額3萬元即均予全計。
⑶項次4【二樓鐵皮屋搭建（主骨架75*150H型鋼）其餘（50*
100C型鋼）】及項次5【上板（鋁鋅四合一五溝浪板 含修邊）】係合併計價共19萬元，其中項次4業已完成，項次5則未施作。以此2項僅餘上板即屋頂鐵皮浪板尚未鋪設，餘最主要工程及高價料件之主骨架型鋼結構既均已完成（本院卷第189、197至201、267頁），兼衡所需料件價值之高低，此2項應以其價2/3為計即126,667元（190,000×2/3＝126,667）。
⑷項次6天井雖尚未施作，惟上訴人就此成品已購入，僅待屋
頂舖設完成順予安裝即可，有照片、估價單可稽（本院卷第223、243頁），以此得否適用於其他工作及須庫存多久均屬未知，此項金額4,000元仍應以全計，惟上訴人應予交付，被上訴人亦得請求交付。
⑸項次7（前後牆面金壁板含修邊）尚未施作及叫料，此項金額即均不予計入。
⑹項次8（屋內牆面金壁板含修邊）之牆面金壁板尚未施作及
叫料，惟此項所含壁面角鐵骨架業已施作完畢，對照項次7之應施作壁面面積與此應屬相當，參之兩項金額差距（7萬元：157,000元），此項應以其價1/2為計即78,500元（157,000×1/2＝78,500）。
⑺項次9（白鐵便門*5），此項已做2座及1樓外看內右門改骨
架鎖板，餘3座未叫料及施做（本院卷第257至263頁），應以2/5為計即1萬元（25,000×2/5＝10,000）。
⑻項次10（鐵皮屋專用鋁窗*7）已做3座，餘4座未叫料及施
做（本院卷第263至267頁），應以3/7為計即12,000元（28,000×3/7＝12,000）。
⑼項次11（前面欄杆）尚未安裝，惟其主料之2鋼骨已置於現
場，豎管則未見（本院卷第199至201頁），以此主料為高價之鋼骨，且既已裁切備於現場，扣除較低價之豎管及施工，此項應以其價1/2為計即5,000元（10,000×1/2＝5,000）。
⑽項次12（土水修繕）尚未施作，此項金額即均不予計入。
綜上，上訴人已完成部分之含工帶料及利潤應計為475,500元（209,333+30,000+126,667+4,000+78,500+10,000+12,000+5,000＝475,500）。又上訴人未完成部分雖亦含有應得利潤在內，惟此部分既未施作，自應扣除其因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，然上訴人迄未舉證其可得之淨利率，及其並無任何在該節省施作期間可使用勞力於其他工作取得利益之機會，為免雙重得利，此未能證明之所失利益部分即不予併計。準此，故上訴人因被上訴人終止系爭契約所得請求之損害金額即為上揭475,500元，以此與被上訴人已給付之60萬元抵銷後，上訴人仍應返還124,500元，此溢收之款項既已因系爭契約終止而欠缺給付目的，自屬應返還之不當得利。
五、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人給付124,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日即111年1月25日（原審審字卷第57頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分（除確定部分外），為上訴人敗訴之判決，並假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並分別諭知供擔保後為准免假執行宣告，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
工程法庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
書記官 梁美姿