臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度建上易字第17號上 訴 人 高頡營造有限公司法定代理人 杜茗芳訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被上訴人 王龍興訴訟代理人 王世賢上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國111年9月12日臺灣屏東地方法院110年度建字第34號第一審判決提起上訴，本院於112年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨其訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔4分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人前欲承包屏東縣崁頂鄉公所（下稱崁頂鄉公所）「
崁頂鄉生態休閒旅遊環境營造與景觀改善工程」(下稱系爭工程)，因系爭工程需具原住民身分者始能投標，被上訴人之合夥人鄧志賢所經營之富懋土木包工業資格不符，而上訴人當時之法定代理人張福明具有原住民身分，兩造遂約定由上訴人投標系爭工程，被上訴人再向上訴人承攬系爭工程，被上訴人則應給上訴人各期工程款10%之服務費(其中5%屬上訴人之營業稅及營利事業所得稅等稅捐，5%為張福明出借其原住民身分投標之費用)。上訴人於106年11月標得系爭工程，並將系爭工程交由被上訴人承作。嗣因張福明於107年10月間同意將其5%服務費降為4%，兩造因而於107年11月6日簽訂承攬合約書(下稱系爭承攬合約書)，故系爭合約書所載「百分之四」即指張福明的服務費而言，即簽訂系爭承攬合約書後之第三期工程款服務費由10%降為9%。
㈡崁頂鄉公所於107年7月31日給付第一期工程款新臺幣(下同)9
,133,933元、同年9月14日給付第二期工程款3,122,543元、108年3月間給付第三期工程款1,377,007元。被上訴人依約應各給付上訴人913,393元、312,254元、123,930元之服務費，惟被上訴人僅分次給付40萬元、212,000元、117,007元，尚欠620,570元。
㈢爰依兩造契約之約定，於原審本訴求為命被上訴人應給付上
訴人620,570元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告之判決。
㈣上訴人收取服務費並無溢收，無不當得利可言。且被上訴人
於108年9月6日簽立切結書(下稱系爭切結書)、收據各1紙，其中系爭切結書明確記載上訴人已付清系爭工程之款項費用，被上訴人就系爭工程已拋棄再向上訴人請求任何款項費用之權利，則被上訴人於原審反訴請求上訴人返還服務費，自無理由。
㈤上訴聲明：（原審駁回上訴人本訴之請求；並命上訴人應給
付被上訴人185,142元，及自110年12月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回被上訴人反訴其餘利息請求。上訴人就其敗訴部分不服上訴；被上訴人就其敗訴未聲明不服)。⒈原判決關於不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分：①被上訴人應給付上訴人620,570元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
②被上訴人在第一審之反訴駁回。
二、被上訴人則以：㈠其曾與合夥人鄧志賢(即富懋土木包工業負責人)、曾輝地共
同承攬工程，鄧志賢於106年10月得知系爭工程將公開招標，礙於資格不符，向上訴人之實際負責人趙秩序借牌投標，並約定以工程款之8%作為報酬(含5%營業稅及3%營利事業所得稅、借牌費用)。兩造間實為借牌關係。
㈡被上訴人已代替上訴人繳納5%營業稅給廠商，並取得超額進
項發票交由趙秩序開立銷貨發票向鄉公所收取5%營業稅，上訴人再次要求5%營業稅為報酬，為重複收取。又依系爭承攬合約書第㈠條約定報酬為4%，且系爭工程經驗收後決算金額應不包括上訴人所繳納之空氣污染防制費，實際工程款為13,596,648元，依約定被上訴人應給付上訴人之報酬為工程款4%即為543,865元，而被上訴人已給付729,007元，已逾應給付之金額，故上訴人已溢收，其於原審本訴之請求，顯無理由。
㈢上訴人溢收之報酬185,142元為不當得利，被上訴人依不當得
利之法律關係，於原審反訴請求上訴人返還185,142元及其遲延利息。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於106年11月間向崁頂鄉公所標得系爭工程，決標金
額13,813,000元，實際工程由被上訴人施做，關於工程後續行政流程、資金用度及進展、被上訴人應付上訴人款項收付等細節，上訴人之負責人張福明係全部授權趙秩序與被上訴人接洽商談。
㈡關於工程款之支付：
⒈崁頂鄉公所係於107年7月31日第一期工程驗收完成，於107
年9月26日將9,133,933元匯入被上訴人配偶徐昭蘭金融帳戶，被上訴人則於107年9月28日提領40萬元現金交付趙秩序。
⒉第二期工程於107年9月14日驗收完成，該期工程款3,122,5
43元經匯入上訴人金融帳戶，趙秩序於107年11月1日將其中212,000元予以酌留，餘款交付被上訴人。
⒊第三期工程於108年3月間驗收完成，該期工程款1,377,007
元經匯入上訴人金融帳戶，趙秩序將其中117,007元酌留後，餘款交付被上訴人。
⒋合計上開⒈⒉⒊部分，上訴人已向被上訴人收取之金額共729,007元。
㈢前開㈡⒊第三期工程款1,377,007元中，包含崁頂鄉公所退還之空氣污染防制費36,835元。
㈣兩造於107年11月6日簽訂系爭承攬合約書，約定被上訴人應
給付上訴人總工程款4%之稅金、費用及上訴人應配合被上訴人領取保固金等事項。
㈤上訴人又與被上訴人於108年9月6日簽立切結書、收據各1紙
，內容略為上訴人尚未給付被上訴人之工程款餘額為126萬元，款項並於同日付清。
四、兩造之爭點為：㈠計算服務費基準之工程款應否包括空氣污染防制費之退費？㈡兩造約定之服務費（報酬）為工程款之多少比率？㈢上訴人依契約之法律關係，請求被上訴人給付不足服務費，
有無理由？㈣被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還溢收之服
務費，有無理由？
五、本院之判斷：㈠計算服務費基準之工程款不包括空污防制費之退費在內：
⒈經查：
①依空氣污染防制法第16條第1項第1款規定，可知營建業主應
於開工前檢具登載工程類別、面積、工期、經費、涉及空氣污染防制費計算之相關工程資料及自行計算空氣污染防制費費額，向直轄市、縣（市）主管機關申報，經主管機關核定費額後，依同法第6條規定期限繳納至指定金融機構代收專戶。再依空氣污染防制費收費辦法第5條第1項，可知營建工程，屬空氣污染固定污染源，其業主依法有繳納空污防制費之義務，惟若業主與承包廠商約定由後者繳納者，屬其內部契約法律關係，於法尚無不可。
②系爭工程結算工程款為13,596,648元，崁頂鄉公所另退還被
上訴人所繳納之空污防制費36,835元，有崁頂鄉公所歷次估驗計價表、空污防制費繳款單可證，足見該筆空污防制費乃被上訴人因與崁頂鄉公所別有約定而繳納，經末期估驗結算後一併退還，本即為被上訴人自己之錢財，故兩造約定用以計算服務費之總工程款，應指業主所給付者，自不應包括此筆款項在內，被上訴人之抗辯，應為可採。從而，計算服務費基準之工程款應為13,596,648元。
㈡兩造約定服務費應以工程款的4%計算：
⒈經查：
①上訴人雖主張：兩造約定的服務費為總工程款的10%，其中包
括5%的營業稅及其他稅捐，5%為上訴人之負責人張福明出名之服務費，後來被上訴人嫌服務費過高，張福明同意其出名服務費降為4%，故服務費為第一、二期工程款的10%、第三期工程款的9%等語。但為被上訴人所否認，辯以：最初口頭約定報酬為8%，其中5%為營業稅、3%為借牌費用，但之後依照系爭承攬合約之約定為工程款的4%等語。則兩造陳述原約定的比率不一致，但兩造原本未訂立「書面」契約，於107年11月6日始簽訂系爭承攬合約書。
②系爭承攬合約書第㈠條約定：「乙方（被上訴人）應給付甲方
（上訴人）總工程款壹仟參佰陸拾肆萬肆仟捌佰柒拾元（13,644,870元）之百分之四之稅金、費用」。證人張福明雖證述：107年11月間被上訴人說10%太貴，我跟趙秩序商量後，同意把我部份的服務費5%改成4%，我沒有看過系爭承攬合約，內容是不對的，我在電話中答應趙秩序改我的4%，並不是系爭（承攬）合約書上所載等語。惟證人張福明亦證稱其當時為上訴人之負責人，系爭工程的錢、文件的問題都交給趙秩序去辦理等語。則足見趙秩序之身分應為上訴人就系爭工程之對外全權代理人，其代理上訴人簽立系爭承攬合約書，對上訴人發生效力，且兩造於107年11月6日簽訂「書面」系爭承攬合約書，係因兩造原以口頭約定服務費比率，因被上訴人認為過高，上訴人同意降低比率，遂以「書面」訂立系爭承攬合約書，以免日後爭議。
③上訴人雖主張：系爭承攬合約書第㈠條所載「百分之四」係僅
指降低張福明部分的服務費而言，原約定5%的營業稅及其他稅捐的服務費仍須給付，即服務費降為工程款9%等語。證人張福明雖亦證述：我同意把我部份的服務費5%改成4%，但營業稅5%部分還是要收，也就是後來以9%計算等語。惟本院認為證人張福明前已證述其沒有看過系爭承攬合約書，並否認系爭承攬合約書上所載，則證人張福明所證稱服務費後來降為9%等語，僅是其單方面說詞，且是其與趙秩序間內部談話，其對於趙秩序與被上訴人商談結果也全然不知內容為何，則其自無法證明系爭承攬合約書記載之內容為何。本院再審酌系爭承攬合約書第㈠條記載關於「百分之四之稅金、費用」部分，並未記載係指張福明部分之費用或不包括5%營業稅，上訴人上開主張自無可採。從而，兩造訂立系爭承攬契約書就被上訴人應給付之服務費全部約定為工程款的4%，應可認定。
④至上訴人復主張：實務上類此工程下包情形，收取5%營業稅
或其他稅捐為業界常態等語，惟此情為被上訴人所否認，況上情縱使真為業界常態，也非當然於任何個案均可適用，本件上訴人與被上訴人既另有約定，自應從其約定，是上訴人此揭主張，亦屬無據。
⑤上訴人又主張訂立系爭承攬契約書前之第一期、第二期工程
款，仍應以原約定10%計算服務費等語。但為被上訴人否認。本院審酌系爭承攬合約書第㈠條載明「總工程款13,644,870元之4%」，而前㈠所述計算服務費基準之工程款應為13,596,648元，二者金額差距不大，上訴人上開主張，並無可採。
⒉綜上，兩造約定服務費全部應以工程款的4%計算。
㈢上訴人依契約之法律關係，請求被上訴人給付不足服務費，為無理由：
⒈上訴人主張：被上訴人依約應給付上開第一期、二期工程款
10%；第三期工程款9%之服務費，惟被上訴人僅給付729,007元，尚欠620,570元等語。
⒉經查，參照如上㈠㈡所述結論，上訴人得請求被上訴人給付
工程款4%之服務費為543,865元（13,596,648×4%＝543,865)，而被上訴人已支付729,007元，為兩造所不爭執，被上訴人給付已逾前開應給付金額，自無再為給付之義務，上訴人依契約之法律關係，請求被上訴人應給付620,570元及其遲延利息，並無依據，不能准許。
㈣被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還溢收之服
務費，為無理由：⒈被上訴人主張：其應給付上訴人之服務費為543,865元，而
上訴人已收取729,007元，溢收185,142元係不當得利，應予返還等語。
⒉經查：①被上訴人應給付上訴人之服務費為543,865元，經本院認定如
前，而上訴人已收取729,007元，確實溢收185,142元。但上訴人所收取729,007元，並非全部係由被上訴人交付上訴人之方式，部分係以崁頂鄉公所支付第二、三期工程款匯入上訴人金融帳戶，上訴人將其中212,000元、117,007元予以酌留代償服務費（如上述兩造不爭執事項㈡）。而上開上訴人酌留作為代償服務費合計329,007元，則上訴人溢收之服務費185,142元部分，即為上述上訴人以所收受崁頂鄉公所支付之185,142元工程款，此本不應為作為代償服務費扣留，即本質仍為系爭工程之工程款，並非被上訴人另給付上訴人之款項甚明。
②上訴人抗辯：被上訴人於108年9月6日簽立系爭切結書，系爭
切結書已明確記載上訴人已付清系爭工程之款項費用，被上訴人就系爭工程已拋棄再向上訴人請求任何款項費用權利，則被上訴人於原審反訴請求上訴人返還溢收服務費，不應准許等語。被上訴人不否認簽立系爭切結書，雖辯稱：因尾款還沒領，對造要求我們先簽這個切結書才能夠讓我們領尾款，所以不包括對造溢收的報酬，我們還是可以向對造請求等語。
③依系爭切結書內容觀之，係兩造（包括被上訴人、鄧志賢、
曾輝地）對於所受領工程款的分配發生糾紛，由被上訴人簽立系爭切結書以資解決。系爭切結書記載：被上訴人在向上訴人領取系爭工程之費用126萬元後，「高頡公司（上訴人）就上開工程之款項費用已全數付清，被上訴人、鄧志賢、曾輝地三人均不得再向高頡營造有限公司（上訴人）請求任何款項費用」。則被上訴人於簽立系爭切結書並已領取尾款126萬元後，自不得再向上訴人請求系爭工程之「款項費用」，而「款項費用」自包括工程款無疑。本院審酌上訴人扣留充作服務費（或稱報酬）185,142元，為上訴人收受崁頂鄉公所支付之工程款，為系爭工程之「工程款」，並非被上訴人另給付上訴人之款項，已於前①所述，此「工程款」自應包括在被上訴人不得再向上訴人請求任何「款項費用」範圍內，被上訴人上開抗辯不包括在內云云，自無可採。
④至於被上訴人主張兩造關於系爭工程之保固金訴訟，其固獲
勝訴判決確定在案，惟保固金係被上訴人所支付，自非系爭切結書所載「費用」，與本件作為代償服務費之工程款，二者性質不同，不能以此為被上訴人有利認定。
⒊綜上，上訴人溢收之185,142元服務費部分，因該款項係崁頂
鄉公所支付予上訴人收受之工程款，上訴人原係有法律上原因而受領，縱其依兩造契約，本應將此部分工程款給付予被上訴人，卻予扣留未給付，但因被上訴人事後已簽立系爭切結書，如前述拋棄向上訴人請求之權利，則上訴人自非無法律上原因而保有該款項，被上訴人於原審反訴依不當得利之法律關係，請求上訴人返還上開款項及其遲延利息，於法無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人於原審反訴依不當得利之規定，請求上訴人給付185,142元，及自110年12月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為命上訴人給付之判決及假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人於原審本訴依契約之法律關係，請求被上訴人給付620,570元及遲延利息部分，不應准許，故原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 簡色嬌
法 官 何悅芳法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
書記官 楊茱宜