臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度建上字第12號上 訴 人 台伯申有限公司法定代理人 許恒綜訴訟代理人 吳玉豐律師被上訴人 海軍陸戰隊指揮部法定代理人 馬群超訴訟代理人 吳小燕律師
黃家豪律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年2月21日臺灣橋頭地方法院110年度建字第24號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於112年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾柒萬肆仟零陸拾捌元，及自民國一百十年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。查上訴人於本院追加依兩造於民國109年間簽立之工程採購契約（下稱系爭契約）約定請求給付工程款之請求權，核該追加之請求與原起訴請求之基礎事實均係本於系爭契約而生，其起訴之基礎事實同一，上訴人所為訴之追加，於法並無不合，應予准許。
二、被上訴人海軍陸戰隊指揮部之法定代理人已由王瑞麟變更為馬群超，茲據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第105頁至107頁），核與民事訴訟法第176 條之規定相符，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於109年間簽立系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬「蚵仔寮等營區生活設施整修工程」（下稱系爭工程），履約期限應於機關通知日起7日內開工，於開工之日起90日曆天內竣工。惟因系爭工程發包前，被上訴人未規劃實施系爭工程時營舍官兵所需住宿、盥洗等臨時替代場所，且未明訂搬遷期限。嗣系爭工程之設計監造承辦人員即訴外人李易儒上尉，通知上訴人於109年1月31日進行開工協調會前現場會勘，協調會中，李易儒指示上訴人依兩造代表人協議變更項目及單價進行材料送審、採購，上訴人均依約提供材料書面資料，及顧慮未辦理變更契約前逕行採購之風險而不敢妄為，並於同年2月24日向被上訴人提出工程疑義及建議方案。詎被上訴人違背兩造代表合意變更之工項及單價，未按兩造合意單價計價。又被上訴人辦理契約變更，卻未同意上訴人申辦停工，且經上訴人函告通知催告辦理圖說及契約變更，仍未獲被上訴人置理，並於109年6月9日無端終止系爭契約，將系爭工程另行發包他人施作，已損害上訴人之權益，為此，爰依系爭契約第21條第7款、第6款第2目、民法第511條後段規定，請求被上訴人給付工程款，並按系爭契約約定賠償上訴人之損害新臺幣（下同）1,606,600元等語。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,606,600元，及自起訴狀繕本送達翌日(即110年7月22日)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程為公告金額以上未達查核金額之採購，被上訴人係以公開招標方式辦理，於109年1月14日決標予上訴人，嗣兩造簽訂系爭契約，由上訴人負責施工，履約期限約明「工程之施工應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起90日曆天內竣工」。因系爭工程係總價決標並採最低標決標原則，上訴人自願降價而得標，上訴人於投標時未就招標文件提出任何疑義，自不得在兩造簽訂系爭契約後，再以單價過低為由主張調整各別項目單價。又被上訴人於109年1月31日召開開工前協調會，使用單位已要求「請承商先行施作教學大樓整修，待分段驗收後交由本隊作業女官寢室調節使用，俾利執行全案搬遷規劃及後續工程順遂」，上訴人亦同意配合施工順序。惟上訴人於履約之際，始提出契約疑義，再以公告預算與實價金額誤差提出工項單價疑義，向被上訴人要求調整系爭工程項目單價，與總價決標原則及系爭契約之約定未合。嗣上訴人施工進度持續落後，經被上訴人一再催告應送審資料、要求加派工班趕工及提送趕工計畫，上訴人始改向被上訴人要求立即清空砲車中隊住宿區、禁止浴廁使用及拆除餐廳冷氣空調內外機置於戶外等，惟被上訴人配合搬遷清空及拆除後，仍未見上訴人實際進場施工。再系爭工程除上訴人爭議之教學大樓、砲車中隊矽酸鈣板單價外，尚有與變更設計無關之工項均得單獨施作，惟上訴人一再以未變更契約不得施工，質疑契約圖說未妥善，及被上訴人未同意申辦停工等為由拒絕復工，依系爭契約第20條第1項、第2項約定，上訴人並無不依契約規定施工之權利，上訴人無正當理由拒絕施工，嚴重延誤履約期限，屢經被上訴人催告要求立即復工改善，迄109年6月4日止，工程進度已落後72％，被上訴人乃於同年月9日依系爭契約第21條第1項第5、8、11款規定，以可歸責於上訴人之重大事由違約情事，通知上訴人於同年月10日終止契約，並依法辦理終止契約結算作業，上訴人猶不配合契約終止後之數量結算清點，故被上訴人依系爭契約第21條第3款之規定，委請具備專業技能及客觀立場之社團法人新北市土木技師公會(下稱新北土木技師公會)鑑定，經扣除違約金及其他款項後，已通知上訴人領取剩餘款項，惟上訴人均置之不理等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,606,600元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭工程為公告金額以上未達查核金額之採購，被上訴人以
公開招標方式辦理，決標原則為訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商，採最低標決標，上訴人於109年1月14日得標。
㈡兩造簽訂系爭契約，約定契約價金為3,980,000元，由上訴人
負責工程施工，包括電力系統、浴廁、隔間、餐廳、化糞池整修、屋頂防水及管線工程等。
㈢兩造於109年間簽立系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭
工程，履約期限應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起90日曆天內竣工，計算至109年5月13日。
㈣被上訴人於109年4月23日召開修約研討會，與上訴人討論研擬解決方案，但未達成共識。
㈤被上訴人於109年6月9日通知上訴人，被上訴人依系爭契約第
21條第1項第5、8、11款約定於同年月10日終止契約；如被上訴人不得據此終止契約，則發生民法第511條前段任意終止之效力。
㈥被上訴人同意免計工期合計46日。
㈦被上訴人將系爭工程另行發包。
五、本件之爭點：㈠被上訴人依系爭契約第21條第1項第5、8、11款約定終止契約
，有無理由？㈡上訴人先位依民法第511條規定請求損害賠償、第一備位依民
法第226條第1項規定請求給付不能損害賠償責任、第二備位依系爭契約約定請求給付工程款，請求被上訴人給付1,606,600元本息，有無理由？㈢被上訴人主張以電力簽證費5萬元、工程鑑定費98,000元扣除
應付金額，有無理由？
六、被上訴人依系爭契約第21條第1項第5、8、11款約定終止契
約，有無理由？㈠按系爭契約第21條第1項第5、8、11款規定機關得以書面通知
廠商終止契約之情形為：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、「無正當理由不履行契約者」、「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，此有系爭工程契約書在卷可佐（見原審審建卷第124頁）。再者，上訴人自109年2月14日申報開工，此有系爭工程監造日報表在卷可稽(見本院卷第115頁)。又被上訴人於109年6月9日以海陸岸工字第1090005822號函主張依系爭契約第21條第1項第5、
8、11款規定終止契約乙情，此有該函文、被上訴人整理通知上訴人卻未獲改善、延遲天數之表格及發函通知上訴人趕工之表格在卷可稽（見原審審建卷第153、215頁、原審卷第71至72頁）。則計算至109年6月8日前之實際日曆天數為116日(計算式：16＋31＋30＋31＋8＝116)，又被上訴人同意免計工期46日，復為兩造所不爭執(見本院卷第514頁)，此部分工期46日應予扣除，則判斷被上訴人是否得以上訴人延誤履約期限，情節重大為由終止契約，自應以109年2月14日開工後70日(116－46＝70)之109年4月23日，是否延誤履約期限情節重大為斷。再觀諸系爭工程監造日報表所示(見本院卷第257頁)，系爭工程於109年4月23日之預定進度為48%，而上訴人之實際工程進度僅為26%，履約進度落後已達22%；且迄同年5月24日止，上訴人均未進場施作，工程進度均維持26%，此有系爭工程監造日報表在卷可稽(見本院卷第257至320頁)，足認被上訴人主張上訴人延誤履約期限，情節重大乙節，堪以採信。
㈡上訴人雖主張：依109年1月31日會議紀錄所示，被上訴人須
清空陣營內物品、登陸戰車大隊等使用單位需就隔間材質選色選樣、109年4月21日鴻運樓寢室尚未搬遷完畢、地坪與女兒牆結構過於老舊、女兒牆與地坪L角嚴重龜裂、4樓浴廁（即屋頂底版）RC樑、頂版鋼筋皆有大面積裸露與嚴重鏽蝕、餐廳整修工程「1.拆除工程（含既有室内外冷氣機拆除、清運）乙式」價金2萬元單價不合理、水電圖說及水電管線缺漏等節，於未經設計圖說及契約履行標準完成契約變更前，上訴人自得拒絕施作云云。惟查：
⒈系爭工程可劃分為12個區域：①田單樓屋頂整修工程②田單
樓浴室整修工程③田單樓管線工程④鴻運樓1F整修工程⑤鴻運樓2F整修工程⑥鴻運樓3F整修工程⑦鴻運樓浴廁洗手台整修工程⑧教學大樓及砲車中隊⑨水牛營區電力整修工程⑩水牛營區餐廳整修工程⑪水牛營區供水設施整修工程⑫水牛營區化糞池整修工程，此有上訴人提出之結算清點詳細價目表在卷可稽(見原審審訴卷第23至51頁)。又因系爭工程並無要徑工程，上訴人自可就上開12區域之工程併行施工，亦即，被上訴人搬遷清空期間，上訴人尚有其他工區及工項可進行施作，上訴人以部分區域之「材料」、「隔間」等變動，據以主張其無法繼續施工，而拒絕履行契約云云，自無足取。
⒉至上訴人主張：地坪與女兒牆結構過於老舊、女兒牆與地
坪L角沿重龜裂、4樓浴廁（即屋頂底版）RC樑、頂版鋼筋皆有大面積裸露與嚴重鏽蝕，上訴人得據此拒絕繼續施作云云。惟此均係標的物結構補強問題，既非系爭工程之施作項目，上訴人以此為由拒絕進場施作，自屬無據。又系爭工程採契約價金總額結算，被上訴人招標階段，開放現場工地供投標廠商申請進行實地勘查，且圖說亦已明確標示室内外冷氣機位置，則上訴人於投標前可前往現場查看後，再評估報價金額或決定投標與否，上訴人捨此不為，於締約後再以其報價填載「餐廳整修工程1.拆除工程（含既有室内外冷氣機拆除、清運）乙式」價金為2萬元，單價不合理，而無意履行「餐廳整修工程」乙項之拆除項目，亦無理由。再者，上訴人已於109年4月17日取得電 機技師之簽證圖說，此有長聖欣機電顧問公司(下稱長聖公司)出具之簽證圖說在卷可佐（見本院卷第454至456頁），上訴人亦得據以施作，是上訴人拒絕施作「電力整修工程」云云，亦屬無據。再「營區供水工程」如新設2噸水塔、安裝電子穩壓馬達、PVC管、10噸水塔遷移等項目，上訴人亦可單獨施作，核與「電力整修工程」無涉，上訴人拒絕施作，亦無理由。
㈢上訴人另主張：被上訴人未規劃系爭工程施作時營舍官兵所
需住宿、盥洗等臨時替代場所，且未明訂搬遷期限，與未具體告知化糞池埋設位置、未提供水管配線完備圖說，亦未實質辦理議價程序（碳酸鈣板單價、洗手台數量），及未就契約變更（田單樓浴室防水工程、室內外冷氣機拆除、清運）期限達成合意，依契約第7條第2款、第20條第3款，在完成系爭契約議價、就契約變更期限達成合意前，無權要求上訴人施作云云。然系爭工程係總價決標並採最低標決標原則，此有系爭契約第3條在卷可稽（見原審建卷第92頁），被上訴人未同意辦理契約價金與項目之變更，並一再明確催請上訴人復工，上訴人復未就被上訴人同意辦理契約價金與項目變更一節，舉證以實其說，上訴人此部分之主張，並無足採。至李易儒前於109年3月13日與上訴人間以通訊軟體LINE對話就單價、項目是否調整之討論（見原審卷第37頁），並非被上訴人同意之表示，上訴人尚難據此為停工之正當理由，是上訴人於全面停工後，即未再進場施作，導致工程進度嚴重落後，堪認上訴人就工程進度之落後具可歸責之事由。
㈣上訴人另主張：系爭工程預定之完工期日為109年6月28日，
被上訴人竟於109年6月9日工期未屆至之日，即以逾期完工為由終止契約，當不生終止之效力云云。惟系爭契約第21條第1項第5款係約定因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，被上訴人得終止契約，即上訴人於系爭工程履約過程中，倘有工程進度嚴重落後之情形，即得終止契約，並不以系爭工程預定之完工期日屆至後，始得終止契約，上訴人前開主張，自無理由。
㈤綜上，上訴人工程進度落後，嚴重延誤履約期限，亦無正當
理由拒絕施工，被上訴人先後於109年5月7日、20日、29日多次催告要求上訴人立即復工改善，此有被上訴人函文在卷可佐(見本院卷第357頁至361頁、原審卷第267至269頁、本院卷第363至364頁），上訴人均置之不理，是被上訴人主張其於109年6月9日通知上訴人，依系爭契約第21條第1項第5、8、11款約定終止契約等語，自屬有據。
七、上訴人先位依民法第511條規定請求損害賠償、第一備位依民法第226條第1項規定請求給付不能損害賠償責任、第二備位依系爭契約約定給付工程款，請求被上訴人給付之1,606,600元本息？有無理由？㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第511條、第226條1項分別定有明文。復按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263條準用同法第258條及第260條規定；倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。此三種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆（最高法院110年度台上字第136號判決參照）。又按定作人行使契約終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契約向後失其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯不同。前者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務不履行賠償責任，後者依民法第511條規定，應由定作人賠償承攬人因契約終止而生之損害（最高法院105年度台上字第820號判決參照）。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台上字第2114號判決參照）。經查：上訴人工程進度落後，嚴重延誤履約期限，亦無正當理由拒絕施工，且自109年5月4日起，屢經被上訴人催告要求立即復工改善，上訴人均置之不理，被上訴人得依系爭契約第21條第1項第5、8、11款約定終止系爭契約乙節，業如前述，則系爭工程係因可歸責於上訴人之事由終止，而不可歸責於被上訴人，是上訴人先位依民法第511條規定請求被上訴人賠償損害，及第一備位依民法第226條第1項規定請求被上訴人負給付不能之損害賠償責任云云，均屬無據。
㈡次按工作未完成前，定作人雖得隨時終止承攬契約，惟終止
承攬契約僅使契約往後失效，承攬人在契約終止前已完成之工作，定作人依約仍有受領及給付報酬之義務(最高法院108年度台上字第3號判決參照)。經查：被上訴人係以可歸責於上訴人之事由，依系爭契約第21條第1項第5、8、11款合法終止契約，業如前述。又被上訴人於系爭契約終止後，為辦理終止契約結算作業，乃囑託新北土木技師公會鑑定上訴人所施作完成之工程項目，經該會指派土木技師於109年7月20日前往現場，進行結算清點會勘工作，並依據契約數量，逐一清點結算後，結算金額為872,068元乙節，此有工程數量結算清點鑑定報告書（下稱系爭報告，見原審審建卷第157至175頁）在卷可佐。本院審酌新北土木技師公會乃工程之專業機構，其依據契約數量，並至現場逐一清點結算，其鑑定之結果應屬客觀可信。復參諸監工日誌表所載，上訴人已完成系爭工程之26%，業如前述。而系爭工程總價398萬元，依此計算，上訴人已施作完成之工程款項為1,034,800元(計算式：3,980,000×26%＝1,034,800)，經與系爭鑑定報告所為之認定，兩者金額相差不遠，復考量系爭報告乃土木技師至現場逐一清點結算之結果，應較監工日誌之初估結果更為精確，是應以系爭報告之鑑定結果較為可採，是上訴人得請求之工程款於872,068元之範圍內，自屬有據。至上訴人自行清點結算之工程款1,606,600元，核與系爭報告及監工日誌表所推估之金額相距甚距，尚難憑採。
八、被上訴人主張以電力簽證費5萬元、工程鑑定費98,000元扣除應付金額，有無理由？㈠電力簽證費5萬元部分：
按技師執行業務所製作之圖樣及書表，應由技師本人簽署，並加蓋技師執業圖記。涉及不同科別技師執業範圍者，應由不同科別技師為之，並分別註明負責之範圍，技師法第16條第1項定有明文。亦即，系爭工程於招標前之設計圖說，必須依據前開規定，由各專業技師依其執業範圍負責簽署並加蓋技師執業圖記，則被上訴人因應上訴人之要求，委由長聖公司之技師完成「電力線路配置示意圖」及標單簽證，嗣被上訴人以109年4月16日海陸案工字第1090003799號函檢附長聖公司簽證之圖說予上訴人，此有前開函文暨其附件可佐（見本院卷第451至457頁），本院審酌前開電力部分之技師簽證，係屬招標前需由被上訴人委託之設計單位或機關內部之技師簽證，係屬被上訴人應辦理之事宜，則此部分費用自應由被上訴人負擔，是被上訴人抗辯其代墊簽證費用5萬元，得依民法第176條第1項無因管理或民法第179條不當得利規定請求上訴人返還該費用云云，自無足取。
㈡工程鑑定費98,000元部分：
被上訴人係以可歸責於上訴人之事由，依系爭契約第21條第1項第5、8、11款合法終止契約，已如前述，則於系爭契約終止後，被上訴人為辦理終止契約結算作業，乃依系爭契約第21條第3項約定，委請新北土木技師公會作成系爭報告，已如前述，則被上訴人主張其委託新北土木技師公會鑑定所支出之鑑定費98,000元，自屬履行契約之必要費用，且係可歸責於上訴人之事由所致，應由上訴人負擔較為合理，是被上訴人抗辯其得由應付上訴人之工程款中扣除等語，自屬有據。
九、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付774,068元(計算式：872,068－98,000＝774,068)，及自起訴狀繕本送達之翌日即110年7月22日（於110年7月21日送達被上訴人，見原審審建卷第57頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
工程法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 邱泰錄法 官 李佩妤以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
書記官 劉鴻瑛