臺灣高等法院高雄分院民事裁定111年度抗字第121號抗 告 人 游上陞
楊寶銀上列二人共同相 對 人 達明工業股份有限公司兼法定代理人游祝融上列抗告人因與相對人間定暫時狀態處分事件，對於中華民國111年3月16日臺灣高雄地方法院111年度全字第22號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請暨抗告意旨略以：抗告人游上陞、楊寶銀分別持有相對人達明工業股份有限公司（下稱達明公司）之股份110股、300股，共計410股（下稱系爭股份），達明公司於原法院106年度聲字第266號聲請選任檢查人事件中亦自承楊寶銀為達明公司之股東等語。詎相對人即達明公司之負責人游祝融竟未經伊等同意，擅自向高雄市政府經濟發展局申請董事長持股變更登記，將系爭股份登記至其名下，達明公司107年8月8日之股東名簿因而剔除伊等之股東身分，將系爭股份登載在游祝融名下。經伊等對游祝融提起刑事偽造文書告訴後，台灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）以108年度偵字第16496號對游祝融提起公訴（下稱系爭偵案；涉犯使公務員登載不實罪嫌部分）。系爭股份自遭相對人違法移轉後，伊等無法參與達明公司之經營、董監事選舉及聽取公司資訊等，即無法依公司法第173條、第179條、第214條等規定，請求董事會召集股東臨時會及自行召集、行使表決權、請求監察人為達明公司對董事提起訴訟，亦無法依同法第157條第1項第1款、第232條第1項、第235條規定，受分派應得之股利；依同法第186條、第316條之2第2項、第317條第1項規定，請求達明公司收買伊等之股份。且達明公司於109年12月27日變更公司章程，將資本總額由新台幣（下同）1,000萬元提高變更為2,000萬元，稀釋伊等股權比例，係惡意排斥伊等參選董監事監督達明公司，不僅剝奪伊等其中1人當選董事而未能領有該席次之董事薪酬，亦侵害伊等原持股得以否決修改章程提案之權利。又伊等向原法院聲請選派檢查人及公司解散等事件，亦因伊等未列於上開不實股東名簿上而均遭駁回。是以，伊等已訴請確認股東身分存在及請求回復登記，刻由原法院109年度訴字第370號（下稱本案訴訟）審理中，然兩造於爭執期間，為強化達明公司監督及落實公司治理機制，避免達明公司因缺乏監督而生侵害股東權益甚鉅之急迫危險，經權衡兩造之利益及損害，伊等因定暫時狀態處分所能獲得之利益或防免之損害，顯逾相對人因該處分可能蒙受之不利益或損害，且伊等係請求暫時將原非相對人名下之系爭股份移轉予伊等，對相對人並無損害及不利益，如不回復伊等之系爭股份，顯無法維持公司治理，對全體股東之權益影響甚鉅，自有定暫時狀態之必要，爰依民事訴訟法第538 條第1 項規定，並願供擔保以補釋明之不足，聲明請求於本案訴訟確定前，相對人應將系爭股份其中110 股回復（移轉）登記予游上陞、其中300 股回復（移轉）登記予楊寶銀。原裁定未准許抗告人定暫時狀態處分之聲請，抗告人不服，提起抗告請求廢棄原裁定而准許之等語。
二、相對人則以：抗告人並未釋明本件聲請定暫時狀態有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要，且抗告人請求定暫時狀態之方法，係將系爭股份回復登記予抗告人，無非係以定暫時狀態假處分為本案訴訟之終局強制執行，已逾必要範圍，顯非適法等語。
三、按爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538 條第1 項定有明文。惟此項聲請，依同法第538 條之4 準用第533 條再準用第526 條規定，對於請求及定暫時狀態之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之，此釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態處分。可知債權人須就請求及定暫時狀態之原因先負釋明責任，不得以供擔保代之，必其釋明有所不足，始得由債權人供擔保以補其釋明之不足。又法院依民事訴訟法第538 條第
1 項規定，就債權人聲請所為定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具「本案化」之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件。另所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院97年度台抗字第419 號、101 年度台抗字第497 號民事裁定意旨參照）。
四、經查：㈠關於定暫時狀態處分之請求部分：
抗告人主張分別持有系爭股份，然游祝融竟未經伊等同意將系爭股份移轉至其名下，107年8月8日股東名簿已剔除其等之股東身分，伊等已對相對人提起本案訴訟等情，業據抗告人提出103年1月6日、107年8月8日之股東名簿；原法院106年度聲字第266號民事裁定、達明公司於原法院106年度聲字第266號事件提出之民事陳報狀、檢查人陳石城會計師檢查報告；相對人於本案訴訟提出之民事答辯狀；系爭偵案起訴書、不起訴處分書；被繼承人游祥柘之遺產分割協議書在卷可證（原審卷第25至58頁、第131至138頁），堪認抗告人就兩造有爭執之法律關係存在及已提出之本案訴訟能確定該爭執之法律關係，已為釋明。至抗告人所提本院108年度重上字第102號、原法院107年度重訴字第282號、本院108年度重上字第26號、臺灣橋頭地方法院107年度重訴字第109號、原法院106年度重勞訴字第5號等民事判決；原法院106年度重勞訴字第5號106年5月31日言詞辯論筆錄、原法院105年度審重勞訴字第13號之民事答辯狀、高雄地檢署106年度交查字第129號詢問筆錄等，係有關私人間不動產借名登記或訴外人達民鐵工廠股份有限公司與抗告人間之爭訟，與本件無涉，均不足作為抗告人釋明本件定暫時狀態處分之請求及原因之事證，附此敘明。
㈡關於定暫時狀態處分之原因及方法部分：
抗告人主張：系爭股份自遭相對人違法移轉後，伊等即無法參與達明公司經營、董監事選舉及聽取公司資訊等，即無法依公司法第173條、第179條、第214條等規定，請求董事會召集股東臨時會及自行召集、行使表決權、請求監察人為達明公司對董事提起訴訟，亦無法依同法第157條第1項第1款、第232條第1項、第235條規定，受分派應得之股利；依同法第186條、第316條之2第2項、第317條第1項規定，請求達明公司收買伊等之股份。伊等雖已提起確認股東身份存在及回復股份登記之本案訴訟，惟於訴訟期間，為避免達明公司因缺乏監督而生侵害股東權益甚鉅之急迫危險，故有回復系爭股份至伊等名下之必要云云。惟查：
⒈抗告人並未釋明於本案訴訟確定前，有何請求董事會召集或
自行召集股東臨時會之提議事項及理由，或有何請求監察人為達明公司對董事提起訴訟之重大事由，亦未釋明達明公司有締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約；讓與全部或主要部分之營業或財產；受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響；與從屬公司合併、公司分割等行為，而需請求達明公司收買其股份，難謂抗告人於兩造爭執期間無法行使股東權（含表決權），將受有重大損害或急迫危險。又系爭股份於股東名簿登記為游祝融持有後，抗告人固喪失股東資格，而未能對達明公司請求分派股利，惟抗告人非不得於本案訴訟勝訴、回復股東名簿之股權登記後，請求達明公司加計遲延利息補給，客觀上尚難認如不為此定暫時狀態處分，其將有重大損害、急迫危險或其他類似情形發生。
⒉抗告人又主張達明公司變更章程將資本總額提高為2,000萬元
，將稀釋其等股權比例，雖實收資本額仍為1,000萬元，然相對人得以董事會決議辦理增資，此將侵害其等參選董監事，並損及因其等其中1人必定當選董事而得領取董事報酬之權，亦侵害其等原持股得以否決修改章程提案之權利等語。查，達明公司之資本總額為2,000萬元，股份總數為2,000股；實收資本總額為1,000萬元，已發行股份總數為1,000股；達明公司曾於109年12月27日變更章程，此有該公司變更登記表附卷可稽（本院卷第37至39頁）。而如抗告人為系爭股份之真正權利人，系爭股份合計410股占達明公司已發行股份總數1,000股之41％，以該股權比例，適足以否決非公開發行股票之達明公司依公司法第277條第1、2項規定因提高公司資本總額而須經股東會決議以變更章程之提案〈系爭股份已達公司法第277條第2項所定股東會決議表決權數門檻，即至少持股比例為1/3（2/3×1/2）〉。然因系爭股份變更登記在游祝融名下，致抗告人無法為之，繼而若達明公司之董事會日後決議發行新股（即俗稱增資） 1,000萬元，並收足新股股款，致達明公司之實收資本額等同公司變更章程後所定資本總額即2,000萬元，抗告人斯時所持系爭股份佔達明公司之股權比例為20.5％（即4102000），抗告人其後縱於參與達明公司變更章程事項之股東會決議時為反對修改章程之表示，然因其未參與增資後之股權比例亦無法否決變更章程之提案（蓋增資後之系爭股份比例為20.5％，小於公司法第277條第2項所定股東會決議表決權數門檻即1/3），則抗告人之股權比例固有因達明公司發行新股而遭稀釋之虞，然抗告人並未釋明其等因未當選董監事，自身或達明公司將有何發生重大損害或有急迫危險之情事；亦未釋明達明公司之董事必可受領董事報酬，或其等因未能受領董事報酬，將遭受重大損害、急迫危險。況抗告人於本案訴訟獲勝訴確定，系爭股份回復登記後，仍得訴請確認達明公司於兩造爭執期間所為選任董監事股東會決議不成立或無效，並確認董監事委任關係不存在等（抗告人已於111年1月28日在原法院提起該另案訴訟，現由111年度審訴字第100號審理中，本院卷第71頁），以保障其原有股東權益。甚或參與發行新股之程序而補足股款，即無前述股權比例減少之問題，難謂有何因此將有重大損害或急迫危險之可言。
⒊抗告人又引檢查人陳石城會計師檢查報告（原審卷第131至13
8頁），主張達明公司完全不理會檢查人之要求提供必要帳證，若無其等以股東身分參與或當選董監事，將致達明公司之資產流失及不遵規範經營云云。查，抗告人並未具體釋明系爭股份於107年8月8日變更登記至游祝融之名下後，達明公司有何資產遭不當處分或該公司有違法經營之情事。又細繹上開檢查報告內容，檢查人係以達明公司所有銀行存款為基礎，檢查該公司103年度至106年10月之財務收支、業務狀況資料及固定資產資料，複核該公司入帳傳票及憑證以檢視收入及支出之入帳情形及合理性；固定資產方面，土地及建物部分係以複核該公司提供之所有權狀、土地謄本及房屋稅單以確認其存在性，機器設備部分則檢視財產目錄，檢查結果並未發現達明公司不同銀行或帳號間之資金調度有異常情事；固定資產於該期間並未有新增之情事。而關於支出方面，經檢查人要求而未據達明公司提出者，僅有該期間之達明公司與股東間借貸資料、員工借支資料、員工健保投保清冊及打卡紀錄，固致檢查人無法確認達明公司與員工間之借支情形、達明公司與各股東間之實際借貸情形、薪資清冊所列員工是否確為達明公司員工，惟此僅係該等部分財務狀況不明，無法推認達明公司係恐查核有不法情事而拒絕提供，且依該檢查報告所載，亦有股東代墊應支付款項而未據達明公司提出帳證者，自難謂達明公司之資產將因此而流失及該公司未合法經營。況檢查人並非不得向稅捐機關調取達明公司之資產負債表、財產目錄、損益表等，亦可以達明公司為投保單位向主管機關調取該公司員工之勞保資料，以進行查核。據此，尚難僅憑該檢查報告認抗告人已盡釋明之責。
⒋至抗告人於108、109年間聲請選派達明公司之檢查人或聲請
達明公司解散，固均經原審法院以其等自形式上審查已非達明公司股東為由而駁回（本院卷第25至33頁）。惟抗告人既已對相對人提起本案訴訟，日後如欲行使少數股東權之檢查權（公司法第245條）或聲請公司解散（公司法第11條），非不得援引經法院實體認定其股東權仍存在之本案訴訟判決，為其等享有股權之釋明依據，亦難認有即時防免重大損害或急迫危險之必要性。
五、綜上所述，抗告人就定暫時狀態處分之原因，並未盡其釋明之義務，自無從供擔保以補釋明之欠缺，而應駁回其定暫時狀態處分之聲請。原法院裁定駁回抗告人之定暫時狀態處分聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回之。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
民事第一庭
審判長法官 甯 馨法 官 林雅莉法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
書 記 官 戴育婷附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。