臺灣高等法院高雄分院民事裁定111年度抗字第247號抗 告 人 游上陞
楊寶銀相 對 人 達民鐵工廠股份有限公司兼 法 定 游祝融代 理 人相 對 人 游上德
游景隆游景勝上列抗告人因與相對人達民鐵工廠股份有限公司等間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國111年7月18日臺灣高雄地方法院111年度全字第109號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528 條第2 項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時狀態處分裁定之抗告案件，亦有準用，此觀民事訴訟法第538 條之4 、第533 條規定即明。所稱應使兩造當事人有陳述之機會，包括以書狀陳述意見在內（最高法院106 年度台抗字第1026號裁定意旨參照）。本件抗告人聲請定暫時狀態之處分，經原裁定否准，抗告人不服提起抗告，並於民國111年7月29日提出民事抗告狀（見本院卷第7頁），經本院於111年9月15日送達抗告狀繕本與相對人（見本院卷第75至81頁），已賦予兩造陳述意見之機會，合先敘明。
二、抗告意旨略以：伊等為相對人達民鐵工廠股份有限公司（下稱達民公司）股東，達民公司原資本總額為新臺幣（下同）2,000萬元、發行股份總數2,000股，楊寶銀、游上陞各有540股、230股，合計770股，占原總股數38.5％。詎達民公司於109年11月15日召開股東臨時會（下稱甲會議），決議選任相對人游祝融、游上德、游景隆（下稱游祝融等3人）為董事，相對人游景勝為監察人（下稱甲決議）；又於109年12月27日召開股東臨時會（下稱乙會議），決議將達民公司資本額調高為3,000萬元（下稱乙決議）。伊等未接獲甲、乙會議之開會通知，迄至111年1月7日始悉上情，已提起確認
甲、乙會議決議不成立等事件，由原法院111年度訴字第620號事件（下稱620號事件）受理，兩造間有爭執之法律關係存在。而游祝融等3人、游景勝擔任達民公司董、監事期間，曾發生不法侵占、背信行為，如任由游祝融等3人、游景勝繼續執行達民公司董、監事職務，恐致達民公司股東權益受嚴重損害，伊等聲請禁止游祝融等3人、游景勝執行達民公司董、監事職務，係為防止重大損害及避免急迫危險，且於原法院提出檢查人檢查報告、查核報告（下各稱A、B報告）、原法院106年度重訴字第258號民事判決（下稱258號判決），足認伊等就定暫時狀態假處分之原因已盡釋明之責。原裁定駁回伊等聲請，顯有違誤。爰依法抗告，聲明：㈠原裁定駁回後開㈡之聲請部分廢棄。㈡願供擔保後，請准禁止游祝融等3人、游景勝於本案訴訟（即620號事件）判決確定前，不得行使達民公司之董、監事職權。㈢願供擔保後，請准禁止達民公司於本案訴訟判決確定前，依乙決議進行增資（另抗告人於原法院聲明請求為達民公司選任臨時管理人於本案訴訟判決確定前代行職務部分，抗告人陳明不再請求，見本院卷第11頁，本院自無庸審酌）。
三、相對人收受抗告人111年7月29日民事抗告狀後，未具狀表示意見。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，同法第538條第1項、第2項定有明文。債權人聲請定暫時狀態之假處分，就其請求之原因及定暫時狀態假處分之原因兩者均應予釋明。復為定暫時狀態假處分原因釋明之需，債權人對於為防止重大損害或避免急迫危險之必要性，與其就假處分所獲利益或防免之損害有無逾債務人所受不利益或損害，及對其他利害關係人利益或社會公益之影響，均應負說明及舉證之責，此在涉及公司經營權之爭執事件，尤應深化債權人之舉證責任。如債權人主張股東會決議選任之董事有瑕疵，為避免違法產生之董監事行使職權，損害公司及股東權益，而聲請禁止董事行使職權，債權人即應釋明該董事就公司經營有重大失職情事，否則即難認其就假處分原因已為釋明，而認有定暫時狀態假處分之必要（最高法院101年度台抗字第361號裁定參照）。又法院於判斷抗告人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不確定法律概念時，應較量抗告人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形決之（最高法院99年度台抗字第915號裁定參照）。
五、經查：㈠抗告人主張達民公司召開甲、乙會議，故意不通知伊等，構
成股東會決議瑕疵之情形，已起訴請求：1.確認甲、乙會議決議不成立或無效事件；2.確認達民公司與游祝融等3人間之董事委任關係不存在；3.確認達民公司與游景勝間之監察人委任關係不存在之本案訴訟等節，業據提出102年12月30日股東名簿、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）108年度偵字第16496號起訴書、原法院106年度重勞訴字第5號民事判決、本院108年度重勞上字第5號判決、620號事件民事起訴狀、甲、乙會議之議事錄等件為證（見原審卷第27至87頁），並經本院職權調閱原法院620號事件全卷核閱屬實，又甲、乙會議決議是否不成立或無效，涉及達民公司選任游祝融等3人、游景勝之董、監事之決議，以及增資決議是否失其效力，足認抗告人就請求原因，已有相當之釋明。
㈡惟就定暫時狀態假處分之原因部分：⒈關於禁止游祝融等3人、游景勝行使達民公司董、監事職權部分：
⑴抗告人主張伊等2人中無法當選達民公司之1名董事，每月至
少損失17萬元董、監報酬，雖以A報告附件33為據。然觀之A報告附件33（下稱附件33，見本院卷第53頁），係達民公司於102、103年間由銀行帳戶轉付管理關係人之月資金明細，各關係人各月數額介於2萬8,682元至24萬元之間，然附件33未載明各關係人於達民公司之職稱，無法逕認該等數額即董、監報酬；又附件33係102、103年度之資料，距離109年甲、乙會議時點為6、7年之前，再對照原法院106年度重訴字第258號民事判決（下稱第258號判決，該判決60頁，見原審卷第270頁）內容，游上德自98年12月23日起迄今係達民公司登記之董事、游景勝自104 年12月28日起始為該公司登記監察人，而附件33關於游上德於102、103年度各月受領額僅3萬5,000元，至游景勝於同期間所受領原因，尚非董、監事報酬，則附件33不能遽認達民公司於109年間之董、監報酬達17萬元。何況，依股東名簿所示（見原審卷第27頁），達民公司股東至少10人，縱禁止游祝融等3人、游景勝行使董、監事職權，抗告人未必即能當選董、監事，則附件33不足以釋明抗告人就假處分所獲利益或防免之損害，已逾相對人所受不利益或損害。
⑵抗告人又主張達民公司曾發生侵占、背信事件，侵害金額達9
千餘萬元，游祝融等3人、游景勝繼續行使董、監事職權，違法經營公司，侵奪公司財產，將致達民公司股東權益受重大損害，無非以A、B報告、原法院第258號判決、高雄地檢署110年度偵字第7369、7370號起訴書（下稱A起訴書）為憑。惟稽之A、B報告係游上陞依公司法第245條第1項規定聲請，經原法院分別以104年度聲字第273號、107年度聲字第109號裁定所選派檢查人，進行達民公司業務帳務、財產之檢查（見原審卷第99、183頁），僅能說明達民公司自101至105年間資產流向情形，不能遽認游祝融等3人、游景勝已構成侵占、背信之舉；佐以抗告人自承游祝融等3人是否侵占達民公司資產，非屬原法院620號事件爭執之法律關係（見本院卷第13頁）；另第258號判決已敘明依A報告內容，不能證明游祝融等3人、游景勝對達民公司構成侵權行為（見該判決第2、56至59頁，即原審卷第212、266至269頁）；而A起訴書亦載明游上陞告訴游祝融、游上德涉犯侵占部分，另為不起訴處分（見本院卷第40頁），則本院尚難以上開資料，即認游祝融等3人、游景勝繼續行使達民公司董、監事職權將使達民公司因而喪失償債能力，或影響股東權益，而發生重大損害或急迫危險，亦不足以釋明抗告人有定暫時狀態處分，禁止游祝融等3人、游景勝行使達民公司董事、監察人職權之必要。此外，抗告人就游祝融等3人、游景勝違法經營達民公司、侵奪公司財產等主張，復未提出其他任何具體證據，使法院得以即時調查而得薄弱之心證，自不能遽認游祝融等3人、游景勝對達民公司有違法經營之情事。
⑶此外，游上德自98年12月23日起迄今均為達民公司董事；游
景隆自98年12月23日起至104 年12月間止為該公司監察人、自104 年12月28日起迄今為董事；游景勝自104 年12月28日起迄今為監察人，為游上陞所不爭執，並有第258號判決可參（見原審卷第220、270頁），亦即縱認抗告人所提確認109年股東會（即甲會議）選任董、監事決議不成立或無效之本案訴訟獲勝訴判決，則游上德、游景隆、游景勝因長期擔任達民公司董、監事職務，由其等於本案訴訟期間繼續行使董、監事職權，應不致產生其等董事、監事委任關係不確定而致法律關係複雜之情事。惟倘一旦禁止游上德、游景隆、游景勝行使董事、監事職權，即無從回復。再審酌保全必要性為准許要件，本件實涉及家族間公司經營權之爭執，須以較高度之保全必要性為要件。是經本院權衡利益之結果，抗告人因許可定暫時狀態處分所受之利益及妨免之損害，亦難認已逾游祝融等3人、游景勝如受暫時處分所受之不利益及損害，抗告人所為上開聲請自難准許。
2.關於禁止達民公司執行乙決議部分：抗告人雖主張達民公司每年均有盈餘，無增資需求，如執行增資決議，將致伊等股權遭稀釋，產生重大損害云云。然公司增資需求，並不限於虧損始得為之，而抗告人就上情除空泛主張外（見本院卷第20至22頁），並未提出任何事證予以釋明，不能遽認達民公司無增資需求，或抗告人之股權將因增資遭稀釋，抗告人既未釋明禁止增資之定暫時處分原因，無從供擔保以代釋明之欠缺。
六、綜上所述，抗告人就其等聲請命：㈠游祝融等3人、游景勝於本案訴訟判決確定前，不得行使達民公司之董、監事職權；㈡達民公司於本案訴訟判決確定前，不得依乙決議進行增資，於爭執之法律關係，究有何定暫時狀態必要之情事，既未盡其釋明責任，則其等雖陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之。從而，抗告人依民事訴訟法第538條規定聲請為定暫時狀態之處分，於法不合，原法院駁回抗告人之聲請，並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽法 官 何佩陵以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 111 年 9 月 23 日
書記官 陳旻萱附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。