臺灣高等法院高雄分院民事裁定111年度抗字第367號抗 告 人 許哲毓代 理 人 黃奉彬律師相 對 人 柏林愛樂大廈管理委員會法定代理人 鄭宏權上列抗告人因與相對人間定暫時狀態處分事件，對於中華民國111年11月10日臺灣高雄地方法院111年度全字第141號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：抗告人為高雄市○○區○○○路000號建物（下稱系爭房屋）所有權人，相對人為高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）所有權人。相對人於系爭土地臨系爭房屋後門之空地（下稱系爭空地）私設圍籬等路障，封阻抗告人後門出入口，阻礙抗告人通行。然系爭房屋於民國42年興建存在迄今，而系爭空地編列為高雄市苓雅區光明街81巷（下稱光明街81巷），供抗告人及附近民眾通行時間已逾30年，並經高雄市政府工務局認定為供公眾通行之巷道，且相對人大樓起造時間在94年以後，大樓竣工圖亦載明系爭空地為既有道路，保持原有寬度供通行使用，另表明光明街81巷於59年即存在，並於94年已有鋪設柏油供通行使用，甚至兩造前案即臺灣高雄地方法院109年度訴字1475號拆屋還地事件判決（下稱系爭前案）亦認定系爭空地存有公共地役權享有通行之權利。相對人在系爭空地設置圍籬等路障，提供大樓區分所有權人停放機車，片面變更50年來之現狀，違反大樓竣工圖及使用執照之限制，影響抗告人及附近居民通行權利，導致抗告人無法將車輛停放於光明街81巷車庫內，亦無法由系爭房屋後門逃生，且系爭空地停放機車後所餘寬度僅得供機車進出，影響消防車進入救災，且移除障礙及機車耗費相當時間，如遇火災恐造成不可彌補之損害，難謂無發生重大損害及急迫危險之必要性，自有定暫時狀態處分之必要，抗告人依民事訴訟法第538條第1項、第2項所為聲請，竟遭原法院裁定駁回，爰依法提起抗告，聲明：㈠原裁定廢棄；㈡抗告人願供擔保，請准拆除相對人所設置位於系爭房屋後門之請勿停車鐵架三個、鐵鍊、地上鍊條及圍籬；㈢禁止相對人在原法院110年度訴字第813號判決確認通行權不存在案件（下稱系爭本案訴訟）確定前，不得在系爭房屋後門設置障礙或圍籬等妨害抗告人通行之任何措施。
二、相對人則以：抗告人得自系爭房屋正對成功一路之大門口出入，相對人未妨礙抗告人出入住家。抗告人主張系爭空地為既成道路成立公用地役關係，然抗告人得自系爭房屋正門通行成功一路，附近民眾可自光明街或海邊路53巷通行至成功一路或英雄路，系爭空地並非公眾通行所必要，而無公用地役關係存在。況公用地役關係乃公法關係，抗告人不得於民事訴訟基於公用地役關係之公法上事實，主張其就系爭空地之私法上通行權存在，進而聲請定暫時狀態處分排除妨害。又系爭空地為相對人大樓興建時留設之法定空地，使相對人大樓基地便於日照、通風、採光，並作為防火間隔使用，非供公眾平常通行之用，依高雄市現有巷道改道或廢止辦法第3條規定，現有巷道不包括防火間隔，系爭空地亦無從成為現有巷道供公眾通行，系爭前案亦判決抗告人敗訴，高雄市政府工務局於系爭本案訴訟中，已於111年11月11日函覆系爭空地未符合現有巷道要件，抗告人之系爭房屋於98年重建，已自行於雙店面側邊留設小門進入自宅，高雄市政府交通局亦已塗銷系爭空地上所劃紅線，養工處亦認公用路燈不得安設於私有土地，水利局已告知系爭空地地下水溝應自行填塞恢復原狀，光明路81巷道路指示牌設立僅係便利道路門牌編號辨識，該路牌已於3年前由養工處拆除，系爭空地非屬受公用限制之道路，抗告人並未釋明為防止發生何重大之損失或避免何急迫危險，亦未說明有核定暫時狀態處分之必要性，應駁回其聲請等語，資為抗辯。
三、按當事人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，應由聲請該處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。而有無定暫時狀態之必要，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，如聲請人就聲請定暫時狀態處分所欲避免之損害遠大於相對人因該處分所受損害者，即屬因避免重大或顯著之損害而有定暫時狀態之必要。又按法院依民事訴訟法第538條第1項規定，就債權人聲請所為定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具本案化之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件。
四、經查：㈠相對人主張系爭房屋及坐落土地臨成功一路，非無適宜之對
外聯絡道路，且兩造間無允許抗告人通行系爭土地之約定，抗告人就系爭空地並無法定或意定通行權之存在，對抗告人提起確認通行權不存在之本案訴訟，抗告人則主張系爭空地為既成道路，且依竣工圖記載為現有通路保持原有寬度供通行使用等情，此據抗告人提出起訴狀、高雄市政府交通局、工務局函文等為證，並有本案訴訟卷證可參，堪認抗告人就兩造間有爭執之法律關係存在，且該爭執得於本案訴訟確定乙節，已為相當釋明。
㈡另就定暫時狀態假處分之原因部分，抗告人主張：系爭空地
為供公眾通行之巷道，相對人在系爭空地設置路障，影響抗告人及附近居民通行權利，導致抗告人無法將車輛停放於光明街81巷車庫內，亦無法由系爭房屋後門逃生，且其提供系爭空地供大樓區分所有權人停放機車，所餘寬度僅得供機車進出，影響消防車進入救災，已造成重大損害及急迫危險等語，並以現場照片、高雄市政府工務局函文及竣工圖為其論據。然系爭空地是否屬應供公眾通行之巷道或既成道路，要屬本案訴訟應判斷之實體事項，非本件定暫時狀態處分程序所應審究，本院僅應審酌是否應許抗告人暫為通行系爭空地。查系爭房屋正門臨高雄市成功一路，後門則設有車庫面對系爭空地，依抗告人主張之抗證四現況照片觀之（見本院卷第143頁），相對人現於系爭空地設置圍籬，靠近海邊路53巷一側入口設置柵欄機，未見請勿停車鐵架、鐵鍊及地上鍊條，抗告人雖因無法自後門出入有所不便，然系爭空地並非抗告人對外通行之唯一通路，抗告人得自系爭房屋正門通行，難認若令抗告人繼續忍受此一情形有何過苛之情。此外，復無證據可認附近居民出入住宅僅能自系爭空地通行，而無其他通行方法，縱相對人於系爭空地設置柵欄機，行人仍得免用磁扣感應步行通過系爭空地，經相對人陳明在卷（見本院卷第153頁），亦難認對附近居民之通行有何發生重大損害及致生何急迫危險情事，抗告人主張因相對人設置圍籬等障礙造成其與附近居民通行之重大損害及急迫危險，尚難憑採。
㈢抗告人另主張相對人所為影響消防車進入救災，造成重大損
害及急迫危險等語，然抗告人現得自系爭房屋正門進出成功一路，且系爭房屋與隔壁相鄰之漢華飯店間留有防火巷，抗告人另在該防火巷設置鐵門，亦據原法院於本案訴訟勘驗無誤，有勘驗筆錄可參，抗告人亦得自該處出入逃生。又相對人所設圍籬位置靠近系爭房屋後門，為系爭空地邊緣，未占用系爭空地中間路面，柵欄機僅設於海邊路53巷一側，且為活動式柵欄，並非不得開啟，倘遇火警，如何部署水線、實施救援，係由消防人員依事故發生時之客觀環境綜合判斷，且消防人員本得依消防法第19條之規定，為達搶救之目的，於必要時，就火災處所及其周邊，使用或損壞其土地、建築物、車輛及其他物品或限制其使用，尚難認有抗告人主張拆除其後門障礙之顯著重要性及急迫性。本院綜合前揭說明，並審酌如准許抗告人之聲請，則相對人所屬大樓住戶就系爭空地所有權受有限制，需忍受在本案訴訟確定前無法管理使用、規劃系爭空地之不利益及損害，系爭空地又非抗告人住宅唯一進出途徑等情，尚難認抗告人聲請定暫時狀態處分所避免之損害遠大於相對人因該處分所受損害，且本案訴訟確定後，系爭空地設置狀態並無不得回復之情形，自難認有重大且具有保全之必要性。
五、綜上所述，抗告人所提證據尚不足以釋明有重大損害或急迫危險發生之情事，而有藉助定暫時狀態之程序以資防免之必要，縱其陳明願供擔保以代釋明，然該釋明之欠缺尚非金錢擔保所得補足，故抗告人之聲請不應准許。原法院駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
書記官 戴志穎