臺灣高等法院高雄分院民事裁定111年度抗字第313號抗 告 人 保證責任高雄市養鹿生產合作社兼法定代理人 李建弘上列抗告人因與相對人羅愛蓮、洪綺英、李宗霖、黃靖譯間聲請強制執行聲明異議事件，對於民國111年9月12日臺灣橋頭地方法院111年度執事聲字第49號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、異議及抗告意旨略以：㈠原法院109年度司執字第21980號強制執行程序（下稱系爭執
行事件），拍賣債務人即抗告人李建弘、第三人李吳昭治、李映嫻、李季蓁、李若玲、李季蓉、李安琪（下合稱李建弘等7人）所有如原裁定附表（下稱附表）所示之不動產，前經執行法院於民國111年2月21日除去抗告人保證責任高雄市養鹿生產合作社（下稱養鹿合作社）如附表編號7至12所示6筆土地（下稱系爭土地）之地上權（下稱系爭地上權）。又如附表編號1至12土地及編號1建物共13筆不動產（下稱系爭抵押不動產），於69年2月13日、77年10月17日、78年1月16日、81年3月28日分別設定第1至4順位抵押權（下稱系爭抵押權）予債權人即相對人，各擔保債權新台幣（下同）250萬元、350萬元、220萬元、980萬元。惟在第4順位抵押權設定前，債務人李阿華（已歿）於79年同意將土地供養鹿合作社興建門牌號碼高雄市○○區○○路○段000號房屋（即高雄市○○區○○段000號建物，下稱系爭房屋），坐落基地為附表編號8至12號土地（下稱系爭基地）。而系爭房屋於80年3月4日取得使用執照，土地所有人當時為李阿華，養鹿合作社法定代理人則為李阿華之子李建弘，故系爭房屋與系爭基地視同有地上權。債權人合作金庫資產管理股份有限公司（下稱合庫資產公司）設定第4順位抵押權時，系爭基地既已存在系爭地上權，則判斷該地上權有無影響抵押權、是否應除去，應僅就第1至3順位抵押合併共820萬元（250萬元+350萬元+220萬元=820萬元）判斷有無影響抵押權實行。第2次拍賣系爭抵押不動產價格既仍高於820萬元，難認系爭地上權已影響系爭抵押權而應予除去。
㈡又審酌地上權是否影響抵押權，應以合併拍賣全部附表之19
筆土地計算價格。第1次拍賣即附表所示不動產核定底價為3,131萬元，係合併拍賣，然執行法院計算系爭地上權是否影響其抵押權時，卻僅以附表編號1至12土地及編號1建物共13筆不動產底價計算，且排除6筆土地即附表編號7至12土地之地上權，而保留另6筆土地即附表編號13至18土地之地上權。倘以系爭抵押權共擔保債權1,800萬元為準，而第1次拍賣底價3,131萬元，第2次拍賣底價為25,048,000元，則系爭地上權無影響抵押權實行。爰請求廢棄原裁定，並撤銷執行法院111年2月21日除去系爭地上權命令（下稱系爭執行命令）等語。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。民法第866條第1、2項定有明文。次按民法第876條第1項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地（最高法院98年度台上字第478號民事判決參照）。
三、經查：㈠抗告人雖主張系爭房屋於80年3月4日建造完成，故系爭基地
於80年3月4日應即存在地上權云云。惟系爭房屋之所有權人為養鹿合作社，系爭基地則原為李建弘等7人之被繼承人李阿華所有，因李阿華死亡而由李建弘等7人繼承，有建物所有權狀及土地登記第一類謄本在卷可稽（見執行卷㈢第248頁、執行卷㈡第91至105頁、第110至119頁，本院卷第29頁）。
是以，系爭房屋與系爭基地既非屬同一人所有，依民法第876條第1項規定及前述說明，系爭房屋於80年3月4日興建完成時，自無與系爭基地有法定地上權關係之存在。是抗告人據此主張判斷地上權有無影響抵押權債權以第1至第3順位抵押權為判斷云云，委不足採。
㈡而依附表編號7至12所示土地之登記謄本所示（見執行卷㈡第8
6-105頁、第110-119頁），系爭地上權係於89年1月14日始設定，均在系爭抵押權設定即69年2月13日、77年10月17日、78年1月16日、81年3月28日之後，且系爭抵押不動產於第1次拍賣底價合計為1,996萬元，有拍賣公告可稽（見執行卷㈡第311-312頁），於109年12月23日第一次拍賣時無人應買，而未拍定，有拍賣不動產筆錄在卷可佐（見執行卷㈢第5頁）。足認系爭地上權之存在，客觀上已影響一般大眾投標購買如附表所示不動產之意願。又如減價20％進行第2次拍賣，第2次拍賣底價約僅15,968,000元，低於系爭抵押權合計擔保債權1,800萬元（250萬元+350萬元+220萬元+980萬元=1800萬元），已影響抵押權之實行，依前述說明，則執行法院依前述規定除去系爭地上權，自屬有據。
㈢至抗告人主張：附表所示之不動產，既係合併拍賣，其上設
有不同抵押權人及地上權，拍賣條件僅塗銷系爭地上權，而未塗銷其他地上權，將影響標的物之價額，自應合併觀察拍賣底價，始能認定有無影響抵押權云云。惟附表編號13至19土地，並未設定系爭抵押權，而係另於97年9月24日共同設定第1順位抵押權予合庫資產公司，其上設定地上權係於89年1月17日，有土地登記謄本在卷可稽（見執行卷㈡第76至85頁、第106至109頁），自與系爭抵押權不同，且該地上權在抵押權設定前即已登記，與民法第866條第1、2項規定之要件不符。是以，在判斷除去系爭地上權有無影響系爭抵押權之實行，自不應將附表編號13至19土地計入考量。是抗告人主張第1至4順位擔保共1,800萬元之債權，而如附表不動產合併拍賣，第1次拍賣底價為3,131萬元，第2次拍賣底價為25,048,000元，則系爭地上權並無影響抵押權之實行云云，應屬無據。
四、綜上所述，抗告人以系爭地上權並無影響系爭抵押權之實行，執行法院應撤銷系爭執行命令，於法尚有未合，應予駁回。從而，司法事務官處分駁回抗告人之聲請，以及原裁定駁回抗告人之異議，於法均無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
書記官 李采芹附註:再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。