臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上更一字第13號上 訴 人 謝榮輝訴訟代理人 周振宇律師複代理人 蔡崇聖律師被上訴人 涂雅雯訴訟代理人 鄭翊秀律師
林石猛律師高鈺婷律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年10月30日臺灣橋頭地方法院108年度重訴字第122號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人吳銘傳為夫妻關係。吳銘傳於民國106年間因資金周轉不靈欲向上訴人借款，上訴人要求吳銘傳以被上訴人所有如原判決附表所示房地（下稱系爭房地）作為擔保，始願意借款。吳銘傳為取得借款，於106年9月11日趁被上訴人出國之際，未經被上訴人之同意，擅自持被上訴人放在家中之印章及系爭房地所有權狀等資料，於同年月12日持偽造被上訴人簽名之委任書向戶政機關申請印鑑證明（下稱106年印鑑證明），並於同年月13日在土地登記申請書偽造被上訴人之簽名，向地政機關申請就系爭房地設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,388萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，於翌日完成設定登記。嗣被上訴人經房仲業者告知系爭房地將遭拍賣，始知悉上情，被上訴人拒絕承認吳銘傳無權代理設定系爭抵押權之行為，該設定登記應屬無效。又上訴人已就系爭抵押權取得原法院107年度司拍字第270號拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定），並以系爭裁定為執行名義，聲請拍賣系爭房地，經原法院108年度司執字第27642號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，而系爭抵押權設定既屬無效，據此取得之系爭裁定亦屬無效，不得為強制執行。為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段及強制執行法第14條第2項規定，提起本件訴訟等語。求為判決：㈠確認系爭抵押權不存在。㈡上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。㈢系爭執行事件對被上訴人之強制執行程序應予撤銷。
二、上訴人則以：被上訴人與吳銘傳曾於105年初，共同向上訴人借款400萬元，並交付記載被上訴人收受400萬元之收據（下稱系爭收據）、申請日期105年1月26日印鑑證明（下稱105年印鑑證明）及未送件之400萬元抵押權登記申請書（下稱未送件抵押權登記申請書）予上訴人，並同意以系爭房地設定抵押權為擔保，嗣被上訴人藉故要求延後辦理抵押權登記始未辦理。然被上訴人與吳銘傳所借用之金錢與日俱增，於106年後向上訴人借款，上訴人為維護自身權益，要求須辦理系爭抵押權設定，始願續行借貸，吳銘傳於辦理系爭抵押權設定登記時，曾檢附被上訴人之印鑑、106年印鑑證明及系爭房地所有權狀正本等文書資料，應認吳銘傳係經被上訴人同意始以系爭房地為擔保，設定系爭抵押權予上訴人。又被上訴人倘遭吳銘傳盜用印鑑及文件辦理系爭抵押權登記，財產利益損失甚大，竟未對吳銘傳提告，反由吳銘傳向警方自首，無非係欲藉由吳銘傳不利於己之陳述，作為有利被上訴人之證據，藉以脫免債務。此外，縱認吳銘傳確未獲被上訴人之授權，然被上訴人既曾與吳銘傳於105年初向上訴人借款400萬元，並交付系爭收據、105年印鑑證明及未送件抵押權登記申請書予上訴人，被上訴人於105年初已先向上訴人表示同意以系爭房地作為借款擔保，並出具前揭文件，嗣後由吳銘傳提供被上訴人印鑑章、106年印鑑證明及系爭房地所有權狀正本，作為設定系爭抵押權登記之用，業已使上訴人確信吳銘傳經被上訴人授權而有代理權，被上訴人應依民法第169條規定對上訴人負授權人之責任，自不得請求確認系爭抵押權不存在、塗銷系爭抵押權及撤銷系爭執行事件之強制執行程序等語置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人與吳銘傳為夫妻關係。
㈡系爭房地為被上訴人所有，吳銘傳持106年印鑑證明、被上訴
人之印章及系爭房地所有權狀，於106年9月13日送件申請在系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，登記完成時間為106年9月14日。
㈢系爭房地原於92年間設定最高限額抵押權予臺灣土地銀行股
份有限公司（下稱土地銀行），嗣於105年5月31日再設定最高限額抵押權予陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行），並於105年6月7日辦理塗銷土地銀行之上開抵押權登記。
㈣106年9月13日系爭抵押權設定申請書上所蓋用之被上訴人印章為真正，但其上被上訴人之簽名並非由被上訴人所親簽。
㈤106年印鑑證明係由吳銘傳至高雄○○○○○○○○○申辦，申辦時之
印鑑證明申請書、委任書上所蓋用之被上訴人印章為真正，但其上被上訴人之簽名並非由被上訴人所親簽。
㈥被上訴人於105年1月間曾交付系爭收據、105年印鑑證明及未
送件抵押權登記申請書予上訴人，並於上開文件上簽名、蓋章，其上所蓋用之被上訴人印章與系爭抵押權設定申請書、106年印鑑證明申請書、委任書上所蓋用之印章相同。
㈦被上訴人於106年9月11日出境，復於同日入境，嗣於106年9月13日出境，復於同日入境。
㈧吳銘傳以其為不爭執事項㈡之事實，向臺灣高雄地方檢察署（
下稱高雄地檢署）自首其涉犯刑法第216條、第210條偽造文書罪嫌及第214條使公務員登載不實罪嫌，經高雄地檢署偵查終結後，認犯罪嫌疑不足，以108年度偵字第18181號為不起訴處分確定。
五、本訴之爭點：㈠被上訴人有無授權吳銘傳辦理系爭抵押權設定登記？如無，
本件是否符合表見代理？㈡被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1
項中段規定請求塗銷系爭抵押權，另依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，是否有據？
六、被上訴人有無授權吳銘傳辦理系爭抵押權設定登記？如無，本件是否符合表見代理？㈠被上訴人有無授權吳銘傳辦理系爭抵押權設定登記？
⒈按契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其
本人所蓋乃至授權他人代蓋時，應由其負舉證責任。鑑於印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，被人盜用或由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院104年度台上字第1190號判決意旨參照）。被上訴人主張吳銘傳為向上訴人借得系爭借款，盜用被上訴人之印章，蓋印在106年印鑑證明申請書，持以向戶政機關申請106 年印鑑證明，嗣蓋印於系爭抵押權之土地登記申請書，辦理系爭抵押權設定登記等變態事實，自應由被上訴人對吳銘傳盜用其印章之事實，負舉證之責任。
⒉經查：吳銘傳於高雄地檢署108 年度他字第616 號偽造文
書案件偵查中提出刑事自首狀，及於108 年3 月20日以刑事被上訴人身分陳稱：伊向上訴人借款，上訴人認為沒有保障，叫伊用被上訴人的房子去設定抵押，伊跟上訴人說被上訴人不會答應，上訴人說不要讓被上訴人知道，叫伊想辦法，伊趁被上訴人出國，未經被上訴人同意拿其印章、身分證、系爭房地所有權狀，偽造106 年印鑑證明申請書及委任書，於106年9 月12日去戶政事務所申請106 年印鑑證明，戶政事務所人員查詢被上訴人已經出國，讓伊用代理人身分辦理，伊辦了印鑑證明就跟上訴人約在鼓山三路216 號簽設定系爭抵押權文件，上訴人有看到伊簽被上訴人之名字及蓋章；106 年9 月13日伊跟上訴人合作之地政士約在鹽埕地政事務所申請辦理系爭抵押權設定登記等語（見高雄地檢署108 年度他字第616 號卷第3 頁、第28頁至第29頁），就其盜用被上訴人印章等文件設定系爭抵押權之過程已陳述甚詳。又吳銘傳就其向高雄地檢署自首犯罪之緣由，於原審證稱：被上訴人知悉伊設定系爭抵押權後，伊在家沒有立足之地，就搬出來住在朋友家，伊覺得自己做的太過份，就去請高雄地院旁的法律事務所找人代寫書狀自首，看能否彌補等語（見原審卷二第317 至
323 頁），而吳銘傳以其為不爭執事項㈡之行為，於108年1 月7 日向高雄地檢自首涉犯刑法第216 條、第210 條偽造文書罪嫌及第214 條使公務員登載不實罪嫌，經檢察官為不起訴處分確定，業據本院調取偵查卷宗核閱無訛，並有高雄地檢108年度偵字第18181號不起訴處分書在卷可憑(見外放卷證)，然審諸吳銘傳自首時，主觀上係預期受刑事追訴及處罰，無從知悉將受不起訴處分，堪認於偵查中前開所為關於其盜用被上訴人印章等文件，偽造106 年印鑑證明申請書及委任書，以設定系爭抵押權之行為，應屬可信。
⒊又吳銘傳於前開偵查中之證述，核與其於原審證稱：伊向
上訴人借款1,388 萬元含利息，並於106 年9 月12日書立本票、金錢借貸契約書，上訴人要求以系爭房地設定抵押作擔保，伊跟上訴人說被上訴人一定不會同意，上訴人要伊想辦法，伊跟上訴人說趁被上訴人不在時，去申請印鑑證明跟拿所有權狀偷辦設定，上訴人說好，只是給他一個保證，不會怎麼樣；106 年9 月11日早上伊帶被上訴人去搭約6 、7 點的飛機，被上訴人固定將印章、身分證、所有權狀等文件放在一個抽屜，伊取走去戶政事務所，該處人員給伊空白委任書，伊拿去上訴人鼓山路辦公室填寫，申辦106 年印鑑證明之委任書（見原審卷一第358 頁）上方「涂雅雯有事在忙」、下方被上訴人簽名均是上訴人簽的，其餘文字是由伊書寫，因為要用不同字跡，避免被公務員認定委任書是偽造的；隔天即106 年9 月12日伊去戶政事務所，戶政事務所人員查詢被上訴人已出國，伊就成功申請被上訴人印鑑證明；系爭抵押權之土地登記申請書（見原審卷一第278 頁）其上被上訴人簽名是伊簽的，伊跟上訴人的人員劉小姐約在鹽埕區地政事務所辦理系爭抵押權設定登記等語（見原審卷二第317 至319 頁），亦屬相符。又被上訴人於106 年9月11日確有出境，此為兩造所不爭執(見本院卷118頁)，亦與吳銘傳上開所證其於該日趁被上訴人出國，取走被上訴人置於家中之印章、身分證、所有權狀乙情相合，且被上訴人於105 年間至106年間每月均頻繁入出境，或於同日入出境，或短暫出境1至6 日即入境等情，此有被上訴人入出境資訊憑卷可參（見原審卷一卷第313 頁至321 頁），茲審酌吳銘傳身為被上訴人配偶，衡情當知悉被上訴人將於該日出境，而得以藉機盜取上開印章及文件，益見吳銘傳前揭所證，並無矛盾不可信之處。是以，被上訴人就其主張吳銘傳未經授權，盜用其印章並偽造其簽名以申請印鑑證明，進而在土地登記申請書上偽造被上訴人簽名設定系爭抵押權等情，已提出相當之證明，應認可採。
⒋上訴人雖辯稱：吳銘傳係銘毅報關有限公司實質負責人，
並以被上訴人名義登記為該公司法定代理人，且被上訴人與吳銘傳未因本案離婚，足見彼等財產共通，有相互攀附偽證之動機，實係吳銘傳設定系爭抵押權業經被上訴人同意云云。惟查，證人吳銘傳於原審證稱：伊之前做貿易、廢五金，被上訴人的工作是跑單幫，代購香港和日本商品，被上訴人去香港是當天來回，去沖繩是3 天才回來，被上訴人不會幫忙伊工作等語明確（見本院前審卷第314 頁）。又被上訴人於105 年間至106 年間確實每月均頻繁入出境，已如前述，足見被上訴人忙於從事出國跑單幫工作，應無暇協助證人吳銘傳經營報關行事業。復依證人吳銘傳於本院前審證稱：系爭房地原是伊和被上訴人居住，系爭抵押權設定後伊與上訴人間有借有還，最後資金調度失靈。後來被上訴人弟弟請房屋仲介查詢，房屋仲介塞拍賣公告到伊住處，被上訴人才知道伊設定系爭抵押權，伊女兒叫被上訴人跟伊離婚並提告，但被上訴人忙於照顧生病的母親，只有把這件事放在心上等語（見原審卷二第319頁至320 頁），亦可知被上訴人發覺吳銘傳擅自設定系爭抵押權後，雖有不滿，然忙於照料生病之母親，尚無心力處理與吳銘傳離婚及提出告訴之事，尚符常情。況且，上訴人並未舉證證明被上訴人與吳銘傳因共同經營事業，而有向上訴人共同調度資金之需求，其抗辯吳銘傳之證詞不可信云云，尚難憑採。
⒌另上訴人抗辯：吳銘傳所提出之被上訴人身分證、系爭房
地所有權狀，及印鑑證明上所蓋用之被上訴人印鑑章為真正，應推定被上訴人有授權吳銘傳設定系爭抵押權云云。然按代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要。又認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推認判斷。而印章交與他人，原因非止一端，尤其一般旅居國外之人，恒有將其在國內之印章、身分證等物留交國內親人之慣行，苟無證據證明係委託他人辦理某種事項，可否單憑印章等之交付，即認有授與辦理該事項代理權之意思表示，非無疑義（最高法院103年度台上字第1145號判決意旨參照）。查，系爭房地為被上訴人所有，吳銘傳於106年9 月12日申辦被上訴人印鑑證明，申辦時之印鑑證明申請書、委任書上所蓋用之被上訴人印章為真正，但其上被上訴人之姓名並非由被上訴人所親簽。嗣吳銘傳持上開印鑑證明、被上訴人之印章及系爭房地所有權狀，於106 年9 月13日送件將系爭房地申請設定系爭抵押權予上訴人，該日系爭抵押權設定申請書上所蓋用之被上訴人印章雖為真正，但其上被上訴人之名字並非由被上訴人所親簽。而被上訴人於106年9月11日出境，復於同日入境，嗣於106 年9 月13日出境，復於同日入境等情，為兩造所不爭執（見本院卷第118頁)。又衡諸一般常情，房地之所有權狀原非須隨身攜帶之物品，而印章、身分證等物，亦非出國通關所必須使用之物，則系爭房地所有權狀、被上訴人之印章、身分證，其於出國時留置家中，尚未悖於常情，則與被上訴人同居之配偶吳銘傳當能輕易取得，難認上開印章、文件，係由被上訴人交予吳銘傳，並有授與吳銘傳代理權，以辦理系爭抵押權設定登記之意，自不能據此為有利上訴人之認定。
㈡本件是否符合表現代理？
⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負
授權人之責任，此觀民事訴訟法第222條第3項、民法第169條本文規定即明。所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之(最高法院111年度台上字第222號判決意旨參照)。次按民法第169 條前段規定，知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，係以本人須實際知其事實為限，除本人受有通知外，以不知為原則，故應由主張其知此事實之人負舉證責任（最高法院70年度台上字第657號判決意旨參照）。經查：被上訴人並未授權吳銘傳辦理系爭抵押權登記，業如前述，則上訴人抗辯吳銘傳所為系爭抵押權設定登記之行為，符合表見代理，自應由其負舉證之責。
⒉上訴人雖抗辯：被上訴人前於105 年初，親自向其借款400
萬元，並交付如兩造不爭執事項㈥所示之收據、印鑑證明、未送件抵押權設定登記申請書，故系爭抵押權設定登記，符合民法第169 條表見代理之情形，被上訴人應負授權人責任云云。惟查，證人吳銘傳於原審證稱：系爭房地原有土地銀行的抵押權，105 年5 月31日因陽信銀行的利息較便宜，清償土地銀行貸款向陽信銀行轉貸並由陽信銀行設定抵押權，轉貸的設定、塗銷登記是委託上訴人辦理，轉貸時被上訴人有跟伊一起去找上訴人借款400 萬元，用以清償土地銀行及玉山銀行的貸款，當時有提供印鑑證明、未送件土地登記申請書給上訴人設定400 萬元抵押權，後來不知為何上訴人沒有辦理設定400 萬元抵押權等語（見原審卷二第316 至317 頁）；觀諸上訴人所提前開收據及未送件抵押權設定申請書，其上均係由被上訴人親自簽名，為兩造所不爭執(見本院卷第118頁)，可見被上訴人若有借貸，當會親自書立借據；況系爭抵押權所擔保之債權額較前開借款金額400 萬元高出數倍，倘被上訴人同意向上訴人借款並設定系爭抵押權，衡之事理，兩造為求慎重，理應由被上訴人親自書立收據、系爭抵押權設定文件，方符合兩造間上開借款模式。然系爭抵押權設定與借貸過程，未見被上訴人出面，且相關文件均係由吳銘傳出面辦理及書立，與兩造上揭借款模式相悖，雖吳銘傳持有被上訴人之身分證、印鑑章、系爭房地所有權狀，惟衡諸一般論理、經驗，尚難據以105年借款經過，作為推認上訴人有於106 年間表示授與吳銘傳代理權行為之依據，尚無從據認被上訴人有何表見之事實，足使第三人信吳銘傳有為被上訴人設定系爭抵押權之代理權。此外，上訴人復未舉出其他具體證據，證明被上訴人有何行為足使其信吳銘傳有設定系爭抵押權之代理權，或知悉吳銘傳以其名義設定系爭抵押權而不為反對之表示，上訴人辯以被上訴人應依表見代理之規定負授權人責任云云，尚難憑採。
七、被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權，另依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，是否有據？㈠按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承
認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為同法第
767 條第1 項中段所規定。經查：系爭抵押權係吳銘傳無權代理被上訴人所設定，且未得被上訴人事後承認，又無表見代理之情事，依民法第170 條第1 項規定，系爭抵押權設定對被上訴人不生效力，已如前述。惟系爭房地現有系爭抵押權登記，已妨害被上訴人之所有權，則被上訴人依民法第76
7 條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
㈡次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。上訴人已就系爭抵押權取得系爭裁定，並以系爭裁定為執行名義，聲請拍賣系爭房地，經法院以系爭執行事件受理；嗣經原法院裁定停止系爭執行程序等情，此有原法院108年度聲字第67號卷宗在卷可佐。惟兩造間並無系爭借款及設定系爭抵押權之合意，已如前述，是本件於執行名義即系爭裁定成立前，上訴人之債權即系爭抵押權所擔保之系爭借款債權對被上訴人不存在，被上訴人請求撤銷系爭執行事件對被上訴人之強制執行程序，亦屬有據，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條請求確認系爭抵押不存在，及依民法第767 條第1 項中段請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，暨依強制執行法第14條第2項請求撤銷系爭執行事件對被上訴人之強制執行程序，均屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 邱泰錄法 官 李珮妤以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
書記官 劉鴻瑛附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。