臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上更一字第27號上 訴 人 蘇鄭淑芬訴訟代理人 陳志銘律師
王耀德律師被上訴人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 季佩芃律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年1月18日臺灣橋頭地方法院108年度重訴字第136號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
第一（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊對訴外人呂兆宗（民國94年6月27日死亡）有新臺幣（下同）9,570萬7,802元本息及違約金債權，經伊以臺灣橋頭地方法院105年度司執字第53438號強制執行事件（下稱第53438號執行事件），對其繼承人鄭秀容、呂彥燊、呂昭慧（下合稱鄭秀容等3人）所繼承坐落高雄市○○區○○段000○00000地號土地（重測及分割前為坔埔段457-4地號，下合稱系爭土地）聲請強制執行，而上訴人則以其對呂兆宗有3,000萬元債權（下稱系爭債權），於89年7月3日以系爭土地設定抵押權（下稱系爭抵押權）以為擔保，聲請以同院107年度司執字第45224號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行，嗣第53438號執行事件併入執行，並於108年6月3日作成分配表（下稱系爭分配表），將系爭債權列入，由上訴人受分配次序3執行費24萬4,040元、次序6債權3,000萬元及次序10程序費用3,000元（下稱系爭分配額），致影響伊之債權受償。經伊聲明異議，執行法院通知而依強制執行法第41條提起本件分配表異議之訴，聲明：系爭分配表就上訴人受分配之系爭分配額均應予剔除，不得列入分配（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：伊與呂兆宗於79年11月26日簽訂不動產買賣契約書（下稱甲契約），以總價1,600萬元向其買受坐落高雄市○○區○○段000○00000○00000地號土地（重測前地號，下以各地號稱之，合稱457等3筆土地）應有部分各2分之1。而457-4土地為道路用地，因呂兆宗無力負擔土地增值稅而未移轉登記，乃於80年1月出具承諾書（下稱系爭承諾書）承諾不得擅自處理或設定負擔，且於日後可辦移轉登記時即無條件配合辦理，嗣再於89年6月30日簽訂土地所有權移轉契約書（下稱乙契約），約定除移轉457土地（原為農地無法移轉）外，呂兆宗應先就尚未移轉之457-4土地設定系爭抵押權以擔保履行，並出具3,000萬元借據（下稱系爭借據）用以明確如屆期仍未履行時之債權金額及清償期，旋即依約設定系爭抵押權。詎系爭土地於89年11月間即遭假扣押，且至94年6月29日履行期屆至後迄仍未移轉登記予伊，伊已於107年間聲請系爭執行事件實行抵押權，且其擔保之債權自屬存在且未罹於時效，伊自得就系爭土地為取償等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人前持原法院107年度司拍字第55號拍賣抵押物裁定為
執行名義，對系爭土地聲請強制執行，經系爭執行事件受理後，於108年2月19日拍定在案（被上訴人向原法院聲請執行之第53438號執行事件，已併入系爭執行事件）。
㈡呂兆宗所有系爭土地前於89年7月3日設定清償日期94年6 月2
9日、擔保債權額3,000萬元、存續期間89年6月30日起至94年6月29日止之系爭抵押權予上訴人。
㈢原法院就系爭執行事件於108年4月1日作成分配表，被上訴人
於同年4月19日聲明異議，經原法院通知後，上訴人於同年5月3日具狀為反對陳述，被上訴人於同年5月6日陳報已提起本件分配表異議之訴。嗣原法院依職權更正上開分配表之錯誤作成系爭分配表，並定於同年7月2日實行分配，被上訴人再於同年6月18日聲明異議，嗣並更正本件訴之聲明。
㈣被上訴人提起本件訴訟符合強制執行法第39條、第41條之規定。
㈤系爭借據為系爭抵押權設定登記之附件。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明執行之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。本件被上訴人主張上訴人請求執行之系爭抵押權不存在等情，依上開說明，自應由上訴人就系爭抵押債權存在一節，負舉證之責。上訴人就此則以系爭土地係伊前於79年間向呂兆宗所購買457等3筆土地中，因呂兆宗個人因素而迄未移轉登記之一筆，迨至89年間457地號農地可為移轉登記時，乃併於89年6月30日簽訂乙契約，就仍未移轉之系爭土地約定其應先設定系爭抵押權予伊以保障權益，設定之權利價值則按斯時當期之公告土地現值加四成為之，並同時簽立系爭借據以明確化債權金額及清償期，系爭抵押權所擔保之債權範圍即含伊就系爭土地買賣所衍生之一切債權而為存在等語為辯，並提出甲契約、79年11月28日土地買賣所有權移轉契約書（公契，下稱79年甲公契）、台銀支票、系爭承諾書、乙契約、系爭抵押權設定契約書（公契，下稱系爭抵押公契）、系爭借據、他項權利證明書（以上3件附於系爭執行卷）、89年6月30日土地買賣所有權移轉契約書（公契，下稱89年買賣公契）、土地異動索引、土地登記謄本為證（均為正本或原本，見本院卷第76、235至2
67、303至305頁；系爭執行卷第9至17頁），而查：㈠乙契約及系爭抵押公契均為真正：⑴有關乙契約簽立及系爭抵押權之設定，業經證人蔡榮銘具結
證稱：「系爭土地之抵押權設定是當事人雙方來我辦公室要我辦理的，乙契約的內容文字是我打的，並由呂兆宗及上訴人在我面前簽自己簽名及用印，乙契約因是私契，不一定要印鑑章，由呂兆宗自己蓋章，系爭抵押公契應地政機關要求一定要用印鑑章，我的助理製作後即核對印鑑證明再蓋用印鑑章，當時我沒有注意要讓呂兆宗蓋同一顆印鑑章，但簽名是他本人簽的沒錯，我執行業務都是這樣要求，一定要本人到場簽名，不然我就不辦。辦理系爭抵押權登記時並未檢附乙契約予地政機關，因沒規定要附件，但我為了讓債權物權能夠連貫一致性，所以特別告知助理在系爭抵押契約定事項打上擔保債權的事由註記」等語（本院卷第152至155頁），而核457、457-4土地之土地分區使用證明書確係證人於乙契約簽立前之89年6月12日所申請、繳費，有鳥松區公所簡便行文表、收費收據可稽（本院卷第247、259頁），且此後仁武地政事務所（下稱仁武地政）89年7月3日登記收件089-EGNE仁登-000000號（原因：設定，地號457-4，權利人：上訴人，義務人：呂兆宗）、7月5日登記收件089-EGNE仁登-000000號（原因：買賣，地號457，權利人：上訴人，義務人：
呂兆宗）等收件確係由證人所代理申辦，有仁武地政土地登記收件電腦紀錄正本可憑（本院卷第299至301頁），而此亦查與系爭抵押公契、89年買賣公契上所蓋用該所登記完畢章上所載收件日期、字號（本院卷第267、303頁）及土地登記謄本、他項權利書之記載日期、文號（執行卷第10、37、40頁）相符，可信457土地之所有權移轉登記及系爭土地之系爭抵押權設定，確均為證人蔡榮銘所申請代辦無誤。以證人業為代書，受上訴人及呂兆宗委辦登記相關事務，與上訴人並無親誼關係，應無故為偏頗之虞或為虛偽陳述之必要，且為其所為之上開各相關作業之期日均為密接、連貫，以申辦土地登記之契約書應由義務人蓋用與印鑑證明相同之印章並為檢附（見電話紀錄、仁武地政函，本院卷第87、103頁），衡情其自應確已接觸呂兆宗本人以取得其所執有之印鑑章及印鑑證明無誤，證人所述符於事實而堪採信。則上訴人所執之乙契約既為呂兆宗於證人面前所親簽、用印，此之文書自屬真正，被上訴人否認該文書之真正並無足取。至乙契約上之呂兆宗簽名經本院送請法務部調查局以之與其他文書上之呂兆宗簽名為鑑定結果，雖認其筆跡與其他送鑑筆跡之筆劃特徵不同，有該局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書可稽（本院卷第121至122頁），惟筆跡鑑定係依據各項書寫習慣特徵在字跡中之反映情形來鑑別書寫者，即鑑定人員依爭議字跡與參考字跡之結構佈局及筆劃細微特徵進行分析比對，其結果則深受送鑑條件(如:書寫時間、工具、方式及文字內容、字體式樣等)與待鑑爭議筆跡是否相仿、驗體數量多寡之影響，並非有絕對之準確度，且該本人縱同時多次為簽名，亦可能因書寫力度、速度不同或刻意、隨便等原因而致筆劃特徵不同，況為不同時期之簽名者，而蔡榮銘為在場聞見待證事實且親為承辦地政申請之不可替代證人，且其證述亦與事實相符，要不因上開筆跡鑑定結果而得影響乙契約為呂兆宗親簽之認定結果，附此敘明。
⑵又上訴人為系爭執行事件聲請時，已依強制執行法第6條第1
項第5款規定提出所執之原法院107年度司拍字第55號拍賣抵押物裁定、確定證明書及其證明文件即系爭抵押公契及系爭借據、他項權利證明書等「正本或原本」，由執行法院核符無誤後據為執行且附於該案卷為憑，此經本院查閱系爭執行事件卷宗無訛（見該卷第5至11頁）。而系爭抵押公契、89年買賣公契及79年甲公契等原保留於仁武地政之「副本」，雖均因已逾15年保存期限而依規定銷毀，致無從查對其上戳章之真偽，惟該諸章戳收件日期及收件號碼與該所登記簿均相符，有仁武地政函暨所附土地建物異動清冊、土地登記簿可稽（本院卷第103至109頁），且該系爭抵押公契及89年買賣公契（457土地）確均係由蔡榮銘所製作，並經其提出於地政機關為各該申請及完成登記，已經證人證述如上，並有土地登記謄本、土地登記簿、異動索引可稽（原法院重訴卷㈡第231至237頁及本院卷第323至331、347至349頁），而核系爭抵押權之登記除「其他登記事項」為「（空白）」外，餘之提供擔保權利種類：所有權、擔保債權總金額：3,000萬元、權利存續期間：自89年6月30日至94年6月29日、利息：無、遲延利息：空白、違約金：空白、債務清償日期：94年6月29日（原法院重訴卷㈡第231至237頁）等記載均與系爭抵押公契內容相同，另乙契約所載一、三項之內容（本院卷第337頁）亦核與系爭抵押公契上「申請登記以外之約定事項」欄所載：「本案抵押物緣係民國79年11月26日，債務人已將該筆土地持分二分之一出售予債權人，並已付清價款，惟迄未辦理產權移轉登記，為保障債權人權益，以該土地本年度公告現值再加四成為債權額，設定抵押權，用以擔保」等語（下稱系爭約定事項，本院卷第309）相符，則依該附卷系爭抵押公契正本之形式、印文、仁武地政章戳、頁後條碼等既均與已因此完成土地移轉登記之89年買賣公契（457土地）俱屬相同（本院卷第305、347至349頁，第121至122頁調查局鑑定書參照），堪認系爭抵押公契應屬真正，被上訴人否認並無可採。
⑶至被上訴人雖主張上訴人於本院始請求傳喚證人蔡榮銘及提
出仁武地政土地登記收件電腦紀錄，均為新攻擊防禦方法且為遲誤而未釋明，應依民事訴訟法第447 條規定駁回云云。
惟當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之一者，不在此限：..三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者；五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，此為民事訴訟法第447 條第1項所明定，而上訴人於原審早已抗辯乙契約及系爭抵押公契均為呂兆宗所親自簽立並據以辦理登記（原審審重訴卷第324頁），其為此聲請傳喚證人蔡榮銘到庭證述，並於被上訴人否認蔡榮銘為承辦人後提出土地登記收件電腦紀錄以為證明，至多亦僅為對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且證人蔡榮銘已旅居澳洲而於本院審理時始歸，上訴人未能於第一審提出，自非可歸責於其之事由，而上訴人於此亦已為釋明（本院卷第223），自無不許之理由。又被上訴人雖否認仁武地政土地登記收件電腦紀錄之真正，惟該電腦紀錄係仁武地政所出具且蓋有鈐印之正本（本院卷第299至301頁），此既為公文書，所載自屬真正，被上訴人主張即無可取，附此敘明。
㈡系爭抵押權所擔保之債權及於系爭土地買賣所衍生之一切債
權而存在：⑴按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能
依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，始為抵押權效力所及，若於登記簿及抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及，是以普通抵押權關於「擔保債權種類及範圍」經當事人約定並完成登記，即發生公示與特定之效力。
⑵查系爭抵押公契係屬真正，已經本院認定如上，而系爭抵押
權乃為上揭「提供擔保權利種類、擔保債權總金額、存續期間、利息、債務清償日期」等之登載，餘含「其他登記事項」欄在內則為空白，業如前述，惟系爭抵押公契除上開記載外，並於「申請登記以外之約定事項」欄為系爭約定事項之記載（本院卷第303頁）。則依上開說明，系爭抵押公契既為登記簿之附件，該「申請登記以外之約定事項」欄所載之系爭約定事項，自為系爭抵押權效力所及，故該記載內容「本案抵押物持分二分之一出售後迄未辦理產權移轉登記，以該地本年度公告現值再加四成為債權額，用以擔保」，即同為系爭抵押權所擔保之債權至明。
⑶被上訴人固主張系爭抵押權設定登記之附件僅有系爭借據，
且上訴人為拍賣抵押物聲請時，亦於書狀明載係因呂兆宗向其借款3,000萬元而設定系爭抵押權為擔保，於原審審理中亦有借款之陳述，顯見系爭抵押權擔保之債權內容為呂兆宗與上訴人間3,000萬元之消費借貸契約，而不及於其他債權，又上訴人實際上並未交付3,000萬元予呂兆宗，系爭消費借貸自不生效力，因此系爭抵押權擔保之債權並不存在云云。而上訴人雖不否認未交付3,000萬元予呂兆宗之事實，惟以前詞為辯。而查：
①兩造於原審雖同意列系爭抵押權設定登記並未以系爭借據
為附件為不爭執事項（即上該事項㈤），惟上訴人於本院則據證人蔡榮銘所述認有錯誤而主張撤銷自認（本院卷第409至413頁）。而被上訴人於此雖以上訴人於前所自述內容而予否認，惟證人蔡榮銘於本院審理中為上訴人訴訟代理人詢問：「辦理抵押權登記時，你有沒有把這份土地所有權移轉契約書檢附給地政機關辦理登記？」時，乃證稱：「私契沒有，但是我為了讓債權物權能夠連貫一致性，所以我在設定的契約書裡面特別在約定事項有打上擔保債權的事由，所以在設定契約書上有註記，但是這一張是沒有附件的，因為地政沒規定要附件」等語（本院卷第155頁），觀其整段詢答前後之陳述，就「這一張」者，應係指前言之「設定的契約書」即系爭抵押公契，且核之後述「因為地政沒規定要附件」之語，亦可確認其提出系爭抵押公契為申請時應無附件，否則豈有只附以系爭借據而不併附原約即乙契約之理，上訴人主張應屬有據。則上訴人既能證明其於承辦代書到庭證述前所為之自認係與事實不符，且因出於非自為辦理而導致錯誤陳述，其請求撤銷該項自認即屬有據。
②又土地登記契約書之義務人應蓋用與印鑑證明相同之印章
及檢附印鑑證明，已如上述，是屬真正之系爭抵押公契上所蓋用呂兆宗的印文自為其印鑑。而該印文與89年買賣公契、甲契約、79年甲公契、系爭借據、系爭承諾書、1,600萬元支票（本院卷第235至245頁）上之呂兆宗印文均為相同，有調查局之上開鑑定書可稽，則依民法第3條第1、2項及民事訴訟法第358條第1項規定，此諸印文既均為登記之印鑑而屬真正，自與呂兆宗本人簽名生同等之效力，上揭比對印文之各文件即均應推定為真正，而被上訴人既未提出反證，應信此諸文件為真。
③另依上開甲契約、79年甲公契、系爭承諾書、乙契約、系
爭抵押公契、89年買賣公契所載及前揭土地登記謄本所示，上訴人確係以總價1,600萬元向呂兆宗買受457等3筆土地應有部分各2分之1，並已付畢價金即台銀保付支票，而呂兆宗已於80年1月間先移轉其中之457-5土地所有權予上訴人，惟457土地因法令規定不得部分移轉（農地限制），457-4土地協議暫緩登記而未辦理移轉，雙方簽立承諾書而由呂兆宗承諾其不得擅自處分或設定負擔，且於日後可辦移轉登記時即無條件提供所需證件、印章配合辦理，嗣於農地移轉限制規定除去後，雙方乃於89年6月30日簽訂乙契約約定即時移轉457土地所有權予上訴人，而457-4土地因高雄縣政府建設局證明該地部分應予徵收及部分為市地重劃取得之公共設施保留地，約定待重劃及徵收後再辦理移轉登記，惟呂兆宗應先就該地設定抵押權以保障上訴人權益，設定之權利價值則按斯時當期之公告土地現值加四成為之，且簽立3,000萬元之系爭借據為憑，嗣即依此為系爭抵押權之設定登記及移轉457土地所有權。依此，上訴人所辯呂兆宗於出售457等3筆土地並移轉其中之457-5、457土地後，就系爭土地均未依約履行，且於89年6月30日當時亦未能一併與457土地辦理移轉登記，故就其早應履行之移轉登記義務，約以當期之公告土地現值加4成即約3,000萬元【89年公告現值為11,500元/㎡，面積3,731㎡，應有部分1/2，依公告現值加四成價額為30,034,550元（11,500×3,731×1.4×1／2＝30,034,550】為其如屆期仍無法履行時所應賠償之金額而設定系爭抵押權以為擔保，即符事實而可採信。故同於乙契約內容之系爭約定事項所擔保之債權範圍，即包含上訴人就系爭土地買賣所衍生之一切債權，並以3,000萬元作為債權額。以呂兆宗於甲契約簽立後即已負有系爭土地移轉登記之債務，惟其於此後迄於乙契約簽訂之時既均未能履行，致雙方為上開擔保約定並為登記，系爭抵押權所擔保之上開債權自屬存在，應堪予認定。
④至上訴人與呂兆宗於簽立乙契約時雖併書立系爭借據，惟
蔡榮銘於提出系爭抵押公契為申請設定登記時未以之為附件，已如上述，被上訴人主張已非有據，且縱認申請登記當時有併以系爭借據為附件，惟乙契約及系爭約定事項均已載明上開意旨，且觀系爭借據乃載：「利息：無、利息給付期日及方法：以下空白」等語（本院卷第255頁），即5年無息借貸3,000萬元，以上訴人與呂兆宗並無任何親誼關係，此與一般消費借貸顯然不符，上訴人所辯書立系爭借據之意，僅係為確定系爭抵押權擔保之債權額及清償日期所為補充性佐證之便宜措施，並無借款而以此為擔保債權之事實自屬有據，自不能以該借據形式即認上訴人與呂兆宗就系爭抵押權所擔保之債權係約以消費借貸債權。
況系爭抵押公契亦為登記簿之附件，該「申請登記以外之約定事項」欄所載之系爭約定事項亦為系爭抵押權效力所及，已如上述，則被上訴人依系爭借據及上訴人於拍賣抵押物聲請或原審審理時之陳述，主張系爭抵押權所擔保者僅為呂兆宗與上訴人間3,000萬元之消費借貸債權云云，尚無足採。
㈢系爭分配表所列上訴人得受分配之系爭分配額不得予以剔除：
查呂兆宗於系爭抵押權屆期日即94年6月29日前之同月27日死亡，其或繼承人於屆期後並未將系爭土地移轉登記予上訴人，且系爭土地更早於89年11月10日即經呂兆宗之其他債權人聲請假扣押登記，而由系爭執行事件予以拍賣並為拍定製作系爭分配表，此為兩造所不爭執，並有高雄市新興戶政事務所函、土地登記謄本可稽（原審審重訴卷㈠第151頁、重訴卷㈡第229至235頁；本院卷第89頁），且經本院查閱系爭執行事件卷宗無訛，堪認甲契約關於系爭土地於歷經上訴人與呂兆宗以承諾書、乙契約展延移轉該土地之最後履行期限至94年6月29日後，於呂兆宗生前即因可歸責於其之事由，致系爭土地經假扣押查封登記而陷於法律上給付不能，且呂兆宗死亡後其繼承人亦未依約履行，上訴人自得依民法第226條第1項規定向呂兆宗或其繼承人請求債務不履行之損害賠償。而上訴人與呂兆宗就不履行移轉系爭土地之損害賠償額已約定為3,000萬元，上訴人自得於屆期後實行系爭抵押權以為求償，且其亦已於107年9月4日持許可拍賣抵押物裁定據以聲請系爭執行，以上訴人於聲請拍賣抵押物時距前述履行期限並未逾15年，其債務不履行之損害賠償請求權自無罹於時效可言。被上訴人抗辯系爭抵押權擔保之債權請求權已罹於時效而消滅，自不足採。則系爭抵押權所擔保之債權既屬存在且未罹於時效，被上訴人請求系爭分配表所列系爭分配額應予剔除，不得列入分配，即無理由。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之系爭債權應屬存在，亦未罹於時效而消滅，則被上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表所列系爭分配額予以剔除不得分配，為無理由，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。