臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上更一字第21號上 訴 人 高雄市私立東昇文理短期補習班合夥組織法定代理人 王文釵訴訟代理人 周村來律師
周元培律師洪郁婷律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 江雍正律師
陶德斌律師盧世欽律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國107年11月30日臺灣高雄地方法院106年度重訴字第137號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）28,831,578元，及自民國106年11月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件上訴人於原審依民法第179條、第184條第1項前段規定對如原審判決附表（下稱附表）一編號4、5所示損害請求被上訴人賠償，經原審判決後，上訴人就同一原因事實，主張被上訴人所為違反僱用契約之忠實義務，未忠實作帳、刻意漏載其子女學費收取情形，為不完全給付，追加依民法第227條規定，請求被上訴人為同一給付（本院前審卷㈠第49至50、100頁）。則其追加與原訴既均本於被上訴人同一行為、所受同一損害而為請求，可認請求之基礎事實同一，且尚無害於被上訴人程序權之保障及訴訟之終結，依訴訟經濟原則，自宜允之利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭。雖被上訴人於前審不同意此追加，並於本院再為抗辯，惟依前開規定，仍應予准許。至被上訴人雖另以此為新攻擊防禦方法之遲延提出而不應准許云云，惟上訴人所追加者為訴訟標的之法律關係，非僅為攻擊防禦方法，自應適用前開規定為審酌，被上訴人所辯尚屬有誤，附此敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：被上訴人自民國83年起至102年11月5日止，受僱於伊擔任會計及出納，負責記帳、收取學費等業務，詎其自民國91年起至98年6月止（下稱訟爭期間），違反僱用之忠實義務，利用職務之便製作不實帳冊，隱匿伊真正收入，且未正確登載學生繳費情形，以附表一編號4、5所示手法侵占補習班帳款，致伊受有損害。又被上訴人在未與伊成立補習服務契約之情下，即攜其子女丙○○、丁○○、戊○○（下稱丙○○3人）於附表二所示時間，參加表列安親班及學科補習班，受有減省支出補習費之利益，致伊受有相當於補習費之損害，爰依民法第179條、第184條第1項前段、第227條規定（附表一部分）及補習服務契約約定、民法第179條規定（附表二部分）提起本件訴訟，請求擇一為有利判決，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）3,500萬元，及自106年11月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（上訴人上訴後，就逾上開請求部分於本院聲明減縮；先位請求部分於原審及前審請求均經駁回且業確定，均不予贅述）。
二、被上訴人則以：伊受僱擔任會計、出納期間，均確實發薪、如實記帳，未曾侵占帳款，且伊已於99年11月間將用以管理補習班帳款之銀行存摺、印章及所有帳冊，交由上訴人負責人王文釵保管，其並於100年3月間就上訴人87年至99年間之帳務及盈餘分配事宜與伊彙整對帳，兩造對此達成和解，約定由伊再給付848,940元，伊已如數付清。又伊係徵得王文釵同意後，始攜丙○○3人到班照顧，兩造間成立無償補習服務契約，伊並無不當得利。另上訴人於102年間即知悉帳款遭伊侵占，且附表二所示補習費性質屬商人提供服務之對價，應適用2 年時效期間，上訴人遲至106年2月24日始起訴求償，已罹於時效，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，經本院前審即108年度重上字第24號判決廢棄原審所為駁回上訴人請求給付14,736,789元本息部分之判決，改判命被上訴人給付，並駁回上訴人其餘上訴。兩造均提起第三審上訴（上訴人就前審判決其敗訴逾1473萬6789元〈即5,526,422元〉本息部分，未聲明不服），經最高法院以111年度台上字第135號判決為第一次廢棄發回。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人29,473,578元本息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（上訴人逾上開請求即552 萬6422元本息部分，業經確定，非本件審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：㈠王文釵與被上訴人之父乙○○於83年間成立以共同經營上訴人
為目的之合夥（王文釵、乙○○各出資70％、30％），嗣被上訴人出資15萬元入夥，復受讓乙○○之全部股份，上訴人合夥人出資比例變更為王文釵60％、被上訴人40％。
㈡被上訴人於104年3月20日聲明退夥，上訴人因全體合夥人同
意而解散。王文釵於合夥組織解散後，自104年3月21日起獨資經營上訴人，惟仍借用其子簡茂寅名義，以獨資型態辦理工商登記迄今。
㈢王文釵在上訴人以合夥組織型態營運期間，為合夥實際負責人，合夥解散後，亦以其為清算人。
㈣上訴人原設有國小、國中課程，自97年8月起將國中課程分出
，另成立廣馨課後托育中心（設於高雄市○○區○○○路00000號1至4樓），上訴人自斯時起僅設有國小課程，原設國二數學班學程則自97年1月起至98年6月止。
㈤上訴人所營小三至小六安親班、各學科補習班及國三總複習班補習費收費標準如下：
⑴96年9月至98年6月止，正常學期期間，小一至小六安親班
為每月3,000元，小一、小二每月午餐費500元，餘如本院前審鑑定報告附件三所示（91年7月至96年8月安親班費用除外）。
⑵國三總複習班為1 期5萬元。
㈥被上訴人自83年起至102年11月5日止受僱於上訴人擔任會計
，負責會計、記帳、出納等業務，每月薪資約2萬5,000 元。於上開期間：
⑴由被上訴人職掌並製作分類帳、日記帳及每月收支情形 表。
⑵上訴人借用王文釵所有小港郵局帳號00000000000000帳戶
（下稱郵局帳戶）及華南銀行小港分行帳號000000000000帳戶（下稱華銀帳戶）使用，並由被上訴人持該2帳戶存摺及印鑑章為存、提款。
⑶被上訴人於102年11月5日離職時，與簡茂寅簽立移交清冊，移交物品內容如下：
①補習班大小章及發票章。
②補習班立案證書。
③補習班後門及側門鑰匙各1支、前門遙控器1支、辦公桌抽屜鑰匙8支，及娃娃車鑰匙1支。
④申請補助款家長印章19顆、補助款證明文件（戶籍謄本
、戶口名簿及低收入戶證明）及隨身碟1 份（補助款電子檔）。
⑤廣馨主任及教保員資料（複印本）。
㈦王文釵於被上訴人離職後，至少已自其處取回上訴人帳冊中
有關91年1至6月、91年7月至92年6月及98年1月至6月之分類帳、日記帳及每月收支情形表（以下合稱系爭帳冊），現由王文釵保管中（其中分類帳見原審外放證物卷㈢第9至345頁；日記帳見原審證物卷㈢第347至460頁；每月收支情形表見原審外放證物卷㈠第3至83頁，均另成冊置於證物箱）。㈧訟爭期間之各班別點名條（以下合稱系爭點名條）現由王文
釵保管中（見原審證物卷㈠第94、99、104、109、144、145、148、151、178頁，外放原審證物卷㈡第8、11、14、17、20-21、28、33、76-78、101、104、110、111、114、115、1
20、121、133、140-144、153-156、166、181-188、191、2
27、239、240、245、246、257、264、272、273、279 、28
6、291-292、307-308、326、337、316、351、352、364、3
65、371、392、402、407、422-427、432-434、448-453頁，另成冊作成電子檔存查；本院前審證物卷第15至315頁）。
㈨上訴人合夥人自95年起至97年止，至少受分紅如下，計160萬元：
⑴95年9月29日分紅100萬元。
⑵96年2月15日分紅40萬元。
⑶97年2月5日分紅20萬元。
㈩被上訴人育有子女丙○○3人，其中丙○○出生於82年3月、丁○○
出生於84年8月、戊○○出生於87年9月，依序於88年9月、90年9月、94年9月就讀小學一年級。
丙○○3人就學期間，曾在附表二「上課期間」項下「被告答辯
」欄所載期間參加表列課程，兩造合意附表二之補習費金額以478,800元計算。
被上訴人自91年1月起至98年12月止，在第一銀行小港分行、
華南銀行（帳號000000000000、000000000000）、國泰世華銀行、高雄銀行、中國信託商業銀行、高雄市○○區○○○○○○○○號0000000）、郵局（帳號00000000000000）均設有存款帳戶。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：被上訴人有無將附表一編號4、5款項侵占入己，或未忠實正
確作帳及登載繳費情形、管理現金收支，致上訴人受有損害？上訴人請求被上訴人賠償或返還未確實入帳或短欠之結餘款，有無理由？金額若干？上訴人主張被上訴人利用掌管補習班會計、出納職務之便，隱匿、短報（收）學費收入而未入帳（附表一編號4部分），及短報已入帳之帳面結餘款（附表一編號5部分），侵占應屬上訴人所有之帳款，被上訴人已予否認，自應由上訴人就其主張利己之事實負舉證之責。於此，上訴人則提出如不爭執事項㈦㈧等資料請求鑑定，並舉證人陳玥羽為證：
㈠關於附表一編號4學費收入未入帳部分：
上訴人於此主張以系爭點名條（不爭執事項㈧）為補習學員人數基準，據以鑑定推算學費應收取金額，被上訴人則認須由上訴人提出學生繳交學費時留存之白色收據（下稱系爭收據），始得鑑定計算訟爭期間實際收取之補習費。經查：
⑴證人陳玥羽證稱：「伊於93年1月起至97年8月止任職於上訴
人處擔任老師及行政人員，工作內容為接待到班家長、點名、接聽電話、幫忙收取學費等一般庶務性工作。伊會將收取學費記載於收入傳票，傳票上會記明繳費學生姓名、收取金額，待當日下班時，再將收到之學費及傳票一起交予被上訴人。伊不會將所收取之學費記入帳本，帳本係被上訴人所掌管，僅其一人負責記帳。伊據以點名之學員名單（即系爭點名條）與收取學費之明細單應該是一樣的（原審卷㈢第357、
358、361頁）。提示之學生名單如果係伊在職，就由伊繕打，但若有新生，就用手寫補上去，這些學生都是實在的」等語《見外放高雄地檢署104年度調偵字第566號影卷（下稱偵查卷）卷㈦第28頁反面；原審卷㈡第173頁反面》。以證人與被上訴人同任職於上訴人處，與兩造並無怨隙，亦無何利害關係，衡理實無偏袒任一方而故為虛偽證述之必要，其證詞應屬可採。準此，系爭點名條所載之學生應屬真正，且證人收取學費後既已連同傳票一併轉交予被上訴人，由之記載於帳冊，系爭點名條與系爭帳冊所列學員名單即應屬一致。
⑵被上訴人雖引證人陳玥羽證稱：「點名條原則上一學期更換
一次，學員有換班時，就會增刪點名條之內容，像丙○○3人並未繳費，點名條上雖有他們的名字，學費收取單上就不會有他們的名字。學費收取單或點名單上名字是否與各班別帳冊上學員收費之明細相同，伊不清楚」等語（原審卷㈢第361、362頁），及部分點名條確有學員姓名遭刪除，或經註記「不再上課」、「要自己教」、「調班」等中途退課或更換班別（見原審證物卷㈡第33、40頁），與部分學員姓名以螢光筆刪除，未註明學員中途退出或轉班時間等情，辯以系爭點名條所載學員姓名及人數，未必與實際繳納補習費之學員相同，故不得僅憑系爭點名條推算學員人數或實收補習費之證明云云。惟被上訴人自83年起至102年11月5日止即擔任上訴人會計，負責製作系爭帳冊（不爭執事項⑹①），而其於刑案偵查中陳稱：「收取補習費流程係以學生補習的類別，開學費袋給學生，家長繳錢後，我再開立收據給家長，之後我就在補習班的帳冊上記帳」等語（見外放偵查卷㈠第5 頁反面），而觀系爭點名條已記載班別、學生姓名及聯絡電話，可見此已具學生名冊之性質，以被上訴人既負責管理上訴人之帳務，理應依系爭點名條所載班別、學生姓名及按各班別收費標準製作學費收費單（袋），於收取學費後，再核對系爭點名條上之學生名單以確認繼續參與補習之學生，並據此製作帳冊，始符常理。基此，系爭點名條應可為被上訴人收取學費及製作系爭帳冊之基礎資料，可堪認定。至系爭點名條上固有部分班別註明學員退班（例如「要自己教」）或轉班等情事，及有將學員姓名以螢光筆標記之記錄。然：
①有關調班部分：以被上訴人所指93年7月至94年6月「國二
數學A班」為例，其中編號1、6、9之學生己○○、庚○○、辛○○等3人均註記為「調B班」，核閱同一時期之「國二數學B班」點名條，確有該3名學生之姓名（見外放上證4-3第1
5、16頁，編號為11、2、12）可相互稽核比對，可見系爭點名條並非隨意記載，而係依學生實際參加補習之情況詳為記錄。
②有關中途退課部分：以被上訴人所指94年7月至95年6月之
「國二數學超強班」，其中編號8及14之學生姓名、聯絡電話以一般原子筆筆跡劃除，其中編號14學生經註記「要自己教」（見外放上證4-4第17頁），惟被上訴人製作之系爭帳冊就此班別之學費收取記錄，與上開點名條所顯示之學員人數，並無二致，此由鑑定報告附件一、二所列載之短收學費比對資料（詳如後述），並未見該班別列入其中可明。足見系爭點名條並無所謂不能反映實際學員人數之情事，被上訴人徒以部分點名條內有劃除或註記辯稱不得以此作為推算實收補習費之證明云云，係欠缺論證之前提依據。
③又系爭點名條雖有部分學生姓名及聯絡電話資料以螢光筆
標記，惟該標記與前述以一般原子筆筆跡劃除，明顯不同，是否係在表達學生退班、退課，實有疑義，自無從因系爭點名條存有螢光筆標記，即謂其記載未必與學生參加補習之情況相符而不得作為應收補習費之依憑。
⑶系爭點名條與系爭帳冊所列學員名單應屬一致，業經證人陳
玥羽證述如上，而其復證稱：「沒有發生因短繳而催收的情形，只有完全沒繳才會去追學費，追學費結果有些有收到，有些沒結果，都沒收到學費的學員人數應該在10人以內」等語（原審卷㈢第360至361頁），可見已列入系爭點名條內而未繳費之學員最多僅為10位（扣除未繳費之被上訴人子女丙○○3人後，至多即僅7人），此相較於上訴人每年學員人數高達2、300人，實屬少數，系爭點名條應可真實呈現學生參加補習之實際狀況。況被上訴人職司出納一職，本應依學生參與補習之情況確實收足補習費，如有催討未獲，亦應告知上訴人，俾採取適當措施（例如停止提供補習服務），以免補習班遭受財產上之不利益，自無從因學生欠繳補習費未收，反謂其並無未忠實正確管理收支之疏失者。
⑷被上訴人辯稱應由上訴人提出學生繳交學費時留存之系爭收
據始得據以鑑定，不得以系爭收據鑑定所得為系爭訟爭期間實際收取補習費之計算云云。惟上訴人已否認被上訴人於離職時曾移交系爭收據予其收執，以系爭收據連同帳冊等憑據俱係負責上訴人帳務之被上訴人所製作、掌管，其理應留存收據以供查核，然其於離職時未見移交此攸關權益、責任之重要文件（見不爭執事項㈥所列移交物品），復未說明原因，已有可議，且如不爭執事項⑺所示，王文釵更係於被上訴人離職後再自其處取回系爭帳冊，顯見被上訴人已將所保管而應移交之可供查核等資料取置於其家中，如此，系爭收據顯有可能已併遭其取走而未移交。以系爭收據既未在移交之列，負責掌管之被上訴人自應就此物已交由上訴人持有之事實負舉證之責始符公允，尚不得以上訴人嗣於補習班倉庫發現一黑色塑膠袋內裝有部分收據與帳冊（無系爭收據），或兩造曾於「100年3月間」就總複習班帳務及盈餘分配進行彙算對帳（見本院106年度上字第219號民事判決，本院卷第155至156頁），即得推認被上訴人於102年11月離職時已併交付系爭收據予上訴人，或據此即逕反推被上訴人既未將全部可做為罪證之資料帶走隱匿或予丟棄，可證其確無侵占之事實者。而被上訴人就此既迄無舉證，所辯系爭收據係由上訴人持有中，已難為採，則其以此反質之上訴人據其可找出之系爭點名條、帳冊等資料並不能反映真實，而不得為鑑定依據，更違誠信。且即便現無系爭該收據之存在，亦不得因此即謂本件已無計算上訴人學生人數及學費收取金額之合理依據。況收據為上訴人收取學費後之收付憑證，此僅係帳務管理之一環，若無學生名冊，如何開立學費繳費單（袋）以通知學生繳費，及後續如何查核有無確實收足應收費用，被上訴人所辯，並無足取。故在未掌管查核單據之上訴人應已窮盡舉證資料，且依此已能使法院有合理懷疑其應受有損害之情下，本院認上訴人以系爭點名條為本件查帳之鑑定基礎資料，應可近於事實而為足採，被上訴人所辯尚為無據。
⑸至被上訴人雖以兩造於原審已達成「本件相關會計帳目及金
額爭議，均無庸囑請會計師鑑定」之不爭執事項（見本院卷第54頁），於前審自不得再請求鑑定云云。惟上開事項並非兩造所不爭執之「事實」或須以撤銷之「自認」，且原審未送鑑之原因已據被上訴人陳稱：「因上訴人提出的資料僅有帳冊而已，金額都是上訴人以推估之方式來認定，並沒有原始的收支入傳票可為憑據，而在原審有提出的會計師報告，會計師都有說明是由推估所得」等語（本院前審卷㈠第85至86頁），該不爭執事項應尚非兩造合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據契約，況被上訴人於前審審理中業已同意由本院送請鑑定，並對鑑定單位、事項、收費標準等俱為表示意見（本院前審卷㈠第86、213至214、242、244至245頁；卷㈡第11至12、49至65、81至87、95至102、207至212、303、353至365頁），其於鑑定報告出爐後再於本院辯以本件應不得更為鑑定云云，自無可取。
⑹又本院前審將上訴人91至97學年度之系爭點名條、帳冊暨電
子檔，委請振興聯合會計師事務所（下稱振興會計所）鑑定：「就各該年度之會計帳冊電子檔及會計帳冊正本，依該帳冊入帳內容，是否有系爭點名條有記載該名學生姓名，但學費（全部或部分月份）未入帳之情形？」，結果為：「經統計上述有學生檔案（點名條）有記載該名學生之姓名，但是全年學費未入帳，依該學生人數推估漏列收入合計金額為7,010,700 元」、「經統計上述有學生檔案（點名條）有記載該名學生之姓名，但是部分月份學費未入帳，依該學生學費未入帳月份推估漏列收入合計金額為17,525,460元」，有鑑定報告存佐（見外放存卷）。以系爭點名條、帳冊應近於事實而得為本件查帳鑑定之基礎資料，已如上認，而本件鑑定人係依系爭點名條所列學生姓名，對應被上訴人所製作之會計帳冊，參酌上訴人之收費標準，本諸其專業知識，逐一核對區分全部或部分月份未入帳，並將比對結果逐筆列出，且就鑑定程序及方法已詳為敘明，此部分所為之鑑定意見應屬公允，可資參酌。
⑺又依上開鑑定報告附件一所示，其就全年學費未入帳部分已
含計被上訴人子女丙○○3人在內，所列未入帳金額合計642,000元，惟上訴人就丙○○3人之補習費即附表二所示者既已同意僅以478,800元計算，為被上訴人之利益，此之未入帳金額即應扣除其間差額即163,200元（642,000－478,800），基此，系爭點名條所列學生全部未入帳者之金額應為6,847,500元（7,010,700－163,200），部分月份未入帳者為17,525,460元。至被上訴人雖辯以伊係徵得王文釵同意使丙○○等3人免費旁聽附表二所示安親班、學科補習班課程，兩造間已成立無償之補習服務契約云云，已為上訴人所否認。而王文釵雖時常至補習班而應有見及丙○○等3人上課之事實，惟其既未負責上訴人之會計、記帳、出納等業務，未必知悉丙○○等
3 人並未繳付補習費之事，難憑此即得遽認王文釵已同意丙○○等3人得免費補習，而被上訴人於此復未加以舉證證明，被上訴人所辯兩造間就丙○○等3 人係成立無償補習服務契約云云尚不足採，自應予計列，且此亦不因上訴人就該補習服務契約所生之補習費請求權是否已逾時效消滅而受影響，附此敘明。
⑻再者，關於鑑定事項「就各該年度之會計帳冊電子檔及會計
帳冊正本，依該帳冊入帳內容，核對有無發生入帳金額與收費標準不合之情事？實際入帳金額與學費收費標準所換算之百分比？」部分，其鑑定結果為：「經核對確有發生入帳金額與收費標準不合之情形，屬正常百分比：二人同行95％，三人同行（含以上）90％，應為上訴人給予學生之正常折扣，不會造成補習班權益損失。統計差異金額為231,759 元」、「屬特殊百分比：非屬二人同行95％，三人同行（含以上）90％，入帳金額與收費標準不合，應會造成補習班之權益損失…統計差異金額為2,261,182元」、「（若鈞院判定上訴人所提供之言詞辯論筆錄及被上訴人手寫筆記可作為小一至小六安親班收費之標準）…上述安親班正常學期期間（91年7
月至96年8月）每位學生每個月之帳列學費收入少記500元，應會造成補習班之權益損失。其時計入帳金額與學費收費標準統計差異金額為3,364,000元」、「安親班及兒童英語班書籍費確有漏未入帳之情形，應會造成補習班之權益損失。實際入帳金額與學費收費標準統計差異金額為692,529 元」、「總複習班，經複核上訴人『91年至97年學年度學生檔案」及同時期之會計帳冊電子檔及會計帳冊正本，均無資料可供鑑定」，並於逐一核對差異金額或換算百分比後，將比對結果逐筆列出如鑑定報告之附件五至八所示。茲就上開鑑定意見審認如下：
①關於正常百分比及特殊百分比部分：
證人陳玥羽證稱：「補習班會視每位學生情況給予折扣優惠，例如單親家庭子女，就由王文釵決定要給予多少折扣，至於給多少折扣並不一定，同一家庭有兩、三個兄弟姐妹一起來補習，也會打折，給的折扣多寡也是由王文釵決定，舊生則會給予九折之優惠。給折扣之學生在學費收取明細表或傳票上，不會特別註明主任給予多少折扣，伊等都是憑記憶所及知道該學生都是固定收取多少學費。單親家庭可能打對折或八折，兄弟姐妹有多人一起補習者，大部分是打八折或九折」等語（原審卷㈢第359至361頁），可見王文釵係依學生狀況給予不同優惠，並自行決定折扣比例，惟此至多為對折，且該折扣優惠並未記載於學費收取單（袋）或內部傳票。又鑑定人係依原訂收費標準及實際收取金額換算百分比，以是否合於「2人同行95％，3人同行（含以上）90％」之標準區分正常及特殊之百分比，其中正常百分比（2人同行或3人同行的比例約90％至95％者）即如附件五所示，最少者為89％，以此既屬上訴人給予優惠折扣之範圍，在無法確知實際折扣金額之情下，縱有統計差異金額（231,759元），以此尚在可接受之合理誤差範圍內，為顧及被上訴人之利益，應不認此部分為學費短收之情形；至特殊百分比即如附件六所示，固有百分比非以5或0為尾數或低於90％之情形，然一般商業往來本有去尾數之習慣存在，且如前述，上訴人所屬學生之折扣優惠全憑王文釵自行決定，無固定折數，自無法排除有給予特殊折扣或將學費直接去尾數而經換算得出特殊百分比之可能，甚最低折數可達對折，故在學費收取明細表或傳票上並不特別註明給予何人多少折扣，且現亦無法確知王文釵於當時對正常百分比外之學生究決定予何人多少折扣之情下，以被上訴人之利益計，於最大可容許之誤差範圍內，本院認此部分於低於王文釵所給予最低折扣即五折者，始屬學費短列入帳之情事。稽以附件六所示低於50％者計28筆，其差額即短列金額，合計為350,260元（原鑑定列計2,261,182元，即少計差額1,910,922元，詳列如附表所示）。
②關於小一至小六安親班正常學期期間（91年7月至96年8 月）部分：
上訴人主張此期間之學費均為每月3,000元，小一、小二午餐費每月另加500元，而被上訴人則稱小三至小六之學費為每月2,500元，小一、小二之學費為每月3,000元且已內含午餐費500元。於此，證人陳玥羽已證稱：「伊受僱期間（即93年1月至97年8 月），小二安親班因為是在班用午餐，每月費用為3,500元，小三到小六安親班為每月3,000元」等語（原審卷㈢第359頁），以其受僱之最初2 年即係擔任安親班老師（同上卷第357頁），所言自符事實，甚且，被上訴人於本件就其子女丙○○3人參加小一至小六安親班之學費，亦係以每月3,000元計算，有其手寫明細表及原審答辯八狀在卷可稽（本院前審卷㈡第349頁；原審卷㈢第186頁反面、187至189、191、192頁），自應以上訴人前揭主張為可採信。故鑑定人依上訴人主張之前揭收費標準，逐一檢視每位學生實際學費收入金額，稽核如附件七所示學生每月帳列學費收入短列500元，經核算後，短列金額合計為3,364,000元，堪予憑採。
③關於安親班及兒童英語班書籍費部分：
上訴人主張此之學生應繳納固定金額之書籍費，然卻有未入帳或入帳金額短少之情事，被上訴人則辯稱書籍費可能係由學生自行購買或使用他人書籍未必會再購買，故不會有入帳等語。衡以學生自行購買教材，或低年級學生接續使用已升高年級學生之舊書，而未重新購買書籍，係屬常見，甚或不願購書而以其他方式（例如影印）取得教材內容，亦不悖於常情。而本件鑑定資料即系爭點名條及帳冊既僅載明學生名單或收費情形，客觀上自無法呈現無意購書之學生人數，故鑑定人於此以假設同一班別之學生均應支出書籍費，並據以計算為短入帳金額如附件八，此部分應不採認。
⑼綜上，上訴人91至97學年度即自91年7月至96年8月止，已收
學費未入帳金額，總計為28,087,220元（6,847,500+17,525,460+350,260+3,364,000＝28,087,220元）。
㈡關於附表一編號5 帳面結餘款短缺部分：
⑴上訴人係由被上訴人職掌並製作分類帳、日記帳及每月收支
情形表，並負責出納業務，且借用王文釵所有郵局及華銀帳戶供補習班使用，再由被上訴人持存摺及印鑑章為存、提款及轉帳業務，而上訴人除上開郵局及華銀帳戶外，並無其他銀行帳戶，為兩造所不爭，並經被上訴人自承在卷（本院前審卷㈡第241頁）。而被上訴人雖辯稱：王文釵亦持有上開2帳戶之提款卡而可存、提款，且伊存、提款係依王文釵之指示云云，惟為王文釵所否認，並稱以：「84至99年間，伊係讓被上訴人及其妹乙○1處理匯款、存款及提領薪資，當初伊係因他案通緝不方便至銀行始授權其等為之，故銀行存、提款條均為其等筆跡。伊未申請郵局、華銀帳戶之提款卡，但華銀曾寄提款卡予伊，伊以為是伊其他帳戶之提款卡，即持該卡提領5千元，後被上訴人打電話問伊為何提領補習班款項，才說那張提款卡是補習班的，被上訴人表示是華銀弄錯了，乙○1就拿一張表給伊簽，伊未看表格內容即直接簽名，被上訴人說那張卡要剪卡，不要再使用，此後伊即未曾持提款卡去領過錢」等語（本院前審卷㈡第241頁）。核王文釵既將系爭郵局、華銀帳戶借予上訴人使用，目的當係為區分其與補習班之金流以為帳目管理，衡情其當不至於混雜使用，且為合夥人並任出納、會計之被上訴人於以存摺對帳時亦可輕易得知王文釵有無以此提款之情形，若有，其豈有不為異議以致影響其合夥分紅利益者，王文釵所述應合情理，被上訴人上開所辯，尚難採信。
⑵又被上訴人所製作之系爭帳冊，及由其負責辦理存提轉帳等
銀行業務之系爭郵局、華銀帳戶之交易明細，經送請鑑定人就此二者之結餘款鑑定其間有無差異？差異金額若干，結果為：「1.經比對上訴人91年至97年學年度會計帳冊帳面結餘款，與系爭郵局、華銀等交易明細所載91年至97年學年度之結餘款，鑑定兩者間確實存在差異，應會造成上訴人之權益損失。2.經統計上述會計帳冊帳面結餘款與上述郵局及銀行等交易明細所載結餘款，91年度之差異為3,174,217元，92年度至97年之差異為5,013,502 元，合計8,187,719 元，請參閱附件九」。以本件鑑定人已依系爭帳冊分列各年度年收入、年支出、年結餘（年收入－年支出＝年結餘），以各年度結餘款與上開帳戶各年度存入淨額（存入總額－支出總額＝存入淨額）逐年比對，並列出差異金額如鑑定報告所示，應堪採信，是附表一編號5 帳面結餘款短缺金額合計為8,187,719元。
⑶被上訴人於此雖辯稱：伊並非按實際支出日期以記載老師薪
資支出，如當月底雖記載有老師薪資支出，但實際付款日係在次月10日，所有員工薪資支出亦是提前入帳，不是依實際付款日入帳，以方便計算當月盈虧。補習班盈虧及股東分紅是在做完年度總帳後辦理，此部分未記載於帳冊內。王文釵個人曾自華銀帳戶借支25萬元，故系爭帳冊尚不能完整呈現東昇補習班之商業活動云云。而核分類帳及每月收支情形表（見不爭執事項㈦）雖確有將各班教師薪資併記於各班別當月收支情形內結算當月盈虧，且查無各年度股東分紅之帳載紀錄相符，可見被上訴人有將教師、員工薪資提前入帳，股東分紅則有實際上已發生卻未入帳等情，然本件鑑定係以「全年度」之收支情形計算各年度之盈虧，自不受次月之預付款提前至當月入帳之影響，且即便被上訴人未將各年度股東分紅記入系爭帳冊內，然此本為其執行會計職務未忠實正確為之使然，且亦僅須將之自前揭鑑定報告所認短列入帳總額中予以扣除即可，無從以此遽謂系爭帳冊之記載與實際收支不符（不爭執事項㈨之紅利，將於後述㈤中扣除），否則豈非可以其故為不符實或不符會計原則之記載，而反責鑑定為有誤之據。再者，王文釵固於刑事審理中陳稱：「被上訴人於104（應為94年之誤）年7月28日自華銀帳戶提領25萬元，係伊向公司借的，伊已於8月9日匯還公司」等語（原法院107年度易字第295號刑事卷㈢第476頁），惟其既已返還入帳，且此同於紅利分配一般，既因非與補習班收支有關而未列載於帳冊，此對前揭鑑定結果自無影響。且縱如被上訴人所辯王文釵偶有指揮動支帳戶內金額且未記入系爭帳冊，惟此既均為被上訴人所知，其於計算補習班盈虧而為分紅時，自應已列計扣除或請其補足，於系爭帳冊之真實即無影響。據此，系爭帳冊之記載除前述六之㈠所認定之短入帳金額外，尚無事證可認與實際現金收支不符之情，鑑定人以此作為鑑定基礎資料所得之鑑定結果，並無不完整或偏離事實之虞，被上訴人上開所辯，要無足採。
㈢上訴人請求被上訴人賠償或返還未確實入帳或短欠之結餘款
，有無理由？金額若干？⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。又所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。而契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括如協力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利，請求履行利益之損害賠償。
⑵本件被上訴人受僱擔任上訴人之會計職務，負責會計、記帳
、出納等業務，此為兩造所不爭執，則其基於僱傭契約提供勞務，本應盡善良管理人之注意及忠實等附隨義務，惟經以被上訴人製作之系爭帳冊、點名條及系爭郵局、華南銀行等帳戶明細，相互勾稽比對及彙算後，發現確有未入帳、收款或已入帳而短少，及帳面結餘款未見足額存放於系爭2帳戶內等情形，已如上述，則其基於僱傭契約而向上訴人提出之勞務給付，自不符合債務本旨而皆屬不完全給付，上訴人依民法第227條之規定請求其賠償所受履行利益之損害，即屬有據。至上訴人就附表一編號4、5部分於前審雖主張在具體法律涵攝上，其認應適用民法第227條第2項規定，惟其於此主張時已先言明「其請求追加『民法第227條』為本案請求權基礎，旨在避免本案究應適用民法第227條第1項或第2項之法律爭議」（本院前審卷㈠第100及背頁），且其迄至本件更審後亦均未曾減縮或撤回第227條第1項之請求，並仍主張系爭事實得依民法第227條請求賠償（本院卷第105至109頁），就被上訴人應收而未入帳或記載部分之損害（如丙○○3人未列帳收款）所應涵攝適用的法律，本院本於評價、判斷及適用法律之職責，自不受其所表示或陳述意見之拘束而得為上開適用。又上訴人於此就其主張之訴訟標的法律關係既請求擇一為有利之判決，本院就上開部分既已認上訴人依民法第227條規定請求為有理由，餘之法律關係即無審究之必要，併此敘明。
⑶又如上本院之認定，被上訴人就附表一編號4所短少入帳之金
額共28,087,220元，附表一編號5帳面結餘款短缺之金額為8,187,719元，惟上訴人就附表一編號5之金額既僅起訴請求3,193,298元而少於上揭鑑定金額，就附表一編號5部分，自當僅得以其請求之3,193,298元為計。則扣除上訴人合夥人依序於95年9月29日、96年2月15日、97年2月5日已受領之分紅各100萬元、40萬元、20萬元，合計160萬元（不爭執事項㈨），暨被上訴人於100年4月1日自行匯款848,940元至華銀帳戶，上訴人於此2部分可請求之金額即為28,831,578元（28,087,220+3,193,298-1,600,000-848,940＝28,831,578元）。
⑷至上訴人雖辯以除兩造不爭執之上訴人合夥人於95年9月29日
、96年2月15日、97年2月5日已受領分紅各100萬元、40萬元、20萬元，合計160萬元（不爭執事項㈨）外，另有於①91年2月6日分紅40萬元（即分配90年盈餘，以下同）、②92年1月24日分紅40萬元、③93年1月14日、9月10日各分紅70萬元、100萬元，合計170萬元、④94年1月20日、7月10日各分紅50萬元、80萬元，合計130萬元、⑤95年1月26日分紅10萬元，並舉本院110年度上易字第61號刑事判決為據（下稱61號刑判，見最高法院卷㈡第46至49頁），惟為上訴人所否認。而被上訴人於上開刑事案件審理中就前揭分紅金錢之流向，稱以：「①91年2月6日分紅40萬元部分：王文釵占5 股應分20萬元，其自己拿12萬元，另8萬元指示給其姪女王芸莉；②92年1月24日分紅40萬元部分：王文釵占4股，應分紅16萬元，伊於92年1月14日匯款至其子簡茂寅中國信託帳戶；③93年1月14日分紅70萬元部分：王文釵4.5股可分紅31萬5000元，伊於93年1月14日匯至簡茂寅中國信託帳戶，伊父乙○○3股21萬元，伊於同日匯至大寮農會帳戶，陳勇昌1股7萬元，伊於同日匯款至其郵局帳戶，另蔡宜達0.5股3 萬5000元；④93年9月10日分紅100萬元部分：王文釵4股，原應分得40萬元，但其以15萬元向陳勇昌購買1股股份，故伊於93年8 月31匯款15萬元至陳勇昌郵局帳戶，於9月10日匯款25萬元至簡茂寅中國信託帳戶，乙○○3股30萬元，伊於10月9日匯至其大寮農會帳戶，蔡宜達1股，伊於9月10日匯款10萬元至其郵局帳戶；⑤94年1月20日分紅50萬元部分：王文釵5股應分得25萬元，伊於1月20日匯款至簡茂寅中國信託帳戶，乙○○3股15萬元，伊匯款至其大寮農會帳戶；⑥94年7月10日分紅80萬元部分：
王文釵華銀帳戶於7月8日轉帳40萬元至簡茂寅中國信託帳戶，同日匯款24萬元至乙○○帳戶；⑺95年1月26日分紅部分：王文釵華銀帳戶於同日領取現金10萬元」（見最高法院卷㈡第47至49頁）。惟查：
①王芸莉所有000000000000帳戶於91年2月4日至20日間、中
國信託000000000000帳戶於2月6日至26日間、華銀帳戶於2月間均無8萬元之受款紀錄，有歷史交易明細可稽（本院卷第367至371頁），被上訴人所述王文釵自己拿12萬元，8萬元依指示給王芸莉云云是否為真，已非無疑；②王文釵與被上訴人之父乙○○於83年間成立上訴人之合夥（
王文釵、乙○○各出資70％、30％），嗣被上訴人出資15萬元入夥，復受讓乙○○之全部股份，上訴人合夥人出資比例變更為王文釵60％、被上訴人40％，此為兩造所不爭執，而陳勇昌、蔡宜達分別為91年7月、93年9月到職之補習班教師，有被上訴人製作之授課老師薪資支付表可佐（原審證物卷㈢19頁以下、第35頁以下），以其等僅為受僱教師，如何於初受僱即躍升為股東（陳玥羽同為教師，復有教師多人，何以均無持股），且如被上訴人所述，王文釵初有5股，嗣逐年再為4股、4.5股、4股、5股，而乙○○則僅為3股，上訴人之股份顯甚稀少，則合夥人乙○○如何可能同意陳勇昌、蔡宜達入股1股或半股，且王文釵又如何願由持股中撥出，又蔡宜達何以於未到職前之91年2月6日即有1股，於93年1月又變成0.5股，再於95年1月變成1股，於95年9月又突然變成0股，被上訴人於此關乎王文釵股份變化不明之情下（②③④）所稱之分紅云云，均有湊數之嫌而非有據；③有關⑤⑥之匯款25萬元、40萬元至簡茂寅所有帳戶部分，上
訴人主張此係支付予王文釵之每月5萬元的累計租金。而兩造於補習班每月租金為5萬元並未爭執（另見原審證物卷㈠，94年8月以前為5萬元，之後為7萬元），且衡王文釵早於105年3月17日即於其告訴被上訴人背信等案之偵查中陳以：「房租是5萬元，被上訴人都會累積到一定的數額後才會一起匯給我」等語（偵案編號17卷第47頁背面），依其所陳時日已久，應無可能預供此之抗辯所用，且核其金額亦可相符，所陳尚非無據；又⑦之金額並無任何匯款憑據，其提領原因並無從確認，亦難認為分紅所用。此外，上訴人如為分紅，被上訴人原均會於其所掌華銀帳戶存摺上載明「分紅」等相關字句及金額（原審卷㈠第261至264頁），惟被上訴人就前揭7次所謂分紅，卻均未見有相關記載，且衡王文釵就最大筆之一次分紅100萬元原未否認，其主張之數額更較被上訴人所辯之90萬元為多（見最高法院卷㈡第47頁），可見其應無任意否認之情，被上訴人所辯另有7次分紅云云，尚無足取。
⑸被上訴人又辯稱兩造於100年3月間，曾就補習班87年至99年
間之帳務及盈餘分配進行彙算對帳，上訴人認伊短報收入共748,940元，另浮報95年9月29日之盈餘分配10萬元，故提出由伊給付848,940元之和解方案，伊已同意並依約於100年4月1日匯款至華銀帳戶，上訴人自不得再為請求云云，並提出和解書為證（見原審卷㈣第143頁），惟為上訴人否認。而被上訴人固有於100年4月1日將848,940元匯入華銀帳戶（此部分已自上訴人所受損害金額中扣除，詳上述），有華銀帳戶明細表暨對帳單及存款憑條（收據）可參（原審卷㈣第144頁；本院前審證物卷第331頁），惟觀上開和解書，其上當事人、金額、日期等均付之闕如，且證人即為兩造試行和解之會計師陳立銘證稱：「試行協調過程中，兩造似有意願達成和解，伊當時有提供和解書之範例予被上訴人參考，印象中王文釵未置可否，表示要回去考慮，至於後續是否有寫和解書，伊即未參與」等語（原審卷㈣第217 頁反面），難認兩造已就上開期間之帳務收入短少情形達成和解，況證人陳立銘於兩造所涉另案係證陳：「當時只提到總複習班費用，兩造有各自數字及理由..」等語，有本院106年度上字第219號判決可佐（本院卷第155至156頁），上開金額自僅涉於總複習班費用之一部分（總複習班為無法鑑定而未列入損害，如上述））而未及其他，而被上訴人於此復未另行舉證證明，所辯尚無可採。
⑹另被上訴人雖辯以王文釵為上訴人之合夥人，於長達7 年之
訟爭期間亦未隨時或定期查核合夥帳務及存摺，上訴人未建立有效內控制度之缺失，就系爭損害應負與有過失之責任云云。惟查：
①按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，為民法第217條第1項所明定，該規定旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。然所謂損害之發生，被害人與有過失者，須其過失行為亦係造成該損害發生之直接原因，始足當之。如損害之發生，因加害人一方之故意不法行為引起，被害人縱未採取相當防範措施或迴避手段，不能因此認被害人對損害之發生亦與有過失，而有前揭過失相抵之適用。
②本件係因負責會計、記帳、出納等業務之被上訴人利用職
務之便而製作不實帳冊，隱匿上訴人之真正收入，且未正確登載學生繳費情形而侵占或短收補習班帳款，已如上述。而王文釵與被上訴人為上訴人之合夥人，以合夥重在人合性，具有高度人格信賴關係，故合夥人間本係以相互信賴為基礎而經營共同事業。又王文釵為國小畢業，與被上訴人及其父乙○○具親戚關係，其亦知被上訴人曾於國稅局上班，其妹乙○1於華南銀行上班，此為被上訴人所不爭執（本院卷第377頁）。則王文釵既基於信賴而與被上訴人共同經營補習班事業，更因親誼關係及相信專業而將財會要務交由被上訴人掌理，其認被上訴人應為可信任而無侵吞應收帳款之虞，本在情理之中，且各分類帳、日記帳、每月收支情形表等俱為被上訴人所製作，學生繳費收據亦由其掌管，如被上訴人有意隱瞞、造假，僅須隱沒部分單據並配合帳冊之記載，或根本不予記錄，即得掩飾難辨或無法查證，如此，除非互信基礎蕩然而立為拆夥清算，並如本件般之送請會計師為大規模鑑定，又豈能為國小畢業之王文釵於僅翻閱不符實之帳冊後所得查覺識破。則王文釵以被上訴人長輩之合夥人立場，信賴其專業所為之會計作業，依其所認知之親誼關係，接受被上訴人迭來之帳務及盈餘分配而專務於對外招攬業務，卻遭被上訴人隱匿而使上訴人受有前開損害，上訴人及王文釵自係此侵占或背信行為之被害人，且所受損害於遭隱去之時即可確定，對於損害之發生或擴大難認有可歸責之事由，且上訴人對非合夥業務之被上訴人侵占或背信行為並無注意義務存在，遑論有何過失之情，被上訴人所辯上訴人於此亦有未能建立有效內控制度之過失云云，顯已過苛而無可採。
⑺至被上訴人雖以上訴人就前揭事實所提背信等刑事告訴，已
經61號刑判認不能證明犯罪而為無罪或免訴確定，上訴人主張應無理由云云，並提出該判決書為證（最高法院卷㈠第479至534頁）。惟刑事訴追基於罪疑惟輕、無罪推定之原則，加諸人民予刑罰手段，本須合乎謙抑性與最後手段性始得為之，其認定與一般民事訴訟之基本原則與思維並採證據優勢主義與本有相當差異，且民事訴訟本於獨立審判原亦不受刑事判決事實認定之拘束，原難據此即可認被上訴人並無系爭債務不履行之行為。且核該判決有關於本案部分之理由（見最高法院卷㈡第39至50頁），其以被上訴人仍遺留黑色袋子包裹之帳單、收據於上訴人倉庫以使之發現，認此與業務侵占之人應會將可做為證明其犯罪證據之資料全部帶走隱匿或丟棄之理不符，並以此質之王文釵未以「理應為其執有」之系爭收據為計算，認其僅以系爭點名條、帳冊等所計算得出之金額為推估額，屬其主觀臆測之詞，且前揭鑑定報告既同此方式為之，該鑑定金額亦不得為認定被上訴人侵占補習班學費之依據，其推論與本院依民事舉證責任分配所為之應由被上訴人證明系爭收據原為上訴人所執有但其未舉證，且系爭點名條應可真實呈現學生參加補習之實際狀況，並與系爭帳冊所列學員名單一致而得據為鑑定之基礎等認定已然不符。又該判決理由復執本院前審判決金額與檢察官起訴書所認侵占金額及上開鑑定結果差距甚大，而以此互為否定各該事證之證明力，認凡此均不得為被上訴人有侵占事實之證明，且更執被上訴人自己所為不符會計原則之記帳方式所致帳目不清之帳冊記載，反認不能以帳目不符遽為其不利之認定，再未究明被上訴人係提出何資料予王文釵核對、其所謂10次分紅中有幾次係屬真正盈餘分配之情下，即以王文釵就被上訴人侵占補習班學費盈餘之主張反覆不一、盈餘是否包括在學費之內之實情為何非無疑，而認上揭鑑定報告就帳面結餘款短缺部分之鑑定難以為採，其認定與本院以採證依據所為闡述之上述理由相左，況衡以系爭點名條、帳冊為鑑定之推估，此除學生折扣比例不明可能導致實際收入金額有較大之爭議外，餘與事實應不致有甚大差異，惟觀鑑定所得金額已近4,000萬元，與本院依較有利於被上訴人之上開認定金額，均已逾正常可容忍之誤差範圍甚距，實無從以該刑事判決為有利於被上訴人之判斷，所辯不足為採。
⑻末被上訴人於本院第一次準備程序終結後，另具狀請求就上
開鑑定報告為補充鑑定（本院卷第161至166頁）。然按當事人除釋明有民事訴訟法第276條第1項各款、第447 條第1 項但書之情形外，未於準備程序主張之事項，於行言詞辯論程序時，即不得主張，亦不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，此觀同法第463條準用第276條、第447條第1項、第2項之規定即明，且上開規定之目的，係為促使當事人於程序前階段，儘速而完整提出攻擊或防禦方法，使有限之司法資源得以有效而合理分配、利用，自須由逾時提出之當事人，就其具有例外得提出之事由，負釋明責任。惟上開鑑定報告早於本院前審行準備程序時之109年11月3日即已函覆完成（本院前審卷㈡第473至477頁），且被上訴人於同年12月3日已具狀就此請求補充為同於上開具狀內容之4項鑑定（同上卷第483至492頁），然其於110年1月22日庭訊時即陳明捨棄不再聲請鑑定（本院前審卷㈢第109頁），且自斯時起至110年5月5日言詞辯論終結前均未再曾請求，是其既非不能於前審即行提出，竟拖延至本院第一次準備程序終結後始為與先前同一補充鑑定內容之主張，顯屬延滯訴訟，況被上訴人於此復未釋明其得例外提出之事由，且其所涉金額之事證已臻明確（且附表一編號5短缺金額應為8,187,719元，惟上訴人僅請求3,193,298元，此已減少約500萬元之數額），自無再為調查之必要，且不應准許，附此敘明。
上訴人請求被上訴人返還其子女補習費之不當利得47萬8,800
元，有無理由？查上訴人請求之附表一編號4部分，其內就全年學費未入帳部分，原已含列被上訴人子女丙○○3人應繳補習費在內計642,000元，且經本院扣除與上訴人請求之金額即478,800元之差額163,200元而予計入損害額，已如上述，而上訴人就此附表二之請求，已陳明如本院認含丙○○3人學費在內之被上訴人應給付附表一編號4之全年學費未入帳部分的鑑定金額，即不再重複請求上揭附表二之補習費不當利得（本院卷第351頁），則此部分既已經上訴人為如上述之減縮，本院自得不再審究論述。
六、綜上所述，上訴人依民法第227條規定請求被上訴人給付28,831,578元，及自106年11月22日（兩造合意之備位聲明利息起算日，見本院前審卷㈠第83頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則為無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2項所示。至原審就上訴人請求超過上開應准許本息部分（除確定部分外），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。