臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上更一字第3號上 訴 人 陳財福
陳益豪（即陳復國之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 劉家榮律師
洪仲澤律師黃鈺玲律師洪杰律師被上訴人 祭祀公業陳元法定代理人 陳耀星訴訟代理人 許照生律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國109年7
月16日臺灣屏東地方法院109年度重訴更一字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人陳復國已於民國111年3月1日死亡，上訴人陳益豪為陳復國之子，陳復國之被上訴人派下房份權利係由陳益豪承受等情，有繼承系統表、死亡證明書、戶籍謄本在卷可稽（本院更一卷第143至157頁），且為被上訴人所不爭執，陳益豪聲明承受訴訟，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人乃訴外人陳漏鉗與上訴人之先祖陳達於日據時期明治年間共同設立，其管理人復曾由陳達之子即上訴人陳財福之父、陳復國之養父陳添食擔任。陳福財、陳復國均為陳達、陳添食之男系子孫，依繼承而取得被上訴人之派下權。詎屏東縣萬丹鄉公所於105年2月5日公告（下稱系爭公告）之被上訴人派下員系統表及派下現員名冊，竟未將陳財福、陳復國列為派下員，爰求為確認其等對於被上訴人之派下員權利關係存在之判決。
三、被上訴人則以：其係由陳漏鉗 1人所設立，陳添食雖曾擔任其管理人，惟其派下員以設立人及繼承其派下權之人為限，管理人及其繼承人非當然成為派下員，陳添食既非設立人陳漏鉗之子孫，自無從取得派下權，上訴人亦無從本於繼承關係取得派下權等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對被上訴人之派下權存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人係陳漏鉗於明治年間設立（兩造就是否為陳達共同設立有爭執）。
㈡享祀人陳元之繼承系統表如原審重訴字卷一第101頁，養子為
訴外人陳有文，陳有文繼承人為陳漏鉗（生於西元1870年）。陳漏鉗繼承人為訴外人陳清朝，陳清朝繼承人為訴外人陳百祥、陳百福、陳榮來。
㈢陳元另有繼承人即訴外人陳有能，陳有能繼承人為陳達（生
於西元1859年）。陳添食為陳達之繼承人，陳財福、陳復國為陳添食之繼承人。
㈣被上訴人之管理人即訴外人陳耀星，前向屏東縣萬丹鄉公所
，依祭祀公業條例第13條，辦理陳元為祭祀公業申報，於105年2月5日系爭公告之派下員系統表、派下現員名冊，其上無陳財福、陳復國。
㈤被上訴人規約係105年7月3日訂定，無派下員資格之規定。
六、上訴人主張被上訴人係陳達與陳漏鉗於日據時期明治年間共同設立，陳達之子嗣亦具被上訴人派下員身分等情，為被上訴人否認，並以被上訴人乃陳漏鉗單獨設立，上訴人於原審已對此自認等語置辯。經查：
㈠上訴人固以起訴狀陳稱被上訴人係陳元之子嗣陳漏鉗於明治
年間創立（原審重訴字卷一第17頁），並於原審107年8月2日開庭時陳稱「（問：被告之設立人是否為陳漏鉗？）是，是陳漏鉗於明治年間設立。」（原審重訴字卷二第33、34頁），然對照其在起訴狀內載明被上訴人及法定代理人陳耀星於104年10月間，以不實之派下全員系統表、派下全員名冊等，杜撰虛構之沿革，向屏東縣萬丹鄉公所申報登記等語（原審重訴字卷一第15頁），可知上訴人並非對被上訴人僅陳漏鉗「1人」設立之事實為積極的表示承認。且嗣被上訴人以109年5月20日答辯狀謂其設立人為陳漏鉗 1人，上訴人即於同年6月2日言詞辯論期日，稱被上訴人係由陳漏鉗及其他人所設立，並於同年月29日以民事準備狀陳報被上訴人應係陳漏鉗、陳達共同設立（原審更字卷第96、116、129頁），尚難認上訴人對於被上訴人抗辯其係陳漏鉗「1人」設立之事實已為承認。是以，被上訴人抗辯上訴人已自認被上訴人僅由陳漏鉗設立云云，委無足採。
㈡陳有文、陳有能均為陳元之子，陳漏鉗、陳達復分別為陳有
文、陳有能之子，陳添食則為陳達之子等情，為兩造所不爭執，並有繼承系統表在卷可稽（原審重訴字卷一第101頁），堪認陳漏鉗、陳達、陳添食均為陳元之直系子孫。而按日據時期臺灣祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可，有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（見臺灣民事習慣調查報告第774、775頁），是以祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派下，以非派下員擔任管理人為例外，依舉證責任分配之原則，自應由主張祭祀公業係選任非派下員擔任管理人者負舉證責任。查，被上訴人之管理人原為陳漏鉗，於昭和2年（即民國16年）變更管理人為陳添食，且被上訴人所有坐落萬丹鄉新社皮段737、749、750地號土地（下分別以地號稱之，合稱萬丹鄉土地）於36年4月9日總登記為被上訴人所有時，管理者亦登載為陳添食等情，為兩造所不爭執，並有土地臺帳、土地登記謄本在卷可稽（原審重訴卷一第45、149至153頁），依上開說明，自應由被上訴人就陳添食僅為聘任管理人，其不具派下員身分之事實，負舉證責任。
㈢被上訴人抗辯萬丹鄉土地乃其於明治39年間（民前6年）取得
，陳添食之父陳達於明治30年（民前15年）即已死亡，不可能與陳漏鉗共同捐贈萬丹鄉土地而為被上訴人之設立人等語，並以土地臺帳等登記資料、陳添食之戶籍謄本為憑（本院前審卷一第329、335、339頁、本院更一卷第113頁）。然查：
⒈陳達為陳添食之父，陳添食之戶籍謄本上載明陳達係於明
治30年（民前15年）9月2日死亡一節，有陳添食之戶籍謄本在卷可稽（本院更一卷第113頁），上訴人雖主張陳達係於西元1952年（民國41年）死亡云云，然此與上開陳添食之戶籍謄本所載陳達死亡時間不符，且參酌原審向屏東○○○○○○○○函調陳達之戶籍資料，該戶政事務所函覆稱日治時期戶口調查簿之設置始於明治39年（西元1906年），「陳達」因年代久遠已超過戶籍登載範圍，查無資料等語，有該戶政事務所109年5月26日函文在卷可佐（原審更字卷第101頁），則陳達之死亡時間倘係41年，戶政機關自不可能查無資料，故上訴人主張之陳達死亡時間與事實不符，不足憑採，陳達之死亡日期為明治30年（民前15年），先堪予認定。
⒉觀之萬丹鄉土地之土地臺帳等登記資料，固登載被上訴人
於明治39年6月28日為保存登記。然臺灣土地登記規則係日本政府於明治38年5月25日公布，自同年7月1日起施行，規定土地台帳登錄之有關土地業主權等權利之設定、移轉、變更、處分之限制或消滅，除繼承、遺漏外，非依該規則登記不生效力，被上訴人係於明治39年6月28日向萬丹鄉土地所在地法院設出張所申告，依臺灣土地登記規則就萬丹鄉土地為保存登記（即所有權第1次登記）等情，有內政部111年5月24日書函、屏東縣屏東地政事務所（下稱屏東地政）111年5月23日函文暨檢送之臺灣土地登記制度之由來與光復土地登記之回顧、臺灣土地登記規則在卷可稽（本院更一卷第323至357頁），屏東地政並函覆稱：
台帳調查及登載業主資訊時，並未載明日期，故難以判定祭祀公業成立及土地取得是否於臺灣土地登記規則施行之前等語。可見前述萬丹鄉土地之土地臺帳等資料上關於被上訴人於明治39年6月28日為「保存登記」、「受付」之記載，僅屬被上訴人依臺灣土地登記規則實施土地調查，而就萬丹鄉土地為所有權第1次登記之內容，尚無從依此認定被上訴人係於明治39年6月28日始取得萬丹鄉土地並於斯時始設立。故被上訴人徒以萬丹鄉土地之土地臺帳等登記資料，主張其設立時間為明治39年間，進而以陳達已於明治30年間死亡為由，抗辯陳達不可能為其設立人云云，委無足採。
㈣被上訴人復抗辯陳達之子嗣從未使用萬丹鄉土地，也未負擔
相關稅捐，可見陳達非被上訴人之設立人，陳達之繼承人非派下員云云。惟據證人即陳財福堂兄陳嘉謨之子陳漢章於本院證稱：其自小就住在749土地附近，該土地是被上訴人的，陳添食有在該土地耕作，陳添食死亡後，接續由劉永祥（陳添食之配偶之子）、陳復國（陳添食之子）耕作，都是種香蕉、竹子，陳百祥（陳漏鉗之孫）也有在其上耕種，於收到萬丹鄉土地地價稅單後，陳耀星（即陳漏鉗之曾孫）會先對分，一半由陳達這房負擔，於其父親在世（87年死亡）前，陳達這房應負擔之地價稅係由其父親負責收取，收取後交給陳百祥等語，及證人即陳復國前妻、陳益豪之母郭來銀於本院證稱：其係於民國60年間嫁給陳復國，結婚後住在萬丹鄉土地附近，749土地原本由陳添食使用，後來由劉永祥使用，劉永祥生病後，由其在其上耕種，陳百祥、陳耀星也有耕種一小部分，陳嘉謨每年都有來收稅金，說要交給陳百祥，其繳到陳百祥死亡後，就不知道是由何人收取等語（本院更一卷第198至207頁），核其二人所述749土地耕種使用狀況及地價稅金收取繳納情節，大致相符，其等證稱陳添食及其子嗣有耕作使用749土地及繳納稅捐等語，應堪採信。至陳漢章、郭來銀在749土地上標示之陳百祥、陳耀星、陳添食、劉永祥等耕種位置雖有不同（本院更一卷第201、205、
213、215頁），但審以陳漢章未曾使用749土地，郭來銀則自102年間起未再耕種該土地，對於土地使用位置難免有記憶不清情事，尚無從因此即認其等前開證述不實。從而，被上訴人此部分抗辯，亦不足採信。
㈤基上，陳漏鉗、陳達均為陳元之子孫，陳達之子陳添食亦曾
擔任被上訴人之管理人，依祭祀公業通常以選任派下擔任管理人之原則，自以陳添食具被上訴人派下員身分，較符合祭祀公業之運作習慣。而被上訴人就陳添食僅為聘任管理人，其自身及其子嗣不具被上訴人派下員身分等情，並未提出足資佐證之證據以實其說，故被上訴人抗辯陳添食非被上訴人派下員云云，即不足憑採，陳添食具被上訴人派下員身分一節，堪予認定。再者，陳添食既為被上訴人派下員，則其直系親屬即陳達自亦應具被上訴人派下員之身分，且參酌陳達為陳漏鉗為兄長，係於西元1859年出生，於西元1897年（明治30年）死亡，陳漏鉗則係於西元1870年(明治3年）出生，於西元1931年死亡，依陳達與陳漏鉗為兄弟關係及其二人生存年代，暨兩造不爭執被上訴人之設立年代為明治年間等情，應足認上訴人主張陳達亦為被上訴人之設立人一節，尚非無據。又上訴人均為陳添食之子嗣，為兩造所不爭執，則上訴人主張其等為被上訴人之派下員，洵屬有據。
七、綜上所述，上訴人請求確認其等對被上訴人之派下權存在，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 邱泰錄法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
書記官 黃楠婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。