臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第152號上 訴 人 林大傑 住○○市○○區○○路00巷00號訴訟代理人 王耀德律師
陳志銘律師訴訟代理人 陳秉宏律師
黃郁雯律師楊雅文律師被上訴人 侯佩華訴訟代理人 陳水聰律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國111年10月25日臺灣高雄地方法院111年度重訴字第111號第一審判決提起上訴，本院於112年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國107年9月初透過訴外人陳朝保之介紹而分別向伊及訴外人蔡協興借款新台幣（下同）700萬元、1500萬元，並約定一個月後還款，伊於107年9月8日借款700萬元予被上訴人，嗣被上訴人陸續還款82萬元予伊，尚欠伊618萬元（下稱618萬元債務），亦已還款200萬元予蔡協興，尚欠1300萬元（下稱1300萬元債務，與618萬元債務合稱系爭債務）未清償。嗣被上訴人詢問伊及蔡協興有無意願共同承買其與訴外人簡珮玹、林雅蕾共有坐落高雄市○○區○○段○○段00○0000○00○0000○00○0000地號土地(下合稱系爭土地），並以系爭土地買賣價金第一期款1918萬元抵償系爭債務。嗣於110年9月16日雙方在地政士洪依婷面前磋商系爭土地買賣事宜，伊雖先於買賣契約書上簽名（下稱系爭契約），惟經蔡協興檢視後，認系爭土地未如被上訴人所稱具6550萬元之價值，當場拒絕承買系爭土地，且未於系爭契約上簽名，依民法第166條規定，屬未履行書面之特別成立要件而契約不成立。又蔡協興既未就1300萬元債務抵償買賣價金達成合意，則系爭契約就買賣價金並未達成一致，依民法第111條規定，系爭契約應屬全部無效。縱認系爭契約成立，因就買賣價金並未約定履行期，並增訂第11條由買方指定登記名義人之約定，則兩造間存有解除權之保留約款，嗣土地銀行不願貸款予伊，且伊亦無法尋覓得土地登記之名義人，故價金之履行期未定，伊已向出賣人表明銀行無法放貸而無法購買之意思表示，則系爭契約依約當然解除，況被上訴人於111年3月14日前已解除系爭契約。伊於110年12月1日委請律師發函向被上訴人催討欠款，迄未還款等情。爰依民法第474條規定，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人618萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：兩造與蔡協興於110年9月16日在地政士洪依婷面前磋商系爭土地買賣事宜，磋商完成後簽立系爭契約，而契約已明定第一期款(簽約款）為1918萬元，即系爭債務之金額，即表示上訴人及蔡協興均已同意以第一期款抵償伊積欠之系爭債務，上訴人已於系爭契約上簽名，則兩造就買賣標的、價金等必要之點約定明確，系爭契約業已成立，上訴人自應受拘束。伊寄發存證信函均為催告上訴人履約，並非解除契約，則618萬元債務已抵償系爭土地買賣價金之一部，上訴人再請求伊清償借款，即無理由。縱兩造間無債務抵償之協議，伊亦得以系爭土地買賣價金債權，抵銷上訴人之借款債權。倘認系爭契約已解除，伊得依民法第260條規定、系爭契約第9條第2項約定，向上訴人請求損害賠償，即沒收上訴人已支付之價金作為懲罰性違約金，而第一期款(簽約款)為抵償系爭債務之總合，等同上訴人已支付618萬元，伊得沒收作為懲罰性違約金，上訴人自無權再請求伊給付618萬元等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人618萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人前於109年7月初透過陳朝保之介紹而分別向上訴人
及蔡協興借款700萬元及1500萬元，上訴人即於109年9月8日借款700萬元予被上訴人。
㈡被上訴人曾詢問上訴人及蔡協興有無意願共同承買系爭土地
，並以系爭土地之第一期款抵償系爭債務，雙方為此於110年9月16日於地政士前磋商系爭土地買賣事宜，上訴人並於系爭契約書上簽名。
㈢系爭契約上簽名用印均真正。
㈣系爭契約簽立當時蔡協興有在場。
五、兩造之爭點：上訴人依民法第474 條消費借貸法律關係，請求被上訴人給付618萬元，是否有據？
六、本院之判斷：㈠系爭契約是否成立？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按買賣契約為諾成契約，不以書面為必要，一經當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，價金之給付並非買賣契約成立之要件（最高法院106年度台上字第1386號、112年度台上字第209號判決意旨可參）。是買賣既為諾成契約，如當事人間意思表示已合致，並約定以買賣價金抵償雙方間之債務關係，並不影響已成立之買賣契約及債務抵償之約定。再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院106年度台上字第1646號民事判決意旨參照）。又默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院102年度台上字第682號民事判決意旨參照）。
⒉經查，被上訴人曾向上訴人、蔡協興詢問有無意願共同承買
系爭土地，並以系爭土地之第一期款抵償系爭債務，雙方為此於110年9月16日於地政士前磋商系爭土地買賣事宜，上訴人並於系爭契約書上簽名乙節，為兩造不爭執（見不爭執事項㈠）。再者，據證人即承辦系爭契約代書林惠姿於原審時證稱：系爭契約簽約過程由伊承辦；系爭契約第一期款1918萬元雙方說要用以抵償債權，上訴人表示有借給被上訴人618萬元，蔡協興有借給被上訴人1300多萬元，就用上開債務抵償簽約款，剩下則由土地銀行貸款承接。簽約當時，上訴人在現場有講明上開抵償方式，蔡協興在場並沒有表示反對，也沒有表示系爭土地價值未達6550萬元價格不合理，拒絕簽約；系爭土地買賣價金是上訴人計算土地銀行貸款及他和蔡協興二人之債權得出，是上訴人這方開價的；簽約前有開會跟上訴人、蔡協興討論買賣細節2、3次，系爭契約內容為簽約當日前和上訴人、蔡協興討論之結果等語（見原審卷第83至90頁），則林惠姿既有實際參與系爭契約之締約過程，並與兩造協商，對於系爭契約之內容，應有相當了解。衡諸林惠姿與兩造間並無何特殊利害關係，應無甘冒偽證罪風險而為不實證述之理，則上開證詞應屬可採。參以系爭土地共有人之一簡珮玹於原審證稱：簽約當天在場有講到系爭契約之買賣條件；買賣價金是上訴人、蔡協興提出的；簽約當天講明第一期款用被上訴人積欠蔡協興、上訴人的債務來抵。蔡協興在場有聽到，並未表示反對。也沒有聽到蔡協興表示系爭土地沒有6550萬元之價格，所以不願意買等語（見原審卷第92至97頁）。又簡珮玹為系爭土地共同出賣人，並有參與簽約過程，且其證述核與林惠姿前開證述相符，應認簡珮玹之證述亦屬可採。依上開林惠姿、簡珮玹之證詞，可知蔡協興在上訴人表示以618萬元借款債權及1300萬元借款債權作為第一期款價金，即以系爭債務抵償簽約款，並未為反對之意思表示。再佐以證人簽約當日在場之王建雄於原審證稱：伊在簽約時才認識蔡協興，當時是陳朝保委託伊找配合、熟悉的代書來處理本件買賣，剛開始是要債務協商，是債務協商沒有辦法才要用買賣處理。簽約現場並未聽聞蔡協興要擔任買受人，簽約當天過程中蔡協興並無向伊提及同意系爭契約內容。伊見蔡協興臉色不太好，有問蔡協興為何不高興，他說他是來要債的等語（見原審卷第127頁），衡諸證人王建雄與雙方並無特別情誼，應無虛僞陳述之必要，其證述應可採信，則依王建雄之證詞，可知蔡協興於簽約當場並未表示反對或同意。綜上，蔡協興於簽約當時，上訴人表示第一期款價金其中1300萬元以被上訴人積欠1300萬元債務抵償，雖未為反對意思表示，復未在系爭契約簽名擔任買受人，應僅屬單純之沈默，依前揭說明，堪認蔡協興並未同意以系爭土地價金抵償被上訴人積欠1300萬元債務。
⒊被上訴人雖抗辯：簽約後伊曾傳訊息予蔡協興，要求返還當
時借款所簽之支票，蔡協興回覆待土地過戶後會還，可知蔡協興並無拒絕承買系爭土地，同意以伊之借款債務抵償之協議成立，否則豈會表示返還借款票據云云。惟查，被上訴人對蔡協興之借款曾簽立1500萬元支票予蔡協興作為借款擔保，固為上訴人所不爭執（見原審卷第103頁），而被上訴人於110年10月15日雖向蔡協興表示：「興哥上次簽約後忘記拿回我的支票，看您什麼時候有空，我再去找您拿支票」，蔡協興並回覆：「等過戶完成再給你，好嗎」，業據被上訴人提出與蔡協興LINE對話紀錄截圖為佐（見審訴卷第51頁、原審卷第107頁），惟衡諸蔡協興於簽約時雖在場，然就系爭契約買賣價金抵償被上訴人積欠之1300萬元債務，並未為反對之意思表示，僅係單純沈默，復未在系爭契約上簽名擔任買受人表示同意，已如前述，自難僅憑簽約後曾向被上訴人表示待土地過戶返還支票乙節，即逕認同意以系爭契約第一期款用以抵償被上訴人之借款債務1300萬元，故上開對話內容無從採為有利於被上訴人認定。
⒋依系爭契約第1、2條約定，上訴人係以6550萬元對價向被上
訴人、簡珮玹、林雅蕾買受系爭土地，依前揭說明，而系爭契約因買賣雙方就標的物及價金互相同意而成立。承上所述，就系爭契約第一期款以系爭債務抵償，係經上訴人確認並在簽約當場表明，並將價金數額記載為1918萬元，益證系爭契約買賣雙方就系爭債務抵償買賣價金第一期款乙節，為意思表示合致。固然系爭契約因蔡協興未簽名，並未同意就第一期款以被上訴人積欠1300萬元債務抵償，然此僅使原本1300萬元債務用以抵償買賣價金部分，因蔡協興不同意而不發生抵償效力，仍無礙於系爭契約之成立，足見兩造合意以系爭契約第一期款（簽約款）抵償被上訴人積欠上訴人618萬元債務，應予認定。
⒌上訴人雖主張：被上訴人出賣系爭土地締約之對象為上訴人
及蔡協興，蔡協興認系爭土地價金過高，當場拒絕承買系爭土地，並未於系爭契約上簽名，依民法第166條規定，蔡協興屬未履行「書面」之特別成立要件而契約不成立云云；固舉系爭契約為證（見審重訴卷第23至29頁）。然查，按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。惟觀諸系爭契約第一條前僅記載：「茲乙方（指被上訴人、簡珮玹、林雅蕾）將後開不動產（指系爭土地）出售予甲方（上訴人），雙方協議訂立條款如後，以資共同遵守」等語，依其文義，係指契約買賣雙方就系爭土地出售事宜，明示以訂立文字條款供雙方依循，並非約定系爭土地買賣必須以書面之方式為之，即書面完成後買賣契約始成立，自難以蔡協興未於系爭契約上簽名即逕認其未履行「書面」之特別成立要件致系爭契約不成立。則上訴人此部分主張，應屬無據。
⒍上訴人雖又主張：蔡協興既未就1300萬元債務抵償買賣價金
與被上訴人達成合意，則系爭契約就買賣價金並未達成一致，買賣價金第一期款1918萬元，其中1300萬元未成立，則依民法第111條規定，一部契約無效者，系爭契約全部為無效云云，然蔡協興固未同意以1300萬元債務作為系爭契約買賣價金第一期款，已就價金部分達成一致，業經本院認定如前，然系爭契約當事人為兩造，買賣價金第一期款其中以1300萬元債務抵償，固因蔡協興未能同意，如前所述，然此屬契約買賣價金履行及給付方式之範疇，自難認系爭契約買賣價金並未達成一致。故上訴人上開主張，亦屬無據。
㈡上訴人得否依消費借貸法律關係，請求被上訴人清償618萬元
債務？⒈上訴人主張：系爭契約並未約定買賣價金付款期限，並增訂
第11條由買方指定登記名義人，係為順利辦得貸款，然因土地銀行不願貸款予伊，且伊亦無法找到登記名義人，故無法決定價金之履行期，亦已向出賣人表明銀行無法放貸，無法購買之意思表示，應認系爭契約已當然合法解除云云。固舉證人林惠姿、簡珮玹及王建雄之證詞為據。惟查，參酌證人林惠姿於原審證述：以系爭債務抵償簽約款，剩下就是土地銀行貸款來承擔。簽約當時，上訴人有表示擔心自己資力不足支付第4期款，所以才在合約約定，如果他資力不足，可以指定登記名義人，就是契約第11條等語（見原審卷第85、88頁）、另證人簡珮玹固於原審證稱：這4632萬元當時有聽說是要由上訴人去貸款支付；系爭土地有信託給土地銀行，土地銀行有要求簽完約要傳真給銀行看；買賣也是要塗銷信託才有辦法過戶；所以也要把這剩餘的貸款給還清才能塗銷；之後被上訴人有跟伊說銀行貸款有問題等語（見原審卷第96至97頁），及佐以證人王建雄於原審稱：上訴人說貸款他可能沒辧法，不知道找不找得到登記名義人，這些話大家在場都有聽到等語（見原審卷第127頁）以觀。依上開證詞，僅可知系爭契約第4期款買賣價金係以向銀行貸得款項給付，亦得由買方指定系爭土地登記名義人，以及系爭契約未約定買賣價金履行期，此均屬契約買賣價金履行之範疇，況且系爭契約條款亦無約定若未貸得款項即認系爭契約當然解除，自難以買賣價金之履行期未約定，及買方指定登記名義人，且上訴人已向出賣人表明銀行無法放貸，無法購買之意思表示，進而推論系爭契約已當然合法解除。是上訴人此部分主張，顯無可採。
⒉上訴人又主張：被上訴人業以存證信函向伊表示解約。且從
被上訴人書狀可知，系爭契約於111年3月14日以前已經被上訴人解除，被上訴人自不得主張買賣價金債權抵銷積欠伊之618萬元借款債務等語。被上訴人抗辯：上開存證信函僅為催告之意思表示，並非解約云云，有被上訴人、簡珮玹及林雅蕾（下稱被上訴人等三人）於110年11月17日及同年12月13日寄發予上訴人存證信函及掛號回執在卷可稽（見審重訴卷第31至33頁、本院卷第207至217頁）。惟查：觀諸上開110年11月17日存證信函係以：「請台端於文到後七日內辦理過戶、點交事宜，並給付尾款，逾期即屬遲延，應按日給付遲延價金萬分之二計算之違約金，再逾十日仍不為給付再經催告仍不履行者，賣方即解除契約。」等語，上訴人於110年11月22日收受（見本院卷第207頁），可知系爭土地出賣人即被上訴人等三人限期催告買受人即上訴人應依約履行給付尾款及辦理過戶點交事宜，逾期上訴人仍未依約履行，被上訴人三人又以110年12月13日存證信函，內容略以：「…台端收受存證信函迄今已逾17日，台端仍未依約履行，本人遂再催告台端履約，請台端於文到後7日內辦理過戶、點交事宜，給付尾款及自110年11月30日起按日給付遲延價金萬分之二計算之違約金，逾期本人即解除契約。」，經上訴人於110年12月16日收受（見本院卷第213頁），足見被上訴人等三人除再行催告上訴人於文到7日內依約履行辦理過戶、點交事宜及給付尾款，並為逾期系爭契約則解除之意思表示。而上訴人逾期仍未依約履行辦理過戶、點交事宜，並給付尾款，為上訴人所不否認，堪認系爭契約業經被上訴人等三人於110年12月24日合法解除。
⒊上訴人雖又主張：被上訴人表示沒收伊已支付之價金作為懲
罰性違約金，伊依民法第252條請求法院酌減違約金，因違約金尚待酌減故數額不確定，不具抵銷適狀，被上訴人無從主張抵銷。若有抵銷適狀，且法院認有酌減之必要，則就違約金酌減後與本件借款之差額，依不當得利規定請求返還云云，被上訴人抗辯：縱系爭契約已解除，得依民法第260條規定、系爭契約第9條第2項約定，向上訴人請求損害賠償，即沒收上訴人已支付之價金618萬元作為懲罰性違約金，上訴人自無權再請求伊給付618萬元等語。惟查：
⑴按系爭契約第9條第2項約定：「若甲方有違約情事經乙方合
法解除本約，甲方對乙方負損害賠償責任，且甲方已支付之價金應交付乙方沒收作為懲罰性違約金」（見審重訴卷第25頁）。次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條亦有明文。經查，兩造既合意系爭契約第一期款（簽約款）其中618萬元，抵償被上訴人積欠上訴人618萬元債務，如前所述，視同上訴人已給付買賣價金618萬元完畢，而系爭契約經合法解除，業經本院認定如前，則被上訴人抗辯依系爭契約第9條第2項約定沒收上訴人已給付買賣價金618萬元，應屬有據。
⑵至於上訴人主張：縱伊違約，被上訴人並無賠價出售系爭土
地，故實際上未產生損害，且被上訴人現已將系爭土地應有部分移轉至簡珮玹名下，不僅可抵償其對簡珮玹之債務，倘又依約沒收已付價金為違約金，即無須清償對伊之債務，被上訴人未受損害，並享受一切利益，對伊顯屬過苛，依民法第252條規定請求酌減違約金云云。然按約定之違約金額過高者，法院固得減至相當之數額，民法第252條定有明文。
又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準。是以，審酌被上訴人依系爭契約本得以618萬元債務抵償買賣價金第一期款（1918萬元）之一部分，然系爭契約因上訴人違約業已解除，依民法第259條規定契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，即將導致上訴人得請求將已給付買賣價金返還，屬被上訴人所受之損害（按：上訴人原審起訴狀尚自承蔡協興認系爭土地未具有6550萬元價值等語）；而上訴人主張被上訴人現已將系爭土地應有部分移轉至簡珮玹（系爭土地共有人、出賣人之一）名下乙節，此屬被上訴人得否依約履行辦理土地過戶、點交事宜之範疇，及縱上訴人主張被上訴人前述移轉系爭土地應有部分係用以抵償其對簡珮玹債務乙節屬實，亦為被上訴人與簡珮玹間債權債務關係，均與上訴人違約無涉，則依約沒收上訴人已付價金作為懲罰性違約金，對上訴人並無過苛，以及系爭契約買賣總價金達6550萬元，上訴人已給付618萬元約占買賣總價9%等情狀，堪認上訴人已給付618萬元價金作為懲罰性違約金數額，並無過高，則上訴人請求依民法第252條規定酌減違約金，就酌減違約金後與本件借款之差額，依不當得利請求返還云云，委無可採。
⒋綜上，上訴人依民法第474條規定，請求被上訴人清償618萬
元債務，應屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第474條規定，請求被上訴人給付618萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
書記官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。