臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第103號上 訴 人 蔡孟斌
蔡明玲共 同訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師被 上訴人 陳嘉慶訴訟代理人 許惠珠律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國111年7月21日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於112年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參佰萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國106年4月15日繼承訴外人蔡士所遺如附表所示
不動產，並於106年11月15日辦理分割繼承登記，應有部分各1/2。兩造於107年10月20日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定上訴人將附表所示不動產以新臺幣（下同）610萬元售予被上訴人，被上訴人已於107年11月8日付訖610萬元至履約保證專戶，惟上訴人僅將附表編號2、3、4所示建物房屋稅籍納稅義務人變更為被上訴人，迄未將附表編號1所示土地、編號2所示建物（以下合稱系爭房地）所有權移轉登記予被上訴人。
㈡系爭房地先遭訴外人萬迪文於107年間持本票裁定聲請強制執
行，於107年11月8日為查封登記，上訴人提起確認本票債權不存在之訴，於110年1月12日獲勝訴判決確定，及訴外人蔡孟洋於108年間以其為蔡士繼承人，對上訴人提起塗銷所有權移轉登記之訴，就系爭房地聲請假處分獲准，自110年3月31日為假處分登記，案經法院判決蔡孟洋敗訴而於110年5月9日確定。被上訴人聯繫上訴人撤銷假處分辦理移轉登記，竟又得知訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）於110年2月5日持民事確定判決，就其對上訴人之不當得利等金錢債權聲請強制執行，系爭房地及增建之未保存登記建物（暫編前金區東金段2801建號，含附表編號3、4所示建物）經一併拍賣，由訴外人沙振言於110年12月22日以1,650萬元拍定，並於111年1月13日取得權利移轉證書。附表所示不動產因查封、假處分登記及拍賣，上訴人無法移轉所有權予被上訴人，構成給付不能，被上訴人自得解除契約，依民法第226條、第353條規定，以追加起訴狀繕本送達上訴人，作為解除系爭買賣契約之意思表示，併依系爭買賣契約第10條第3項規定，請求上訴人按被上訴人已支付價金金額，給付懲罰性違約金610萬元。聲明︰㈠上訴人應給付被上訴人610萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以︰附表所示不動產產權複雜，附表編號2、3、4所示建物之全部或一部占用彰化銀行所有之高雄市號○○區○○段0000○0000○0000地號土地，需向彰化銀行承租，且附表編號3、4所示建物均未辦理保存登記，上訴人因而低價出售予被上訴人，兩造簽訂系爭買賣契約時，並附協議書約定賣方需協助買方與彰化銀行辦理換約手續，產權移轉後之租金由買方負擔。而未保存登記建物僅有事實上處分權，實務上以房屋稅籍納稅義務人變更取代所有權移轉登記，上訴人於108年9月6日以前，已將附表編號3、4所示未保存登記建物房屋稅籍納稅義務人變更為被上訴人而一部履行。系爭房地因屢遭查封、假處分登記致無法移轉，非上訴人可控制，不可歸責上訴人。附表編號2、3、4所示建物納稅義務人既已變更為被上訴人，占用彰化銀行土地應付租金即應由被上訴人負擔，被上訴人未付租金致遭彰化銀行聲請拍賣系爭房地，亦不可歸責上訴人，上訴人已積極與彰化銀行協商，願於本件買賣完成後以買賣價金償還債務，惟彰化銀行仍執意聲請拍賣系爭房地，致附表所示不動產全遭法院拍賣，並非上訴人蓄意未依約履行、不為給付、給付不能或違約，被上訴人將系爭買賣契約全部解除並不合法，不構成系爭買賣契約第10條第3項應給付懲罰性違約金之情形。縱認上訴人應給付違約金，考量上訴人已一部履行，非惡意不為過戶登記，且被上訴人係以現金購買，未向銀行貸款，現為低利率時代，難認其受有610萬元之損害，系爭買賣契約約定之610萬元違約金過高，應依民法第251條、第252條酌減等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於106年4月15日因繼承自蔡士取得附表所示之不動產，並於106年11月15日辦理分割繼承登記，應有部分各1/2。
兩造於107年10月20日共同簽訂系爭買賣契約，約定上訴人將其共有如附表所示之不動產，以610萬元出售予被上訴人，被上訴人至107年11月8日為止，已陸續給付610萬元至履約保證專戶。系爭買賣契約第10條第3項明訂：本約簽訂後，乙方（即上訴人）若有未依約履行、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除應負擔甲方（即被上訴人）所受損害之賠償外並喪失收受買賣價金之權利，且應返還乙方已支配之價金，並同意按甲方已支付價金總額及開立本票或支票之面額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。
㈡附表編號2、3、4所示建物，係合為一體而僅有單一所有權。
上訴人已於108年9月6日以前，將附表編號2、3、4所示建物房屋稅籍納稅義務人變更為被上訴人，但迄未將附表編號1、2所示不動產（即系爭房地）辦理所有權移轉登記予被上訴人。
㈢系爭房地遭萬迪文於107年間持原法院105年度司票字第5275
號本票裁定聲請強制執行，原法院以107年度司執字第100352號清償票款執行事件受理後，於107年11月8日囑託地政機關對系爭房地為查封登記。上訴人遂對萬迪文提起確認本票債權不存在之訴，經原法院高雄簡易庭以107年度雄簡字第2291號判決上訴人勝訴，萬迪文不服上訴後，仍經原法院於110年1月12日以108年度簡上字第225號判決駁回其上訴，而告確定。
㈣蔡孟洋於108年間，以其亦為蔡士之繼承人為由，對上訴人提
起塗銷系爭房地所有權移轉登記之訴，並聲請禁止上訴人處分系爭房地之假處分裁定，經原法院以108年度全字第114號裁定准許後，即聲請假處分強制執行，原法院執行處以108年度司執全字第372號受理後，於110年2月9日囑託地政機關對系爭房地塗銷債權人萬迪文之查封登記、接續為債權人蔡孟洋之查封登記，再於110年3月31日囑託地政機關對系爭房地為假處分登記。蔡孟洋對上訴人提起之上開本案訴訟，經臺灣高雄少年及家事法院以108年度家繼訴字第33號判決蔡孟洋敗訴，蔡孟洋上訴後，經本院以109年度家上字第68號判決駁回上訴，蔡孟洋不服又提起上訴，但因未繳納第三審裁判費，於110年5月9日遭裁定駁回上訴而告確定。
㈤附表編號2、3、4所示建物之全部或部分坐落在彰化銀行所有
之高雄市○○區○○段0000○0000○0000地號土地上，故蔡士生前有向彰化銀行承租占用之土地，惟上訴人及蔡孟洋繼承附表編號2、3、4所示建物後，自107年11月1日起未給付彰化銀行租金，彰化銀行遂於108年間對上訴人及蔡孟洋起訴，請求拆屋還地，並給付相當於租金不當得利，經原法院以108年度重訴字第147號判決上訴人應拆除占用上開土地之建物（含該判決附圖編號A部分，面積36平方公尺、編號B部分，面積40.5平方公尺、編號C部分，面積17.5平方公尺），並應自108年1月1日起至返還土地之日止，按日連帶給付彰化銀行2,460元。另應與蔡孟洋連帶給付彰化銀行49,214元本息。上訴人雖提起上訴，但未繳納第二審裁判費，於109年11月30日遭裁定駁回上訴，於109年12月15日判決確定。彰化銀行於110年2月5日執該確定判決，就其對上訴人自108年1月1日起之不當得利及訴訟費用金錢債權，聲請強制執行，並聲請拍賣系爭房地，經原法院以110年度司執字第13793號執行事件受理後，將系爭房地及增建之未保存登記建物（暫編前金區東金段○○建號，含附表編號3、4所示建物）一併拍賣，由沙振言於110年12月22日以1,650萬元拍定，並於111年1月13日取得權利移轉證書。
㈥附表所示不動產自107年11月8日起迄沙振言拍定取得所有權
，期間經執行法院囑託辦理查封登記、假處分登記，而處於無法移轉所有權之狀態。
㈦被上訴人因得知系爭房地又遭彰化銀行聲請強制執行，並定
於110年11月17日第二次拍賣，遂於110年11月4日以民事追加起訴狀繕本之送達，對上訴人表示解除系爭買賣契約並請求懲罰性違約金610萬元，該書狀於110年11月17日送達上訴人。
㈧兩造共同委託辦理買賣價金履約保證之橋馥建築經理股份有
限公司，已將被上訴人匯至履約保證專戶之買賣價金610萬元，扣除相關費用後返還被上訴人。
五、本件爭點：㈠附表所示不動產是否因可歸責上訴人之事由致給付不能？被
上訴人得否解除系爭買賣契約？㈡被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金，有無理由？如有，
金額為若干？
六、本院判斷：㈠附表所示不動產是否因可歸責上訴人之事由致給付不能？被
上訴人得否解除系爭買賣契約？⒈按按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力。物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第758條第1項、第348條第1項、第226條第1項、第256條分別定有明文。所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院103年度台上字第2674號判決意旨參照）。又按土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，除有土地登記規則第141條第1項所定各款情形外，登記機關應停止與其權利有關之新登記，此觀該登記規則同條項本文規定即明。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能（即確定不發生）之狀態。
⒉兩造簽訂系爭買賣契約，被上訴人已付訖買賣價金，上訴人
自負有交付並使被上訴人取得附表所示不動產所有權之義務。查附表編號1所示土地及編號2所示已保存登記建物，依民法第758條第1項規定，非經登記不生移轉所有權之效力。另就附表編號3、4所示未保存登記建物，雖有房屋稅籍登記，惟為編號2所示建物之增建，並無獨立所有權，與編號2所示已保存登記建物合為一體，僅有單一所有權，為兩造所不爭執（見本院第72頁），則編號2所示建物之所有權範圍擴張及於編號3、4所示建物，自應以編號2所示建物辦畢所有移轉登記，始令被上訴人取得編號2、3、4所示建物所有權。
上訴人固將附表編號2、3、4所示建物之房屋稅籍納稅義務人變更為被上訴人，惟設立稅籍繳納稅款，僅係稅捐機關就應課徵房屋稅之客體為課稅之方便性所為之行政管理措施，尚難因設稅籍即認有所有權，其未辦理附表編號2所示建物之所有權移轉登記，編號2、3、4所示建物仍不因此生移轉所有權之效力，上訴人辯稱已就未保存登記建物為一部履行，自屬無據。
⒊附表編號1、2所示系爭房地先遭萬迪文聲請強制執行，於107
年11月8日為查封登記，110年2月9日塗銷後，又因蔡孟洋聲請假處分裁定獲准，接續於110年3月31日為假處分登記，復經彰化銀行於110年2月5日持確定判決為執行名義，聲請強制執行拍賣附表所示不動產，由沙振言於110年12月22日以1,650萬元拍定，並於111年1月13日取得權利移轉證書（相關訴訟及查封、假處分登記、強制執行過程，如兩造不爭執事項㈢、㈣、㈤所示），系爭房地自107年11月8日起即持續遭執行法院囑託為查封登記或假處分登記，處於無法移轉所有權之狀態等情，為兩造所不爭執，依前揭法律規定及說明，系爭房地自屬處於給付不能之狀態。又編號2所示建物之所有權範圍擴張及於編號3、4所示建物，編號2所示建物自107年11月8日起經查封或假處分登記之效力，亦應及於編號3、4所示建物，且彰化銀行對上訴人聲請強制執行，執行法院以110年度司執字第13793號執行事件受理，囑託地政機關測繪編號2所示建物所增建之未保存登記部分（暫編前金區東金段2801建號，包含附表編號3、4所示建物），亦於110年4月16日為查封登記，有建物登記謄本可稽（見該執行卷第55頁），益證編號3、4所示建物與系爭房地同處於無法辦理移轉登記之給付不能狀態。
⒋依前開說明，附表所示不動產經法院囑託辦理查封、假處分
登記，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，被上訴人對於該等不動產相關權利登記之請求，處於給付不能之狀態。而此給付不能之狀態，係因上訴人與萬迪文、蔡孟洋之訴訟糾紛，及彰化銀行聲請強制執行其對上訴人之金錢債權，導致附表所示不動產遭查封、假處分登記，自屬可歸責於上訴人，上訴人辯稱此非其可控制云云，並無可採。上訴人另以：係因被上訴人未依協議書給付彰化銀行租金導致強制執行等語置辯，然協議書第2點約定：「屋主配合協助買方與彰化銀行轉換3筆地號租約，地號為高雄市前金區東金段1287、1292、1293共三筆。」，第4點約定：「賣方需協助買方與彰化銀行辦理換約手續，產權移轉後之租金由賣方負擔。」（見原審審重訴卷第51頁），足見兩造係協議上訴人應協助被上訴人與彰化銀行辦理換約，改由被上訴人向彰化銀行承租土地，且在附表所示不動產所有權移轉後，土地租金始改由被上訴人負擔。附表所示不動產所有權既未移轉予被上訴人，如前所述，被上訴人自無需依協議書向彰化銀行給付租金，上訴人此部分主張亦屬無據。⒌附表所示不動產既因可歸責於上訴人之事由，而有民法第226
條所定給付不能之情形，被上訴人即得依民法第256條規定解除系爭買賣契約，被上訴人原起訴請求上訴人移轉附表所示不動產所有權，因上訴人無法除去其上登記之查封、假處分登記而不能履行，改以追加起訴狀繕本送達上訴人作為解除系爭買賣契約之意思表示，該書狀已於110年11月17日送達上訴人（見原審重訴卷第131頁送達證書），被上訴人解除契約自屬合法。
㈡被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金，有無理由？如有，
金額為若干？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第251條、第252條分別定有明文。違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理。
⒉系爭買賣契約第10條第3項約定：「本約簽訂後，乙方（即上
訴人）若有未依約履行、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除應負擔甲方（即被上訴人）所受損害之賠償外並喪失收受買賣價金之權利，且應返還乙方已支配之價金，並同意按甲方已支付價金總額及開立本票或支票之面額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」（見原審審重訴卷第33頁），依前開條款內容所載，被上訴人得請求損害賠償外，並得另請求已支付價金總額之違約金，足認其違約金約定之性質係懲罰性違約金，非僅為賠償總額之預定。又附表所示不動產因可歸責於上訴人之事由致給付不能，經被上訴人合法解除系爭買賣契約，業經本院認定如前，被上訴人自得依上開契約條款請求上訴人給付懲罰性違約金。
⒊至上訴人應給付之違約金金額以若干為適當，被上訴人主張
：附表所示不動產以1,650萬元拍定，倘上訴人未違約，被上訴人轉售價差高達1,000萬元，被上訴人所受轉售差價之損害高於610萬元，自得按已支付總價請求上訴人給付違約金610萬元等語。上訴人則抗辯違約金過高，請求依民法第251條、第252條酌減違約金等語。然編號2、3、4所示建物不因上訴人變更納稅義務人為被上訴人，而生移轉所有權之效力，上訴人並無一部履行之情形，業如前述，自無民法第251條規定適用。又當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252條規定，以職權減至相當之數額，然契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金屬懲罰性違約金，並應參酌債務人違約之情狀以為判斷。本院審酌彰化銀行聲請拍賣系爭房地，經執行法院以系爭房地及增建之未保存登記建物（暫編前金區東金段○○建號，含附表編號3、4所示建物）一併拍賣，第三次拍賣時由沙振言以1,650萬元拍定，依該次拍賣公告所定底價，系爭房地拍賣價格仍達1,495萬1,000元（見該執行卷第135頁），被上訴人購買附表所示不動產之總價僅610萬元，顯然低於市價，且系爭買賣契約簽訂時，被上訴人已知悉附表所示建物租用他人土地、建物遭他人占用、包含未保存登記建物等情形，並另立協議書為約定，有不動產委託銷售標的現況說明書及上開協議書可參（見原審審重訴卷第47、51頁），可認上訴人主張因產權複雜、包含未保存登記建物等因素，始以610萬元低價出售被上訴人一節為真，被上訴人以低價購買附表所示不動產，衡情應可預見交易履約風險較高，又兩造約定系爭買賣契約以現金買賣、不承作銀行貸款，被上訴人尚無貸款利息之支出，被上訴人於本案僅主張受有前述轉售差價之損害，然所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895判決意旨參照），被上訴人雖稱其為建設公司負責人，將來一定會轉售等語，然此既非已定計畫，應為被上訴人主觀期待，尚非客觀確定之利益，況近年存款利率大幅調降，約定利率上限亦已修正降低，上訴人係亟需款項而出售上開不動產，被上訴人以低價購買附表所示不動產，又以此低價與拍賣價格比較計算差價，並非公允，且等同以買賣契約總價作為違約金賠償金額，難認合理，復參酌附表所示不動產因訴訟糾紛或強制執行而為查封、假處分登記，致無從辦理所有權移轉登記，非上訴人故意拖延拒絕履約等情狀，認被上訴人主張上訴人應給付已付價金610萬元同額之違約金，尚屬過高，應酌減為300萬元為適當，逾此部分之請求，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人主張合法解除系爭買賣契約，依買賣契約第10條第3項約定，請求上訴人給付300萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即110年11月18日起（見原審重訴卷第131頁送達證書）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
編號 性質 地號/ 建號/ 門牌號碼 建物坐落土地 權利範圍 1 土地 高雄市○○區○○段0000地號土地 甲○○1/2 乙○○1/2 2 建物 高雄市○○區○○段0000○號建物 門牌號碼：高雄市○○區○○○路 000號 高雄市○○區○○段0000○0000○0000地號 甲○○1/2 乙○○1/2 3 建物 高雄市○○區○○○路000號後面 未保存登記建物 高雄市○○區○○段0000○0000○0000○0000地號 甲○○1/2 乙○○1/2 4 建物 門牌號碼：高雄市○○區○○○路 000巷00號未保存登記建物 高雄市○○區○○段0000○0000○0000○0000地號 甲○○1/2 乙○○1/2