臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第107號上 訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處法定代理人 呂世彬訴訟代理人 許乃丹律師
蔡宛庭律師被 上訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達訴訟代理人 楊昌禧律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國111年7月29日臺灣橋頭地方法院110年度重訴字第64號第一審判決提起上訴，被上訴人則為訴之變更，本院於112年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認曜鴻營造股份有限公司對上訴人就「高港(甲)(乙)超高壓變電所新建工程」於民國一○一年五月二十五日簽訂之土建設計施工統包工程採購承攬契約，有第二期履約保證金債權（即新台幣壹仟壹佰伍拾萬元，及自民國一一○年二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息）存在。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審係代位訴外人曜鴻營造股份有限公司（下稱曜鴻公司）提起給付之訴，請求上訴人給付曜鴻公司履約保證金新台幣（下同）1,150萬元本息，並由被上訴人代位受領；原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院為訴之變更，改為請求確認曜鴻公司對上訴人有上開履約保證金債權存在，業經上訴人同意（見本院卷第291頁），則被上訴人所為訴之變更，合於民事訴訟法第446條第1項前段規定，應予准許。又被上訴人合法為訴之變更後，原訴已因撤回而終結，本院僅就變更後之新訴為裁判，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊為曜鴻公司之債權人，並聲請原法院以110年度司執字第230號清償借款民事執行事件（下稱系爭執行事件），對曜鴻公司之財產為強制執行，原法院於民國110年1月4日就曜鴻公司對上訴人之保證金、工程款、保固金、保留款債權，於4,224萬6,557元範圍內核發扣押命令，上訴人則以曜鴻公司尚未履約完成，無從結算保證金、工程款、保留款，亦無保固期滿之情形為由，否認曜鴻公司對上訴人有債權存在，於同年月11日聲明異議。惟依曜鴻公司與上訴人於101年5月25日就高港(甲)(乙)超高壓變電所新建工程（下稱系爭工程）簽訂之土建設計施工統包工程採購承攬契約（下稱系爭契約）投標須知第20條約定，曜鴻公司所繳納之履約保證金9,200萬元，上訴人應於工程進度達25%、50%、75%、100%時分期發還，而系爭工程於108年11月15日之工程進度已達51.84%，則上訴人對曜鴻公司所負返還第2期履約保證金之債務已屆清償期，爰起訴請求確認曜鴻公司對上訴人有第2期履約保證金債權存在等語，並聲明：如主文所示。
三、上訴人則以：系爭工程因曜鴻公司無法繼續履約，於108年3月21日由其連帶保證廠商即訴外人開裕營造有限公司（下稱開裕公司）代負履約義務而續行施作，而依曜鴻公司與開裕公司於107年12月13日簽訂之工程協議書（下稱系爭協議書）第4條約定，曜鴻公司就系爭契約對伊之一切權利，均由開裕公司繼受取得，故伊返還履約保證金之對象為開裕公司，曜鴻公司對伊已無履約保證金債權存在等語置辯，並聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第116至118、168頁）：㈠曜鴻公司與上訴人於101年5月25日就系爭工程簽訂系爭契約
，原以訴外人崧驊營造有限公司為連帶保證廠商，自104年6月4日起改以開裕公司為連帶保證廠商，由開裕公司為曜鴻公司就系爭契約負履約及賠償連帶保證責任。
㈡曜鴻公司以被上訴人光華分行出具之金額各為1,150萬元、編
號依序為合金光華放字第000000000000-0至4之履約保證金連帶保證書4紙，依約向上訴人繳納履約保證金共4,600萬元，該保證期間均自102年4月16日起至105年4月16日止，嗣經被上訴人光華分行展延至108年9月30日止。
㈢上訴人因系爭工程進度已達25%，依約於106年10月23日發還
編號合金光華放字第000000000000-0之履約保證金連帶保證書1紙（即第1期履約保證金）予曜鴻公司。
㈣曜鴻公司於107年11月1日發函通知上訴人無法繼續履約，上
訴人於同年月14日通知開裕公司續負履約義務，並副知曜鴻公司與被上訴人。開裕公司於108年3月6日檢送復工銜接計畫書、工程協議書（即系爭協議書）予上訴人，上訴人於同年月21日同意備查，開裕公司於同年月27日復工。
㈤上訴人因被上訴人之保證期間即將屆滿而未經延長，於108年
9月18日請求被上訴人光華分行給付其餘3期履約保證金予上訴人保管，被上訴人光華分行於同年10月1日匯款3,450萬元予上訴人。
㈥系爭工程自第17次起之估驗款係由開裕公司申請，上訴人於1
08年11月15日查核第17次估驗款時，系爭工程已完工部分比率為51.84%。上訴人依系爭工程契約投標須知第20條第4項約定，負有發還第2期履約保證金1,150萬元之義務，並於109年10月13日已屆清償期。
㈦被上訴人以臺灣臺北地方法院109年度司執字第63436、70686
號債權憑證（原執行名義為臺灣高雄地方法院109年度重訴字第57、58號確定判決）為執行名義，聲請原法院以系爭執行事件對曜鴻公司等人之財產為強制執行，原法院民事執行處於110年1月4日就曜鴻公司對上訴人之保證金、工程款、保固金、保留款債權於4,224萬6,557元本息範圍內核發扣押命令，該扣押命令分別於同年月6日、8日送達上訴人、曜鴻公司。上訴人於同年月12日依強制執行法第119條規定聲明異議，被上訴人於收受原法院民事執行處之通知後10日內提起本件訴訟。
五、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1922號民事判決意旨參照）。本件被上訴人為曜鴻公司之債權人，其主張曜鴻公司對上訴人有第2期履約保證金債權存在，為上訴人所否認，而該債權之存否有所不明，足以影響被上訴人就曜鴻公司財產受償之權利，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此種危險得藉由確認判決加以排除，則被上訴人提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
六、按債權人得將債權讓與於第三人。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。民法第294條第1項前段、第297條第1項前段分別定有明文。是以，本件爭點為：曜鴻公司對上訴人之第2期履約保證金債權，是否已讓與開裕公司，並於108年3月21日對上訴人發生債權讓與之效力？
七、本院判斷如下：㈠⒈按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發
扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。強制執行法第115條之命令，送達於第三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力。強制執行法第115條第1項、第118條第2項分別定有明文。上開規定，依行政執行法第26條規定，準用於公法上金錢給付義務之執行。又強制執行法第115條第1項規定，旨在避免因執行債務人之行為，使其應受執行之債權於執行前歸於消滅，致有害於執行債權人之權益（最高法院87年度台抗字第519號民事裁定意旨參照）。執行債務人或第三人如有違反扣押命令者，對於執行債權人不生效力；如執行債務人或第三人為有礙執行效果之行為，類推適用同法第51條第2項規定，對於執行債權人亦不生效力（最高法院94年度台上字第1719號民事判決意旨參照）。而債權讓與契約係以移轉特定債權為其標的，屬於處分行為，執行法院就執行債務人對第三人之金錢債權發扣押命令，並發生效力後，執行債務人如再將該債權讓與他人，對於執行債權人自不生效力。
⒉次按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或
於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。第三人不於前項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權人，或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行。對於前項執行，第三人得以第1項規定之事由，提起異議之訴。第18條第2項之規定，於前項訴訟準用之。第三人依前條第1項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。強制執行法第119條、第120條亦分別定有明文。上開規定，依行政執行法第26條規定，準用於公法上金錢給付義務之執行。又第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規定，逕向該第三人為強制執行而已，於執行法院未依同法第120條第3項規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令並未失效，仍有拘束力（最高法院95年度台上字第1761號民事判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈曜鴻公司係於109年4、5月間，始將履約保證金債權讓與開裕公司：
⑴曜鴻公司與開裕公司於107年12月13日簽訂系爭協議書，
其第4條之約定為：「台電公司核定由開裕營造（即開裕公司，下同）就本工程續行履約前，曜鴻營造（即曜鴻公司，下同）已施作完成之工作項目及數量，而尚未向台電公司請領取得之工程款（含設計服務費，下同），改由開裕營造向台電公司辦理工程款估驗程序及請領工程估驗款，並由開裕營造提供金融機構帳號供入帳。自台電公司核定由開裕營造就本工程續行履約時起，所有開裕營造履約施作部分亦同上開，由開裕營造辦理工程款估驗、請領及入帳」（見原審審訴卷第131頁），並未提及開裕公司得向上訴人申請發還履約保證金，則系爭協議書是否為曜鴻公司與開裕公司間就履約保證金債權讓與之契約，本屬有疑。
⑵又開裕公司於原審對兩造提起主參加訴訟，及於109年9
月21日向上訴人申請發還第2期履約保證金時，均提出其與曜鴻公司另就履約保證金所簽訂之協議書為證（分見原審卷一第193至195頁【下稱乙協議書】、本院卷第131至132頁【下稱丙協議書】）。倘曜鴻公司與開裕公司就履約保證金之債權讓與一事，已以系爭協議書達成合意，豈有復為履約保證金另行訂定上開協議書之必要？足證系爭協議書所讓與之權利，確與履約保證金無關。
⑶再者，乙、丙協議書第1條固約定：「曜鴻營造（即曜鴻
公司）同意自民國107年11月1日起，對於台電公司之履約保證金請求權及相關權利讓與開裕營造，並同意由開裕營造直接向台電公司請求返還，曜鴻營造不得異議」，惟曜鴻公司與開裕公司係迄107年12月13日，始就系爭工程之接續施作事宜簽訂系爭協議書，於此之前，系爭工程能否由開裕公司繼續履約，猶屬未定，曜鴻公司諒無可能於同年11月1日，即將其向上訴人申請發還履約保證金之權利讓與開裕公司。況乙、丙協議書之內容相同，日期竟分別記載為107年10月25日、107年12月13日，顯然悖於常情，堪認該2份協議書所記載之日期（包括其第1條所記載之107年11月1日），均與曜鴻公司、開裕公司就履約保證金成立債權讓與合意之真正日期，並無關連。
⑷核諸證人即曜鴻公司之負責人祝安宏於本院到場證稱：
曜鴻公司於107年12月13日與開裕公司簽訂系爭協議書時，僅將應領款（即曜鴻公司於107年6至8月應請領之工程款）及保留款讓與開裕公司，嗣被上訴人對曜鴻公司履約保證連帶保證之期間於108年9月30日屆滿，被上訴人聯絡伊，要伊向上訴人確認開裕公司接手後之施工進度，以向上訴人聲請返還履約保證金，而當時施工進度完成已逾50%，上訴人應再返還25%之履約保證金，惟被上訴人向上訴人聲請時，上訴人表示須以開裕公司之名義聲請，其始願返還，而曜鴻公司先前並未將履約保證金債權讓與開裕公司，故開裕公司要求伊另行簽立乙、丙協議書，該2份協議書內容相同，僅日期之記載不同，均係伊於109年4、5月間簽立，嗣開裕公司復於110年3月間要求伊再簽立另一份協議書（見原審卷一第263至264頁，未載日期，即原判決所稱之甲協議書），以利於開裕公司向上訴人請求返還履約保證金等語（見本院卷第164至166頁），益徵曜鴻公司與開裕公司於107年12月13日簽訂系爭協議書時，所讓與之債權並不包括系爭工程之履約保證金債權，曜鴻公司係於109年4、5月間始將履約保證金債權讓與開裕公司之事實，應堪認定。
⒉曜鴻公司對上訴人之第2期履約保證金債權，於讓與開裕公司前已於其他執行程序中經扣押：
⑴①訴外人環球水泥股份有限公司以臺灣高雄地方法院（下
稱雄院）107年度司裁全字第1033號假扣押裁定為執行名義，聲請雄院以107年度司執全字第506號假扣押執行事件對曜鴻公司之財產為強制執行，經雄院囑託原法院以107年度司執全助字第304號事件執行，原法院於107年10月25日就曜鴻公司對上訴人於系爭工程之履約保證金等債權於379萬0,394元（嗣更正為130萬6,813元）及執行費3萬323元範圍內發扣押命令，該扣押命令於同年月30日到達上訴人。
②曜鴻公司因未履行公法上金錢給付義務，經各主管機
關移送法務部行政執行署高雄分署以108年度勞退費執字第66889號行政執行事件對曜鴻公司之財產為執行，該分署於108年5月30日就曜鴻公司對上訴人之履約保證金等債權於69萬1,193元（含執行必要費用790元）範圍內發扣押命令，該扣押命令於同年6月4日到達上訴人。
③訴外人臺灣銀行股份有限公司以雄院107年度司裁全字
第1222號假扣押裁定為執行名義，聲請雄院以107年度司執全字第590號假扣押執行事件對曜鴻公司之財產為強制執行，經雄院囑託原法院以107年度司執全助字第355號事件執行，原法院於109年4月10日就曜鴻公司對上訴人之履約保證金等債權於1,003萬9,905元及執行費8萬320元範圍內發扣押命令，該扣押命令於同年月16日到達上訴人。
④而上訴人接受上開扣押命令後，雖曾具狀聲明異議，
經執行機關通知執行債權人，執行債權人均未於強制執行法第120條第2項所定期間內向執行機關提出起訴之證明，惟上訴人或未依同條第3項規定，向原法院聲請撤銷上開扣押命令（上開①、③部分），或雖聲請而未獲撤銷（上開②部分）等事實，除經本院調閱原法院107年度司執全助字第304、355號及法務部行政執行署高雄分署108年度勞退費執字第66889號卷宗查明無訛外，並經上訴人陳明在卷（見本院卷第256頁），則上開扣押命令自均未失其效力，曜鴻公司與上訴人自各該扣押命令送達上訴人起，即均受各該扣押命令之拘束。
⑤綜上，於曜鴻公司109年4、5月間將履約保證金債權讓
與開裕公司前，其經執行扣押之履約保證金債權數額，至少已達1,214萬8,554元（計算式：1,306,813＋30,323＋691,193＋10,039,905元＋80,320＝12,148,554），而已逾第2期履約保證金之數額（1,150萬元）。是以，曜鴻公司將履約保證金債權讓與開裕公司之處分行為，於經扣押之數額範圍內，對曜鴻公司之執行債權人自不生效力，並應認就清償期在前之第2期履約保證金，已盡受上開扣押命令之效力所及，而非屬開裕公司受讓之債權範圍。
⑵曜鴻公司對上訴人之第2期履約保證金債權，於讓與開裕
公司前已於其他執行程序中經扣押，而非曜鴻公司所得處分，此部分之債權讓與對曜鴻公司之執行債權人不生效力，業據前述。而開裕公司最初向上訴人申請返還第2期履約保證金之日期為109年9月21日，有開裕公司委由律師於109年9月21日所發函文附卷可稽（見本院卷第
129、130頁），並經上訴人陳明在卷（見本院卷第235頁），堪認上訴人於斯時始受債權讓與之通知，亦即曜鴻公司與開裕公司間就第2期履約保證金債權之讓與，係迄109年9月21日始對上訴人發生效力。從而，上訴人抗辯曜鴻公司已將第2期履約保證金債權讓與開裕公司，並於108年3月21日對上訴人發生債權讓與之效力云云，洵無可採，被上訴人主張曜鴻公司對上訴人有上開債權存在，自屬有據。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。本件上訴人就第2期履約保證金1,150萬元部分之債務，於109年10月13日已屆清償期之事實，為兩造所不爭執；而被上訴人於原審代位曜鴻公司起訴，請求上訴人給付第2期履約保證金，其起訴狀繕本之送達，與催告有同一之效力，則被上訴人請求確認曜鴻公司對上訴人有上開1,150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年2月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息債權存在，洵屬有據。
八、綜上所述，本件被上訴人請求確認曜鴻公司對上訴人就系爭契約有第2期履約保證金債權（即1,150萬元，及自110年2月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息）存在，為有理由，應予准許。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 楊淑珍法 官 李珮妤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日
書記官 黃瀚陞附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。