臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第111號上 訴 人 洪日富訴訟代理人 呂朝章律師被上訴人 洪曉貞訴訟代理人 邵允亮律師上列當事人間請求返還借名登記物事件，上訴人對於中華民國111年7月19日臺灣高雄地方法院111年度重訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於112年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應於被上訴人向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）申請加入為「高雄市政府地政局新興地政事務所登記字號：
三地字第010080號、登記日期民國110年2月4日、擔保債權總金額新臺幣（下同）6,960萬元之最高限額抵押權」所擔保借款債務之債務人（與上訴人之債務比例各為二分之一）的同時，移轉登記原判決主文第一項所示房地所有權之應有部分四分之一予被上訴人（其餘應有部分四分之一不在此同時履行抗辯之列）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊母即訴外人曾姿惠死亡後，伊與其他繼承人即上訴人及洪金循、洪有奇於民國99年間簽訂協議書（下稱甲協議），將遺產即坐落高雄市○○區○○段○○段0000○0000○0地號土地及其上同小段20167建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物（下與上開土地合稱系爭房地）分歸4人分別共有，應有部分各4分之1，並約定伊及洪金循就此應有部分分別借名登記予上訴人（下稱系爭A部分）及洪有奇。嗣洪金循於106年10月15日死亡，伊於107年5月30日與上訴人再簽訂協議書（下稱乙協議），約定將伊可自洪金循繼承取得之系爭房地應有部分（以下均僅稱應有部分）再借名登記於其名下。嗣兩造與洪有奇就以系爭房地經營之益大商務旅館（下稱益大商旅）的經營權及洪金循所遺應有部分之遺產發生爭議，兩造乃約定由上訴人出名對洪有奇提起訴訟，後兩造與洪有奇於原法院107年度訴字第698號確認合夥執行人等事件（下稱系爭前案）達成訴訟上和解，由兩造以系爭房地向銀行抵押貸款5,800萬元予洪有奇，洪有奇即將登記於其名下之應有部分2分之1（即其及洪金循繼承之應有部分）移轉登記予兩造，但因伊均將所有之應有部分借名登記予上訴人，故三方於和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）及嗣另簽立之和解書（下稱系爭和解書）均約由洪有奇移轉該應有部分2分之1予出名之上訴人，且由上訴人出名給付款項予洪有奇，故由洪有奇移轉予上訴人之應有部分，其中之半數即應有部分4分之1（下稱系爭B部分）實際上應屬伊所有，僅借名登記於上訴人名下，故伊就系爭房地之應有部分2分之1（即系爭A、B部分）即與上訴人存有借名登記關係。又伊業已以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，上訴人自應返還系爭借名物之登記，爰依民法第179條及終止借名登記後之返還請求權、協議書約定提起本件訴訟，聲明：上訴人應將系爭房地應有部分2分之1之所有權移轉登記予被上訴人。
二、上訴人則以：被上訴人依甲協議雖將繼承之系爭A部分借名登記於伊名下，惟其於繼承該權利之同時亦應繼承曾姿惠所遺以益大商旅向陽信銀行貸款之債務的1/4即9,646,595元，伊自得以此主張與系爭A部分之返還登記為同時履行抗辯。又洪金循於104年10月14日即與洪有奇簽訂協議書（下稱丙協議），約定其繼承自曾姿惠之權利，遺贈予洪有奇及其子，是於洪金循死亡後，其原繼承之應有部分已由洪有奇取得，被上訴人並未取得洪金循3分之1遺產，乙協議即係就不存在之標的而為約定，應屬無效。又系爭和解筆錄、和解書均載明三方應依約定履行，而該約定係上訴人給付5,800萬元予洪有奇，洪有奇移轉應有部分2分之1予上訴人，被上訴人自未取得其中之半數，亦無借名關係存在，縱認被上訴人共同購買系爭B部分而借名登記於伊名下，惟支付洪有奇之價金係以伊為債務人貸款所得，伊亦得以此之半數即2,900萬元主張與系爭B部分之返還登記為同時履行抗辯等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房地原為兩造之母曾姿惠所有，曾姿惠於98年12月30日
死亡，其繼承人為配偶洪金循及子女洪有奇、兩造，4人於99年間簽訂甲協議，約定遺產應繼分各為4 分之1，系爭房地按各人應繼分取得，但被上訴人及洪金循則分別借用上訴人、洪有奇名義辦理繼承登記，嗣於99年4月16日以分割繼承為原因移轉登記予上訴人及洪有奇，應有部分各2分之1，洪有奇再於110年2月4日以買賣為原因將之移轉登記予上訴人。
㈡洪金循於106年10月15日死亡，其繼承人為洪有奇及兩造。
㈢兩造於107年5月30日簽訂乙協議，表明被上訴人前將系爭A部
分借名登記於上訴人名下，洪金循死亡後，被上訴人另再將可繼承自洪金循之應繼分3分之1，借名登記於上訴人名下。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人請求上訴人移轉借名登記於其名下之系爭A、B部分
之登記是否有據？按當事人之一方借用他方名義辦理不動產之所有權登記，且未違反法律之強制規定或公序良俗者，性質上屬於借名登記之無名契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他種類之勞務給付契約之性質，依民法第529條規定，應適用民法委任之相關規定，得隨時終止借名登記契約。又不動產之借名契約關係既已終止，基於終止借名登記契約後之返還請求權，自得請求他方移轉不動產所有權登記。經查：⑴系爭A部分
被上訴人主張兩造就系爭A部分業於甲協議約定借用上訴人名義辦理繼承登記，系爭房地並已於99年4月16日以分割繼承為原因移轉登記予上訴人及洪有奇，應有部分各2分之1，已為兩造所不爭執，並有甲協議可稽（原審司調卷第55至62頁），是兩造就系爭A部分自已成立借名登記契約無誤。
⑵系爭B部分
被上訴人主張洪有奇將其所有及洪金循繼承自曾姿惠並借名登記於其名下之應有部分共1/2售予兩造共有，伊因個人因素不願出名登記，仍與上訴人合意將系爭B部分借名於其名下，三方乃以系爭和解筆錄、和解書約定由洪有奇移轉登記於其名下之應有部分1/2予出名的上訴人，且由上訴人出名給付5,800萬元予洪有奇，已提出乙協議、系爭和解筆錄及和解書、公證書為證（原審司調卷第63至75頁），上訴人則予否認，此自應由被上訴人負舉證之責。而查，系爭和解筆錄、公證書雖未載明上訴人與洪有奇之上揭交易，就洪有奇所應移轉之應有部分1/2，其中半數即系爭B部分係由被上訴人借名登記於上訴人名下，惟查：
①兩造於洪金循死亡後乃於107年5月30日簽訂乙協議，約定
被上訴人除「因故」已借名登記之系爭A部分外，再將另由洪金循繼承而得之應繼分1/3「因故」借名登記於上訴人名下，有乙協議可稽（原審司調卷第63至64頁）。而上訴人雖辯以乙協議因洪金循與洪有奇於前已簽訂丙協議，約定將其繼承自曾姿惠之權利遺贈予洪有奇及其子而無效云云，惟姑不論丙協議（原審審字卷第43頁）是否符合自書遺囑（此協議僅經公證人認證，非公證遺囑）之形式要件而否有效，然以被上訴人於甲、乙協議均書立因個人因素、因故而分將可繼承之應繼分部分借名登記於上訴人名下，顯見被上訴人於當時確有不能登記於己名下之個人因素，而均願將其繼承自曾姿惠之應繼權利借名予上訴人之情形及雙方合意存在至明。
②又兩造於簽訂乙協議書後，即對洪有奇起訴請求將系爭房
地應有部分4分之1（即洪金循原繼承部分）移轉登記為兩造及洪有奇公同共有，上訴人並對洪有奇提起系爭前案，而洪有奇於該事件審理中乃以陳報狀提出願將系爭房地「出售予兩造」等條件和解，嗣上訴人與洪有奇即成立訴訟上和解，被上訴人並於系爭和解筆錄上以第三人之身分列名於當事人欄及於筆錄上簽名，且系爭和解書亦由三方簽訂，前言亦載明「上列當事人為關於履行系爭和解筆錄、以及分割被繼承人洪金循遺產事件，為終局終止爭執，書立本和解書」，有關和解筆錄繼續履行部分並均載明「三方共同同意..」之語等節，有原法院107年度補字第775號裁定、107年度重訴字第310號裁定、民事陳報狀及系爭和解筆錄、和解書可查（原審重訴卷第53至55、67至73頁；司調卷第65至75頁）。以洪有奇原係提出將登記其名下之應有部分出售予兩造之和解條件，且被上訴人並於非當事人之訴訟上和解為簽名表示同意，和解書更是載明由三方同意履行和解筆錄內容，該諸和解顯均與被上訴人有密切關係，否則其當無參與名義上僅有上訴人與洪有奇間為系爭交易之和解的必要，且餘2人亦無通知及容忍無關之被上訴人加入之可能。
③另上訴人於系爭前案委任之訴訟代理人方勝新律師於原法
院高雄簡易庭110年度雄簡字第1627號確認合夥關係存在事件已具結證稱：「兩造及洪有奇因共同繼承益大商旅而有糾紛，兩造是一起去主張權利，並討論如何處理益大商旅合夥後續經營事宜，後續另訂合夥契約書時是因被上訴人有債務問題，才會約定借名登記於上訴人名下。兩造提起系爭前案前是一起來找我，主張兩造都是益大商旅之合夥人，只是被上訴人借名登記於上訴人名下。之前的確認之訴是要確認上訴人為益大商旅之合夥執行人，所以只有上訴人提起訴訟並委任我，但被上訴人幾乎每一庭都有來旁聽，開會也都會來我事務所，很多資料也是被上訴人整理出來的。系爭和解筆錄第三點是因被上訴人不願意出名登記為合夥人，所以才登記為上訴人獨資，第二點也是一樣的原因，和解筆錄是兩造跟我一起討論出來的，當天被上訴人也有到，上訴人也有同意，洪有奇實際上是出售系爭房地應有部分予兩造共有，買賣價金是以系爭房地為抵押向銀行借款取得，借款名義人為上訴人，但實際上還款資金來源為益大商旅經營之營業額或利潤」等語（原審重訴卷第57至64頁）。以證人為專業律師，復為上訴人於系爭前案所委任之訴訟代理人，對於該案訴訟及和解過程、內容自知悉甚詳，且其與兩造亦無何利害關係，應無甘冒偽證罪風險而故為有利於任一造之虛偽證述，再勾稽上開二情，並上訴人用以支付價金而向陽信銀行抵押貸款之系爭房地原有被上訴人借名登記之1/4應有部分，有登記謄本、授信額度核定通知書、陽信銀行平等分行函可憑（本院卷第301至305、307、327頁），如系爭B部分非被上訴人參與買受，其何願同意上訴人以其所有僅為借名之系爭房地去抵押借款者，可認證人上開證述應符事實而為可採。故被上訴人主張洪有奇名下之應有部分1/2係兩造以5,800萬元所購買，伊所取得之系爭B部分則借名登記於上訴人名下等語，即屬可信，上訴人所辯並無足取。
⑶綜上，系爭A、B部分均係被上訴人借名登記於上訴人名下，
已經本院認定如上，又被上訴人業已以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，該繕本並於110年10月29日送達上訴人，有起訴狀及送達證書可稽（原審司調卷第16、173頁），兩造間就系爭A、B部分之借名契約自已於上開送達時日合法終止自明。則被上訴人於借名登記關係消滅後，基於終止系爭借名契約後之所有物返還請求權或不當得利返還請求權，請求上訴人移轉系爭房地之所有權登記，於法自屬有據。
㈡上訴人就其所負返還借名物義務為同時履行抗辯是否有理由
？⑴按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方
之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。惟若源自同一契約關係所生之雙方債務如具有互相結合之依存關係使其履行具實質牽連之交換給付性質，基於誠信及公平原則，亦仍可類推適用民法第264條第1項前段規定主張同時履行抗辯。
⑵上訴人辯以被上訴人於繼承系爭A部分之同時亦繼承曾姿惠所
遺以益大商旅向陽信銀行貸款之債務，其未給付1/4債務即9,646,595元前，伊自得以之與系爭A部分之返還登記為同時履行抗辯云云。惟被上訴人基於繼承人身分繼承系爭A部分之權利，與其同須承受被繼承人曾姿惠所遺貸款債務之義務，係基於法律規定而來，此尚非基於雙務契約而發生，是上訴人於被上訴人對系爭A部分終止借名關係後所負返還借名物之給付義務，與被上訴人應如何償還其所繼承之債務，尚非立於互為對待給付之關係，自不能發生同時履行之抗辯。且甲協議就曾姿惠向陽信銀行抵押借款債務已約定由益大旅館經營所得清償（本院卷第26頁），非由各繼承人以個人之財產而為償還，以該旅館迄仍正常營運中（嗣上訴人已將該旅館改為常客商務旅館經營，惟此並不能影響原約定，見本院卷第207、241至263頁），抵押之系爭房地復未遭實行抵押權拍賣，顯見其營業所得原足償還其抵押借款，上訴人依甲協議約定，自不得請求被上訴人先以其個人財產給付其9,646,595元以償付繼承債務者，否則即違誠信且失公平，況該債務原係曾姿惠以益大旅館名義向陽信銀行所借貸，非以上訴人名義為之，且原抵押借款債務早經償畢而未見於現之設定登記，有該行函文及登記謄本、異動索引可憑（本院卷第327頁；原審審字卷第95至113頁），故上訴人就系爭A部分所負返還借名物之給付義務，並不宜類推適用民法第264條第1項前段規定而得主張，上訴人就系爭A部分之返還登記主張為同時履行之抗辯，應無理由。
⑶又洪有奇名下之應有部分1/2係兩造以5,800萬元所共同購買
，被上訴人則以所取得之系爭B部分借名登記於上訴人名下，已如上述，則系爭B部分既係向洪有奇買受，被上訴人就上訴人付予洪有奇之價金自負共同給付之責，此二者間即立於互為對待給付之關係，故其於終止該借名關係請求返還系爭B部分登記時，就上訴人因支付買賣價金所負債務自應予償還，上訴人於此為同時履行抗辯，即屬有據。又上訴人就此部分之移轉固主張被上訴人應給付其一半價金2,900萬元及系爭和解筆錄第6條所載益大商旅向陽信銀行申貸債務9,646,595元云云，惟系爭和解書已載明三方同意上開5,800萬元指定由陽信銀行辦理貸款（本院卷第41頁），且上訴人亦係以系爭房地設定第一順位最高限額抵押權6,960萬元予陽信銀行辦理貸款而取得5,800萬元，並以此給付予洪有奇，有登記謄本、授信額度核定通知書、存摺影本、陽信銀行平等分行函可稽（原審審字卷第43至53頁；本院卷第49、311至317、327頁）。以上訴人既係以兩造實際共有各1/2應有部分之系爭房地為抵押貸款以給付洪有奇價款，非以其個人財產為支付，且亦係以益大旅館或常客商務之經營所得以為清償，更未塗銷被上訴人應有部分之抵押設定或予償還，其自無由請求被上訴人給付半數價金即2,900萬元之方式為同時履行抗辯，否則即失公允。是上訴人既係以兩造共有之系爭房地為抵押借款付價，並以旅館經營所得而非己有財產償付本息，惟其係以己為債務人，於此仍負終局給付義務，基於誠信及公平原則，此之同時履行抗辯即應同於上訴人所立地位，課被上訴人亦加入為該第一順位抵押權的債務人即足當之。另系爭和解筆錄第6條係記載「原告（即上訴人，實際為兩造）應負擔益大商旅向陽信銀行所申貸之貸款債務，如日後陽信銀行因本件貸款債務向被告（即洪有奇）催收或對財產為強制執行，原告應賠償被告墊付之金額及損害」等語（本院卷第35頁），即由兩造共同承擔洪有奇繼承曾姿惠所遺前揭貸款債務，惟此並未要求兩造應予即時清償，即仍得於系爭房地擔保之情下，以旅館經營所得按時清償即可，否則即不會再約以「如日後遭陽信銀行催收或強制執行」之語，而上訴人既未舉證證明被上訴人已同意即時為清償塗銷，且該債務原即以益大商旅名義為之，並同以其名義設定第三順位最高限額抵押權3,480萬元以借新還舊，有上開陽信銀行平等分行函、存摺明細及登記謄本足憑，此既非上訴人因借名而為被上訴人所負債務，難認屬被上訴人借名買受系爭B部分所應付予被上訴人之對價，於此自不得為返還借名物之同時履行抗辯。至上訴人雖亦於110年2月4日同以系爭房地設定第二順位最高限額抵押權1,440萬元予陽信銀行辦理貸款，惟此是否係為履行系爭和解書所列債務並未見其舉證證明，且被上訴人亦已否認有關，並辯以上訴人已逾收貸款於己（本院卷第286至287頁），此部分自不予併計，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第179條及終止借名登記後之返還請求權、協議書約定，請求上訴人應移轉系爭房地應有部分1/2之所有權登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至上訴人就系爭B部分即系爭房地應有部分1/4之移轉登記以為同時履行抗辯，主張於被上訴人之同時為給付，亦合於民法第264條第1項前段之規定，爰由本院為命對待給付之判決如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。