臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第133號上 訴 人 胡順華訴訟代理人 黃小文
黃嘉文鄧湘全律師被 上訴 人 國防部政治作戰局法定代理人 陳育琳訴訟代理人 徐克銘律師上列當事人間請求返還房地事件，上訴人對於中華民國111年8月17日臺灣橋頭地方法院110年度重訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件訴訟繫屬中，被上訴人之法定代理人由簡士偉變更為楊安，復變更為陳育琳，有國防部民國111年9月23日國人管理字第11102340731號令、112年9月25日國人管理字第11202643304號令附卷可稽（見本院卷一第117至118頁、卷二第583至584頁），各新任法定代理人具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條之規定相符，應予准許。又被上訴人新法定代理人依法承受訴訟後，被上訴人原訴訟代理人徐克銘律師及複代理人廖健君律師之訴訟代理權即當然歸於消滅，被上訴人其後所委任之徐克銘律師，並未再委任複代理人，本件即無從再以廖健君律師為被上訴人之複代理人，附此敘明。
二、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段00○0000地號國有土地（下稱系爭土地）為伊所管理，系爭土地如附圖所示編號B1面積149平方公尺及編號B2面積3平方公尺上之房屋及圍牆（門牌號碼高雄市○○區○○○村00○0號，以下合稱系爭房屋），及圍牆內如附圖所示編號C1面積18平方公尺、編號C2面積1平方公尺部分上之花壇、樟樹（以下合稱系爭花壇、樟樹；與系爭房屋合稱系爭地上物），均為上訴人所有。上訴人之夫黃繩典於52年4月6日進住○○○○○○○○○區○○○○○○○村○○○號碼高雄市○○區○○○村00○0號眷舍，嗣黃繩典於91年2月18日死亡，其眷戶權益由上訴人承受，而伊自92年間起依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）及其施行細則等規定，辦理明建新村眷村改建，已取得原眷戶3/4以上同意改（遷）建，並註銷上訴人之居住憑證及原眷戶權益，伊復已依民法第470條第1項、第472條第1款規定，以本件起訴狀繕本之送達，向上訴人終止土地之使用借貸關係，則上訴人已無占用土地之合法權源，伊得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人自系爭房屋遷出、拆除系爭地上物，以返還土地。
又上訴人因占有土地而受有相當於租金之利益，並無法律上之原因，致伊受損害，伊得先位依民法第184條第1項前段規定、備位依民法第179條規定，請求上訴人按土地申報地價年息3%，自109年10月30日起按月給付伊3,078元以賠償損害或返還利益等語，於原審聲明：㈠上訴人應自系爭房屋遷出，並拆除系爭地上物，及將系爭地上物所占用之土地返還予被上訴人。㈡上訴人應自109年10月30日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人3,078元。㈢願供擔保准予宣告假執行（原審共同原告國防部海軍司令部之請求，被上訴人於原審對共同被告黃嘉文、黃小文之請求及對上訴人之其餘請求，均經原審判決駁回，未據國防部海軍司令部及被上訴人聲明不服，即非本院審理範圍，不予贅述）。
三、上訴人則以：系爭花壇、樟樹為黃嘉文所設置或種植，且此事業經被上訴人予以自認，該自認復未經合法撤銷，則伊並無除去系爭花壇、樟樹之權能，被上訴人請求伊除去系爭花壇、樟樹以返還該部分土地，即屬無據。又眷戶前以薪資1/10向眷村自治會繳納公益費，即屬支付使用土地之對價，則兩造就系爭土地存有租賃關係；而眷改條例並未規定土地之所有權人或管理人得就不同意改建之眷戶終止土地之使用借貸關係，且被上訴人於本件起訴時，亦無因不可預知之情事而自己需用土地之情形，自無從依民法第472條第1款規定終止土地之使用借貸契約。是以，伊有占用系爭土地之合法權源，被上訴人請求伊拆除地上物以返還土地，及請求損害賠償或返還不當得利，洵屬無據。再者，系爭地上物位於「高雄市左營海軍眷村文化景觀保存維護計畫」（下稱系爭計畫）第3級管制區內，而應屬應予保存之文化景觀，當不允許拆除，被上訴人日後亦無拆除之可能，則被上訴人之請求，實屬權利濫用，不應准許等語置辯。
四、原審判決：㈠上訴人應自坐落高雄市○○區○○段00○0000地號土地上如附圖所示B1房屋、B2圍牆遷出，並拆除附圖所示B1房屋、B2圍牆，及將所占用之土地返還予被上訴人，㈡上訴人應自109年10月30日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人3,078元，而駁回被上訴人其餘之請求，並就被上訴人勝訴部分為准、免假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、下列事項，除為兩造所不爭執外（見本院卷二第504至505頁），另經本院調取臺北高等行政法院100年度訴更一字第196號案件歷審卷宗查明無訛，堪認為真實：
㈠被上訴人為坐落高雄市○○區○○段00○0000地號國有土地（即系爭土地）之管理人。
㈡系爭土地如附圖所示編號B1面積149平方公尺及編號B2面積3
平方公尺上之房屋及圍牆（即系爭房屋），為上訴人所有，並由其管理使用；編號C1面積18平方公尺、編號C2面積1平方公尺部分上分別為花壇、樟樹（即系爭花壇、樟樹）。
㈢上訴人之夫黃繩典於52年4月6日進住○○○○○○○○○區○○○○○○○村○
○○號碼高雄市○○區○○○村00○0號眷舍，嗣黃繩典於91年2月18日死亡，其眷戶權益由上訴人承受；黃嘉文為黃繩典與上訴人之子。
㈣國防部海軍司令部於98年1月10日以國政眷服字第0980000344
號函註銷上訴人等之眷舍居住憑證及原眷戶權益，上訴人等提起訴願，經行政院以98年7月10日院臺訴字第0980087791號訴願決定駁回，上訴人等再提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以100年度訴更一字第196號、最高行政法院以104年度判字第58號判決駁回，已告確定。
六、本件爭點為：㈠被上訴人就「系爭花壇、樟樹由黃嘉文所設置或種植」之事
實，是否已為自認？其撤銷此部分之自認，是否合法？㈡上訴人有無除去系爭花壇、樟樹之權能？㈢兩造間就系爭土地有無租賃關係存在？㈣被上訴人終止其與上訴人間就系爭土地之使用借貸契約，是
否合於民法第472條第1款規定？㈤被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人
自系爭房屋遷出、除去系爭土地如附圖所示編號B1面積149平方公尺及編號B2面積3平方公尺部分（下稱B1、B2土地）上之地上物（包括系爭花壇、樟樹），並返還土地，是否有理由？
七、本院判斷如下：㈠被上訴人已合法撤銷其就「系爭花壇、樟樹由黃嘉文所設置或種植」之自認：
⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項分別定有明文。
⒉經查：
⑴上訴人於本院主張系爭花壇、樟樹為黃嘉文所設置或種
植一節，為被上訴人於112年3月31日準備程序期日受命法官進行爭點整理時所不爭執（見本院卷一第317至319頁），被上訴人亦因此具狀對黃嘉文追加起訴（見本院卷二第261頁；嗣被上訴人已合法撤回此部分之起訴，見本院卷二第415頁），並堪認被上訴人就此不利於己之事實，已在訴訟上積極而明確表示不爭執，亦即已為自認。
⑵惟本件被上訴人於原審起訴時，原即以上訴人、黃嘉文
、黃小文為共同被告，請求其等自門牌號碼高雄市左營區建業新村81之8建物及其增建部分遷出，拆除該建物及其增建部分，並將土地返還被上訴人，並表明「實際占用面積依現場勘測後之測量圖為準」（見原審審重訴卷第10頁）；嗣原審二次會同高雄市政府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政）測量人員至現場勘測，上訴人、黃嘉文、黃小文迭次以防疫為由，拒絕測量人員進入系爭房屋之圍牆內進行測量，並陳明「不爭執圍牆內為占用範圍」，原審乃指示以屋簷、牆壁、門口圍牆為界，將上開建物及庭院標示為一單元（如原判決附圖編號B1面積149平方公尺、編號B2面積3平方公尺所示，即B1、B2土地），作為上訴人、黃嘉文、黃小文所不爭執之使用範圍，經楠梓地政製成土地複丈成果圖（即原判決附圖），被上訴人即據以變更聲明，請求上訴人、黃嘉文、黃小文自B1、B2土地上之建物、增建部分、圍牆及其附屬部分遷出，拆除該部分地上物，及返還該部分土地等情，有原審110年5月6日及111年2月10日勘驗筆錄、110年12月20日準備程序筆錄、110年11月4日公務電話紀錄、照片、現場示意圖、楠梓地政110年8月10日高市地楠測字第11070600200號函及111年2月10日土地複丈成果圖、被上訴人111年4月13日變更訴之聲明暨準備㈡狀附卷可稽（見原審卷第179至181、183、185、218、243、251、305至308、337頁）。又系爭房屋圍牆內之庭院東側植有2棵龍柏，有照片及本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷一第149至154、354至355頁），上訴人則不爭執該等龍柏屬於原審判決命上訴人除去地上物之範圍（見本院卷一第151、154頁），則上訴人負有除去義務之地上物，原不以人工構造物為限，亦包括植栽等土地之出產物。是以，被上訴人於原審請求上訴人、黃嘉文、黃小文返還之土地及除去之地上物，即為B1、B2土地，及B1、B2土地上之地上物（包括出產物），至為明確，此亦成為原審之審理範圍，並不因原審判決將上開地上物逕記載為「B1房屋、B2圍牆」而受影響。⑶而上訴人與黃嘉文、黃小文於原審始終主張B1、B2土地
僅由上訴人占有，並否認黃嘉文、黃小文為土地之占有人、占有輔助人或地上物之事實上處分權人（見原審卷第19、21、23、25、49、458、463至465、485頁），則關於「B1、B2土地以上訴人為占有人，該部分土地上之地上物以上訴人為事實上處分權人」等不利於上訴人之事實，於原審即業經上訴人自認在卷，並經黃嘉文、黃小文陳明無訛。上訴人於原審受敗訴判決後，於本院始抗辯圍牆內之系爭花壇、樟樹為黃嘉文所設置及種植云云，惟系爭花壇、樟樹均位於B1、B2土地範圍內之事實，除有照片附卷可稽外（見本院卷一第347至353頁），並經本院會同楠梓地政測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖）在卷可憑（見本院卷一第149至154、159頁），則關於上訴人為系爭花壇、樟樹所占用土地之占有人，及系爭花壇、樟樹之事實上處分權人等事實，均已為上訴人於原審自認之事實所涵括。上訴人於原審所為之自認，係於辯論主義所行之範圍內，而有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經上訴人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。況且，關於黃嘉文、黃小文並非B1、B2土地或系爭房屋之占有人一節，業經原審判決認定在案，並據以駁回被上訴人對黃嘉文、黃小文之請求，已告確定，則被上訴人仍就「系爭花壇、樟樹由黃嘉文所設置或種植」予以自認，即與該確定判決所認定之事實背道而馳。是以，被上訴人於本院自認「系爭花壇、樟樹由黃嘉文所設置或種植」一節，與業經認定之事實顯有不符，被上訴人撤銷該自認，合於民事訴訟法第279條第3項規定。
⒊綜上，被上訴人固曾就「系爭花壇、樟樹由黃嘉文所設置
或種植」為自認，但該自認與事實不符，有如前述，則被上訴人依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷該自認，洵屬有據。
㈡上訴人有除去系爭花壇、樟樹之權能：
本件基於上訴人於原審所自認「B1、B2土地以上訴人為占有人，該部分土地上之地上物以上訴人為事實上處分權人」，及系爭花壇、樟樹均位於B1、B2土地範圍內等事實，而應認上訴人為系爭花壇、樟樹之事實上處分權人，有如前述，則上訴人自有除去系爭花壇、樟樹之權能，上訴人抗辯其無此權能云云，要無可採。
㈢兩造間就系爭土地並無租賃關係存在：
上訴人主張其向眷村自治會繳納之公益費即為租金，兩造間就系爭土地有租賃關係一節，固據其提出公益費收據為證（見本院卷一第193頁），惟該公益費收據所記載之開立人為海軍後勤令部合群新村自治會，門牌號碼為120-7，眷戶姓名則經遮蔽，原無從認定其與系爭房屋（門牌號碼為高雄市○○區○○○村00○0號）有關，自不足以證明上訴人有繳納公益費予眷村自治會之事實。至於國防部於51年修訂頒布之國軍在台軍眷業務處理辦法，固於第34條第11款規定眷村自治會會長之職責包括眷舍收租之執行，第37條第4款規定眷村住戶之職責包括按月繳納眷舍租金（見原審卷第414至416頁），惟眷村自治會乃眷村實施自治管理之組織，以各眷戶戶長為當然會員，會長或由里長兼任，或由眷戶選舉產生，其經費得以眷舍租金收益自行籌措，亦為該辦法第43條、第44條第2項、第51條第1項、第72條第4款所明定（見原審卷第416、417、421頁），則眷村自治會並非土地之出租人，至為明確，眷戶向眷村自治會所繳納之公益費，自無可能為其使用土地所支付之對價。此外，上訴人就兩造間於系爭土地存有租賃關係之事實，並未再提出其他證據加以證明，則其此部分之主張，自無可採。
㈣被上訴人終止其與上訴人間就系爭土地之使用借貸契約，合於民法第472條第1款規定：
⒈⑴按行政機關為安定所屬人員生活，提供管理房舍或土地供
其居住或建屋居住，乃行政機關與其所屬人員間所為之私法上借貸契約，該借貸契約之存續、終止或消滅，應依民法使用借貸之規定（最高法院102年度台上字第1317號民事判決意旨參照）。次按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，得終止契約。民法第472條第1款定有明文。該條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內。所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，非訂立契約時所能預見者而言。至自己需用借用物，衹須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深究，良因使用借貸係無償性質，不能附苛刻條件之故（最高法院58年度台上字第788號、70年度台上字第182號民事判決意旨參照）。
⑵另按規劃改建之眷村，其原眷戶有四分之三以上同意改
建者，對不同意改建之眷戶，主管機關得逕行註銷其眷舍居住憑證及原眷戶權益，收回該房地，並得移送管轄之地方法院裁定後強制執行。96年1月3日修正前眷改條例第22條亦定有明文。該規定之立法目的，係考量國軍老舊眷村之特殊環境，為避免眷戶持續觀望而影響眷村改建整體工作之執行進度，徒使改建成本不斷增高，乃藉同意門檻之設定暨對不同意改建之原眷戶註銷其眷舍居住憑證及原眷戶權益之差別待遇手段，促使原眷戶間相互說服，以加速凝聚共識，並據以要求按期搬遷，達成土地使用之最佳經濟效益，以維護公共利益。
⒉經查：上訴人之夫黃繩典於52年4月6日進住○○○○○○○○○區○○
○○○○○村○○○號碼高雄市○○區○○○村00○0號眷舍，該眷舍屬於公地自建性質，於黃繩典死亡後，其眷戶權益由上訴人承受等情，除為兩造所不爭執外，並有國軍眷舍管理表附卷可稽（見原審審重訴卷第39至41頁），則兩造間就系爭房屋所占用之土地（即B1、B2土地），係成立使用借貸關係，洵無疑問。嗣國防部海軍司令部於98年1月10日以國政眷服字第0980000344號函註銷上訴人之眷舍居住憑證及原眷戶權益，上訴人就此所提起之行政訴訟已獲敗訴判決確定等情，亦為兩造所不爭執，被上訴人並已於111年間就其所經營之左營海軍眷村（明建及合群新村）等土地及眷舍，與高雄市政府簽訂高雄市左營眷村保存活化開發合作協議書，有高雄市文化局112年4月24日高市文資字第11230566900號函所附資料在卷可參（見本院卷一第365至375頁）。被上訴人於52年間將出借土地予黃繩典時，顯然無從預見眷改條例將於85年2月5日制定公布，且系爭房屋所在之眷村眷戶將有3/4以上同意改建等情事，則被上訴人於上開情事發生後，依96年1月3日修正前眷改條例第22條規定，為辦理該眷村之改建作業，基於整體規劃之考量而收回土地，自當符合因不可預知之情事，自己需用借用物之情形。是以，被上訴人依民法第472條第1款規定，以本件起訴狀繕本之送達，終止其與上訴人間就B1、B2土地之使用借貸契約，即屬有據。
㈤被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人
自系爭房屋遷出，除去B1、B2土地上之地上物（包括系爭花壇、樟樹），並返還土地，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。
⒉經查：
⑴兩造間就B1、B2土地之使用借貸契約，業經被上訴人合
法終止，有如前述，則上訴人以系爭地上物（即B1、B2土地上之系爭房屋及系爭花壇、樟樹）占用該部分土地，已無合法權源，且妨害被上訴人於土地之所有權，被上訴人自得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人自系爭房屋遷出，除去系爭地上物，以返還土地。
⑵上訴人抗辯系爭地上物位於系爭計畫第3級管制區內，不
允許拆除一節，查依系爭計畫，系爭房屋、花壇座落於第3、4級景觀管制區，屬非重要建物，系爭樟樹為列冊於前開研究調查内之樹木，非珍貴樹種等情，有系爭計畫、高雄市政府文化局112年8月11日高市文資字第11231258000號函附卷可稽（見本院卷二第160、391頁）。
而依系爭計畫第4章第3節「文化景觀保存實質操作方式與內容」及表4-3-1，就第3級景觀管制區內之非重要建物區域，只需配合周邊建物情況可依使用者需求進行增改建行為，第4級景觀管制區內之建物，只需配合周邊建物高度與色調保有原區塊內之協調性即可；就第3級景觀管制區內之植栽，於珍貴樹種部份應留存，不可任意更動，若遇建物須拆除之情形應移植於文化景觀保存區域內他處，第4級景觀管制區內之植栽，僅以系爭計畫已列冊之樹木、綠籬不可任意移除外，其他植栽可依使用者行為進行更動；就第3級景觀管制區域內的庭院空間，不進行嚴格控管，惟區內之本計畫調查結果植栽應予以留存，第4級景觀管制區域內的庭院，除了本研究列冊之植栽樹木外不可任意移除外，原區內設施周邊之綠帶面積需維持外，非原有設施綠帶區域之植栽，使用者可自行處置（見本院卷一第367至369頁、卷二第179至184頁）。核諸建築法第9條第3款所規定改建之定義，為「將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積之行為」，則被上訴人於本件獲勝訴判決確定後，如就系爭房屋部分為配合使用者之需求，拆除一部加以改造，及就系爭花壇部分予以拆除，均與系爭計畫無違；且其如依確定判決之內容，將非屬珍貴樹種之系爭樟樹自B1、B2土地除去，原未必即將其砍伐，亦得以移植方式為之，自非可稱為任意更動或任意移除，即不為系爭計畫所禁止。是以，上訴人此部分之抗辯，自無可採。
⑶上訴人另抗辯被上訴人本件之請求為權利濫用一節，按
權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148條所明定。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在上開條文所定範圍之內（最高法院45年度台上字第105號民事判決意旨參照）。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號民事判決參照）。而所謂「自己所得利益極少而他人及國家社會之損失甚大」者，應盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，以衡量二者之得失後，認其相差極為懸殊時，始得認權利人之權利殊無保護之必要。本件系爭地上物所占用之B1、B2土地，並非黃繩典或上訴人所有，上訴人對此尚無不知之理，就該部分土地終將返還他人一事，自應可得預見，則其對於「其於有生之年均得使用B1、B2土地」一事，原難認有值得保護之信賴存在。又105年11月30日增訂公布之眷改條例第22條之1規定：「依前條第1項及第3項規定註銷眷舍居住憑證及原眷戶權益之眷戶，於強制執行完畢前，經主管機關以書面通知之日起6個月內，自行配合騰空點還房地者，按點還時當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償，最高不得超過其原改建基地內原階坪型之輔助購宅款金額，並得價購或承租原規劃改建基地內28坪型以下之零星餘戶。
前項於本條例中華民國105年11月11日修正施行前，經主管機關書面通知，配合騰空點還房地者，亦同。前2項眷戶及其共同生活者，主管機關應協調國軍退除役官兵輔導委員會，依其意願於6個月內視就養機構設備容量，以自費方式，予以安置；其實施辦法，由目的事業主管機關定之」，則上訴人於本件受敗訴判決確定後，如符合上開規定之情形，仍享有領取補償金、價購或承租改建基地內住宅、安置於就養機構等權利，則其財產權及適足居住權均已獲相當程度之法律保障。而被上訴人行使物上請求權，原係為辦理老舊眷村之改建作業，以達成眷改條例第1條所揭示「加速更新國軍老舊眷村，提高土地使用經濟效益，興建住宅照顧原眷戶、中低收入戶及志願役現役軍（士）官、兵，保存眷村文化，協助地方政府取得公共設施用地，並改善都市景觀」之立法目的，其行為出於增進公共利益及提升人民整體福祉，當非以損害上訴人為主要目的。基此，審酌被上訴人所行使權利及上訴人受損害權利之性質、法律行為之種類、兩造間之關係及經濟社會狀況，要難謂本件有被上訴人因權利行使所能取得之利益極少，上訴人因其權利行使所受之損失甚大，且兩者相差極為懸殊之情形。是以，上訴人抗辯被上訴人為權利濫用云云，亦無可採。
⒊綜上所述，被上訴人於本件行使物上請求權，並未違反系
爭計畫，亦無權利濫用之情形，其依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人自系爭房屋遷出，除去B1、B2土地上之地上物（包括系爭花壇、樟樹），及返還土地，自屬有據。
㈥按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。無權占有他人之土地，該土地所有權人顯然受有相當於租金之損害，此應為社會之通念。本件上訴人之眷舍居住憑證及原眷戶權益於98年間即經註銷，其所提起之行政訴訟亦於104年間獲敗訴判決確定，經被上訴人以本件起訴狀繕本之送達終止兩造間就土地之使用借貸關係，其後仍繼續占用B1、B2土地，即應屬故意之侵權行為。又本件起訴狀繕本於109年10月29日送達上訴人（見原審審重訴卷第159頁），且如本院認上訴人占用系爭土地並無合法權源，對於原判決命上訴人所為之金錢給付之數額，上訴人並不爭執（見本院卷一第131頁），則被上訴人依民法第184條第1項前段，請求上訴人自109年10月30日起至返還B1、B2土地之日止，按月給付被上訴人3,078元，亦屬有據（被上訴人先位依民法第184條第1項前段規定為請求，既為有理由，其備位依民法第179條規定為請求，即無從再予審究）。
八、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第184條第1項前段規定，請求上訴人自系爭房屋（即如附圖所示編號B1面積149平方公尺及編號B2面積3平方公尺上之房屋及圍牆）遷出，並拆除系爭地上物（即包括如附圖所示編號B1面積149平方公尺及編號B2面積3平方公尺上之房屋及圍牆，暨編號C1面積18平方公尺、編號C2面積1平方公尺部分上之花壇、樟樹），及將系爭地上物所占用之土地（即如附圖所示編號B1面積149平方公尺及編號B2面積3平方公尺部分土地）返還予被上訴人；暨請求上訴人自109年10月30日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人3,078元。為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合（原審判決將系爭房屋及系爭地上物均記載為『B1房屋、B2圍牆』，容有未洽，惟對本件審理範圍及結果尚不生影響），上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 楊淑珍法 官 李珮妤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
書記官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。