臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第44號上 訴 人 許惠美訴訟代理人 陳益盛律師被上訴人 廖金柱
王秋明陳石琛黃逸平
林建志共 同訴訟代理人 楊承彬律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年2月25日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第224號第一審判決提起上訴，本院於111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人配偶陳益盛於95年間向被上訴人廖金柱、王秋明、陳石琛、黃逸平、林建志等5人依序各借款新臺幣（下同）300萬元、300萬元、100萬元、100萬元、100萬元（共計900萬元），上訴人除擔任連帶保證人外，並提供上訴人所有如原審判決附表一（下稱附表一）所示土地設定抵押權以供擔保。嗣於97年間因陳益盛與被上訴人廖金柱等5人另有合作及債權債務關係等因素，由陳益盛為實際負責人之華利信資產管理股份有限公司（下稱華利信公司）與訴外人黃凱鈴、被上訴人廖金柱等5人簽立合作契約書，該合作契約書載明上該900萬元借款改由華利信公司清償，是而被上訴人等5人斯時既已同意將債務人由原來之陳益盛變更為華利信公司，該900萬元借款即因債之更改而消滅，為擔保之系爭抵押權亦應隨之消滅。縱令被上訴人同意900萬元借款得由華利信公司清償，為併存之債務承擔而非債之更改，然因於抵押權設定時，約定清償期為96年3月20日，而華利信公司為債務承擔時，依被上訴人等5人與華利信公司簽立之「合作契約書」記載，期限已改為97年6月5日起至99年6月4日止，形同被上訴人同意延期清償，該延期清償未獲上訴人同意，上訴人雖為連帶保證人，依民法第755條規定亦得因此免除保證責任。又華利信公司就900萬元借款為債務承擔時，另以將訴外人寬德信置業股份有限公司（下稱寬德信公司）50％之股權讓與黃凱鈴及被上訴人等5人之方式，擔保華利信公司與黃凱鈴、被上訴人等5人間之債務（含系爭900萬元借款、華利信公司向黃凱鈴所借之2,675萬元、華利信公司向被上訴人被上訴人、黃凱鈴所借1,640萬元），而被上訴人、黃凱鈴已於102年間將寬德信公司50％股權，透過其等指定之陳秋好等人出售，並獲得價款，所得價款已足清償上開所有債務，是縱認900萬元借款未因債之更改而消滅，亦因前述供讓與擔保之股權出售而清償致消滅。豈料103年間被上訴人明知900萬元借款已因債之更改或因清償而消滅，卻猶以借款未清償為由，向台中地院聲請對陳益盛及上訴人核發支付命令，經台中地院以103年度司促字第35302號支付命令核准並確定（下稱系爭確定支付命令），被上訴人嗣執該確定支付命令為執行名義，聲請就原審法院以103年度司執助字第2154號債權人吳榮昌與債務人許惠美清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理之強制執行程序中，以債權人身分聲明參與分配，被上訴人各獲分配如原審判決附表二（下簡稱：附表二）所示金額。被上訴人聲請支付命令、強制執行等行為，係不法侵害上訴人之權益，為此提起本件訴訟。聲明：㈠、確認系爭抵押權所擔保之900萬元借款不存在。㈡、被上訴人應將抵押權登記予以塗銷。㈢、被上訴人各應給付上訴人如附表二所示金額。並陳明願供擔保，聲請宣告准予假執行。
二、被上訴人則以：上訴人依華利信公司與被上訴人簽立之合作契約書記載，認系爭900萬元借款已由華利信公司為債務承擔，然合作契約書上並無任何約定提及可免除主債務人陳益盛該900萬元借款清償責任之記載，故縱認有債務承擔事實存在，性質上亦屬併存之債務承擔，而非債之更改，在新債務未清償前，舊債務並未消滅，並無上訴人所云900萬元借款，業已因債之更改而消滅之事實。合作契約書內容亦無被上訴人同意900萬元借款延期清償之記載，上訴人執合作契約書為據，主張被上訴人同意900萬元借款為延長清償云云，與事實不符，上訴人指被上訴人同意主債務人延期清償，未獲上訴人同意，依民法第755條規定上訴人可免除保證之責云云，自屬無稽。上訴人另主張因華利信公司提供寬德信公司股權50％作為含系爭900萬元借款在內之債權擔保，被上訴人取得之寬德信公司股權，已於102年間出售予張鑄鋒，被上訴人業獲對價取償，900萬元借款就已清償完畢云云，亦屬不實。實則上訴人主張900萬元借款業已上開方式清償完畢之同時，陳益盛擔任實際負責人之華利信公司，亦針對上該合作契約書之履行在台中地院起訴請求「被告廖金柱等5人應向原告（華利信公司）明確報告其持有寬德信置業股份有限公司股權期間，自寬德信股份有限公司取得金錢之緣由、日期、數額之顛末」（台中地院109年度訴字第1635號），經該案判決認定華利信公司未能證明已全數清償簽立合作契約前，所積欠黃凱鈴、被上訴人等之3,849萬元（含系爭900萬元借款、積欠黃凱鈴之2,675萬元等債權）及簽立時再向黃凱鈴及被上訴人借款之1,640萬元(本金），上訴人於本件未能提出具體事證以證明900萬元借款業已清償，則上訴人猶以900萬元借款業已清償為由，進而訴請確認900萬元借款債權不存在、塗銷抵押權，請求被上訴人返還以確定支付命令為執行名義經強制執行受分配之如附表二所示金額，自屬無據。被上訴人係以確定支付命令為執行名義，經強制執行而取得金額，該支付命令係因債務人陳益盛及上訴人均未對於支付命令提出異議而確定，倘900萬元借款如上訴人所述業已因債之更改、清償而債權消滅，債務人陳益盛乃專業律師且為上訴人之配偶，上訴人或陳益盛豈有不異議而任由支付命令確定之理？益見上訴人及陳益盛均知900萬元借款債權並未因前述原因消滅，故未異議。支付命令既告確定，而確定支付命令與確定判決有同一效力，為104年7月1日修正前民事訴訟法第521條所明定，被上訴人執確定支付命令為執行名義，聲請強制執行而受金錢給付，於確定支付命令未經確定判決予以廢棄，或債務人陳益盛、上訴人對於該執行名義提起再審之訴予以變更前，自非無法律上之原因而受利益，無不當得利可言，上訴人依不當得利之法律關係請求返還，於法無據。900萬元借款既未清償，則被上訴人依法聲請支付命令，並持確定支付命令對債務人之一的上訴人之財產聲請強制執行，獲分配之款項，要無不法侵害其權利可言等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人在原審之訴及假執行聲請。上訴人不服，上訴請求將原判決廢棄，改判如前揭聲明所示；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠陳益盛於95年9月21日向被上訴人廖金柱、陳石琛、王秋明等
人借款900萬元，由其配偶即上訴人擔任連帶保證人，並提供上訴人所有系爭土地設定抵押權以為擔保。
㈡兩造及陳益盛另立金錢借貸增補契約書，確認（或變更）貸
與人貸與金額為「廖金柱貸與陳益盛300萬元、王秋明貸與陳益盛300萬元、陳石琛貸與陳益盛l00萬元、黃逸平貸與陳益盛100萬元、林建志貸與陳益盛100萬元」。
㈢華利信公司與藍重豐於97年6月5日各出資4,600萬元向永盛資
產管理股份有限公司（下稱永盛公司）購買不良債權，華利信公司因不足資金1,640萬元，乃向黃凱鈴及被上訴人等5人借款共計1,640萬元，不良債權嗣移轉至寬德信公司名下，由寬德信公司進行強制執行程序，俟取得執行案款後再用以清償借款（含系爭900萬元借款、華利信公司與被告廖金柱等5人、黃凱鈴間1640萬元債務、黃凱鈴之2,675萬元等債權）。
㈣寬德信公司之股權由華利信公司與藍重豐各取得一半，華利
信公司股權部分則登記在黃凱鈴及被上訴人所指定的人名下，以擔保上開1,640萬元等借款之清償，華利信公司與黃凱鈴及被上訴人為上開借款、股權等相關事宜而簽訂合作契約書。
㈤黃凱鈴與張鑄峰於102年間分別簽訂「股份買賣契約書」、「
股份買賣契約書補充協議書」，約定將黃凱鈴等人所持有關於寬德信公司之股份，出售予張鑄鋒。
㈥被上訴人因陳益盛積欠系爭900萬元借款未如期清償而於103
年10月間聲請核發支付命令，並持確定支付命令（臺中地方法院103年司促字第35302號）為執行名義，向法院聲請就附表一編號2、4之土地為強制執行，且於拍定後受償如附表二所示之金額。
五、本院判斷㈠上訴人主張陳益盛向被上訴人借貸而由上訴人擔任連帶保證
人之系爭900萬元借款，已因黃凱鈴及被上訴人於97年6月5日與華利信公司簽訂合作契約書，全部改由華利信公司承擔該債務，陳益盛與上訴人均不再負清償責任，是否有據？⒈上訴人主張陳益盛向被上訴人借貸並由上訴人擔任連帶保
證人之該900萬元借款，依上揭合作契約書第1條、第2條及第4條約定，被上訴人已同意由華利信公司承擔，而免除陳益盛及上訴人之清償及連帶保證責任云云（本院卷第
184、185頁）。惟為被上訴人所否認。經查，觀之該合作契約書第1、第2、第4條內容（審訴卷第67至71頁），其第1條係關於「合作期間」之約定，第2條則係有關「合作投資標的」的約定，均與債務之清償日期或債務承擔等事項，全然無關；第4條則為有關「融資與股權擔保」之約定，除其中之第1項內容主要在於強調華利信公司應協調共同投資人藍重豐同意優先清償由華利信公司另向黃凱鈴及被上訴人所為之1,640萬元借款外，其他則係關於華利信公司應如何提供擔保以利將來清償上該借款之相關約定事項，核其內容，並未有提及陳益盛向被上訴人所借而由上訴人擔任連帶保證人之系爭900萬元借款債權，被上訴人已同意由華利信公司承擔，並免除陳益盛責任及上訴人之連帶保證責任等旨之記載。
⒉雖第3條「參、關於乙方（指被上訴人及黃凱鈴）出資部分
，約定如下：1.原甲方（指華利信公司）向乙方黃凱鈴借款2,657萬元、向乙方廖金柱先生借款428萬元、向乙方王秋明借款106萬元、向乙方林建志先生借款106萬元、向乙方陳石琛借款106萬元、向乙方黃逸平借款106萬元，共計借款3,849萬元。」約日，被上訴人就上該合作契約書參、1部分記載之債權包括系爭900萬元借款乙事不爭執（原審卷一第45頁），並陳稱其意係併存的債務承擔，即僅多了一個債務承擔人華利信公司（原審卷一第45頁）。按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係。上該合作契約書所載內容，並無免除系爭900萬元借款債務人清償責任之記載，上訴人就其所主張係屬免責之債務承擔之利己事實，並無舉任何事證以實其說，自難認為是免責之債務承擔，是上訴人據而主張因上該債務承擔，使陳益盛因此債務承擔而消滅，抵押權亦隨所擔保900萬元借款消滅而消滅云云，即屬無據。況，倘依黃凱鈴及被上訴人於97年6月5日與由陳益盛擔任負責人之華利信公司所簽訂之合作契約書約定，被上訴人若有同意就陳益盛該900萬元借款債權由華利信公司承擔，免除陳益盛之清償責任及上訴人連帶保證責任之意思，衡諸陳益盛為執業律師，則斷無可能不在合作契約書中，記載關於免除陳益盛、上訴人責任之文義，且陳益盛、上訴人亦不可能不立即要求被上訴人應配合辦理塗銷該抵押權登記之理。然事實上乃竟於合作契約書簽訂經過十多年後，才突稱被上訴人早於97年間，就已針對900萬元借款債權暨抵押債權，為免除陳益盛之清償及上訴人之連帶保證責任云云，顯悖常理，自非可信。又，被上訴人於103年10月間向台中地方法院聲請對陳益盛、上訴人二人發應連帶給付900萬元及自96年6月21日起算利息、違約金之支付命令，經台中地方法院於同年11月5日以103年度司促字第35302號支付命令核發，因債務人未異議，於同年12月5日確定，有支付命令、確定證明書可稽（審訴卷第117至121頁），並為上訴人所不爭之事實。倘陳益盛或上訴人於其時已不負給付900萬元義務，迨不可能就被上訴人上該於103年間聲請核發之支付命令，聲明異議之理。益徵上訴人主張該900萬元已因華利信公司為免責承擔，其不負清償責任云云，與事理有違，而非足採。
㈡上訴人主張依民法第755條規定，其就該900萬元借款，不負
連帶保證責任，是否有據？上訴人以：縱認被上訴人同意華利信公司清償，屬併存之債務承擔，然因抵押權設定時，原約定清償期限為96年3月20日，而華利信公司為債務承擔時，依被上訴人與華利信公司簽立之合作契約書所載期限，已改為97年6月5日起至99年6月4日止，形同被上訴人同意延期清償，該延期清償並未獲上訴人同意，依民法第755條規定，其無須負連帶保證人責任云云，惟為被上訴人否認其主張。查，上訴人上該主張係以合作契約書為據。惟合作契約書第1條係就合作期間記載：雙方合作期間自西元(下同)2008年6月5日至2010年6月4日止，共計2年（見審卷第67頁），即被上訴人與華利信公司所訂合作契約書上雖載有彼等之合作期限，但並無被上訴人就該900萬元借款同意延期清償之記載，合作期限僅可作為認定渠等與華利信公司合作之履約期間，或華利信公司為上開債務承擔之時點，然並不能據而推認被上訴人同意債務人陳益盛延期清償，上訴人主張被上訴人就系爭900萬元借款同意延長清償，並未提出證據以實其說，是而其主張延期清償未得連帶保證人同意，依民法第755條規定，就該900萬元借款上訴人即已不負連帶保證人責任云云，要無可採。
㈢系爭900萬元借款，是否已因清償而消滅？上訴人又主張：華
利信公司承擔900萬元借款債務時，亦將寬德信公司50％股權讓與黃凱鈴、被上訴人方式，擔保華利信公司與黃凱鈴、被上訴人間之債務（含系爭900萬元借款、華利信公司與被上訴人、黃凱鈴間1,640萬元之債務），被上訴人、黃凱鈴已於102年間將寬德信公司50％股權，透過其等指定之陳秋好等人出售獲得價款，所得價款足以清償華利信公司與黃凱鈴、被上訴人間之所有債務，故而縱認900萬元借款未因債務承擔而消滅，亦因前述供讓與擔保之股權出售之清償而消滅云云；惟為被上訴人所否認，辯稱：寬德信公司之成立暨其營運經過，以及最終全體股東同意將其股權依據「股份買賣契約書」、「股份買賣契約書補充協議書」（審重訴卷第83至115頁）之約定，轉讓予訴外人張鑄鋒等情形，關係錯綜複雜，然回歸本件之訴訟上爭點而言，寬德信公司之成立、營運，乃至將其股權轉讓予張鑄鋒，與本件待證事實並無必然之關聯性。上訴人既主張寬德信公司股東處理股權而獲價金之結果，發生陳黃盛對被上訴人為清償900萬元效力，惟上訴人從未說明並舉證證明，僅一再聲稱需被上訴人配合其對帳之結果，才能判定該900萬元有無獲得清償，乃胡亂編湊之舉等語為辯。經查，上訴人主張因寬德信公司股東處分股權而獲價金，足可證明陳益勝已清償系爭900萬元之效力云云，則上訴人就其主張債務已據清償之利己事實，應由上訴人負具體說明並舉證證明之責任。上訴人卻僅一再主張需被上訴人配合其對帳，才能判定900萬元借款有無獲償云云，足認其迄今並未證明900萬借款已為清償之事實。況，此900萬元借款，若如上訴人所云，早於103年間就因寬德信公司處分股權而獲清償，則身為實際經手寬德信公司處分其股權事務之陳益盛，其同時為該900萬元之債務人且為上訴人之配偶，又具律師專業，殊難以想像於103年間被上訴人主張該900萬元借款未獲清償，而對上訴人及陳益盛聲請法院對其核發支付命令時，未向法院聲明異議。復於104年6月15日被上訴人以該900萬元未獲清償而參與強制執行之分配時，上訴人及陳益盛亦未有任何執行異議之行舉。對照當時陳益盛以上訴人之訴訟代理人身分，對另一抵押債權人吳榮昌聲明參與分配之債權，提出分配表異議之訴的行為（審重訴字卷第187至209頁），顯見上訴人主張該900萬元已據清償云云，與所為之表現有異，其主張據以清償云云，有悖常理。上訴人在事隔多年之後，突再主張900萬元早於103年間即已獲償，自非可信。是而上訴人另以該900萬元借款債權業因清償而消滅，擔保900萬借款之系爭抵押權即失所依附，而亦隨之消滅云云，亦屬無據，則其請求被上訴人將抵押權登記予以塗銷，不應准許。
㈣按確定判決所生之既判力，為免同一紛爭再燃，以杜當事人
就法院據以判斷訴訟標的法律關係之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，故對當事人及後訴法院均有拘束力。當事人除就確定之終局判決經裁判之訴訟標的，不得更行起訴外，並就關於基準時點之權利狀態，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張；法院亦不得為與該確定判決既判事項相異之認定，此乃既判力所揭法院應以既判事項為基礎處理新訴及禁止矛盾之積極作用，此觀民事訴訟法第400條第1項規定之旨趣即明。又確定終局判決之既判力客觀範圍，除及於前後訴訟標的同一或其為相反，可代用者外，並包括前訴訟之訴訟標的係後訴訟請求先決法關係在內。被上訴人以陳益盛及上訴人為債務人所取得之支付命令（於103年12月1日確定），依104年7月1日修正前民事訴訟法第521條規定，具有與確定判決同一之效力，上訴人提起本件確認900萬元借款債權暨抵押債權不存在所主張之「抗辯事由」：債務承擔（發生日為97年6月5日）、免除連帶保證責任（發生日為97年6月5日）、債務清償（發生日為103年3月10日、3月19日），既均發生於支付命令確定之前，依上開規定及說明，上訴人不得再於本件訴訟中，提出反於上確定支付命令效力之主張，法院亦不得再為異於確定支付命令效力之認定。既不得再就上訴人所提出之上開包括「債務承擔」、「免除連帶保證責任」、「債務清償」等事由為反於上開支付命令之實體認定，則上訴人以上開事由所提出確認抵押債權不存在暨訴請塗銷抵押權之訴訟，即非有據。
㈤上訴人依侵權行為、不當得利法律關係，請求上訴人給付如
原審判決附表二所示金額，是否有理由？上訴人主張上該900萬元借款，早已因華利信公司為債務承擔並清償後而告消滅，被上訴人仍以900萬元借款未清償為由，聲請核發支付命令，並據以對上訴人財產為強制執行，各獲分配附表二所示金額，上訴人得以侵權行為或不當得利之法律關係，請求被上訴人各返還該表所示之金額云云。按債務人對於支付命令，未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力，為104年7月1日修正前民事訴訟法第521條所明定；又債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢給付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，並非無法律上之原因而受利益，自無不當得利可言。本件被上訴人所取得之確定支付命令並未被依法推翻，被上訴人持此有效之支付命令聲請強制執行所獲得分配之金額，屬正當權利之行使，無不法侵害他人權利，而構成侵權行為之可言，更非無法律上之原因而受利益，與不當得利之要件有間。
六、綜上，上訴人主張上情，請求：㈠確認抵押權所擔保之系爭900萬元借款債權不存在㈡被上訴人應將抵押權登記予以塗銷㈢被上訴人各應給付上訴人如附表二所示金額，核屬無據，不應准許。原審駁回其訴及假執行聲請，並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於上訴人聲請調閱台中地院103年司促字第35302號聲請卷，既已有支付命令及確定證明書可稽，自無調閱必要。聲請調高雄地方法院103年度司執助5154號上訴人與債權人吳榮昌之強制執行卷，亦與待證事實無涉，無調閱必要。又其聲請函詢中區國稅局關於被上訴人因強制執行取得分配款後，有無申報綜合所得稅，僅係為檢舉有無逃漏稅捐之用，與待證事實無關。其聲請通知被上訴人親自到庭訊問，非屬必要之調查，自無通知被上訴人親自到庭必要。上訴人其餘所提公司登記簿資料，核與待證事實並無直接關連，亦不影響判決結果，本院不一一贅敍。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
書 記 官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。