臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第41號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 黃俊智訴訟代理人 林倩如
歐陽珮律師被上訴人 鎧鉉不銹鋼有限公司法定代理人 劉素蘭被上訴人 正豐海事工程有限公司法定代理人 李麗鳳上2 人共同 柯淵波律師訴訟代理人 張碧雲律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國111年1月21日臺灣橋頭地方法院109年度重訴字第189號第一審判決提起上訴，本院於111年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認被上訴人間就附表一所示不動產，設定如附表一備註欄
一、之抵押權及所擔保債權均不存在。
三、被上訴人正豐海事工程有限公司就第二項之抵押權登記應予塗銷。
四、確認被上訴人間就附表一所示不動產，所為如附表一備註欄
二、所示買賣之債權關係及物權關係均不存在。
五、被上訴人正豐海事工程有限公司就第四項之所有權移轉登記應予塗銷。
六、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴人之法定代理人原為張振芳，於民國111年7月14日變更為黃俊智，經黃俊智具狀聲明承受訴訟，並提出上訴人同日變更登記表（見本院卷第378至388頁），核無不合，應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查，上訴人於原審起訴時，關於被上訴人鎧鉉不銹鋼有限公司（下稱鎧鉉公司）將其所有如附表一編號1、2之不動產（下稱系爭不動產），先設定如附表一備註欄一、所示抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人正豐海事工程有限公司（下稱正豐公司），再以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予正豐公司如附表一備註欄二、所示（下稱系爭買賣）部分，備位主張原以民法第244條第2項為請求權基礎（見原審109年度審重訴字第140號卷，下稱審重訴卷，第12頁）。上訴人於上訴程序，關於備位主張追加民法第244條第1項為請求權基礎（見本院卷第172頁），均本於被上訴人間就系爭不動產所為系爭抵押權設定、系爭買賣之債權行為及物權行為皆屬詐害上訴人債權之同一基礎事實，依上開說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：鎧鉉公司於98年6月16日邀同訴外人即鎧鉉公司負責人劉素蘭及其夫賴春槐為連帶保證人向伊借款，惟鎧鉉公司於借款清償期屆至後，經伊催討，迄今尚有新臺幣（下同）1,831萬9,594元本金及利息、違約金未清償。詎鎧鉉公司竟先將其所有系爭不動產設定系爭抵押權予正豐公司，繼之以系爭買賣為原因，將該不動產所有權移轉登記予正豐公司所有。惟被上訴人間就系爭不動產並無借貸、買賣之意，系爭抵押權之設定、系爭買賣之債權行為及物權行為，均是以避免鎧鉉公司所有之系爭不動產遭伊追償債務為目的，應屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定無效。又伊為鎧鉉公司之債權人，鎧鉉公司之行為足以損害伊之債權，且怠於回復原狀，故伊自得先位起訴請求確認被上訴人間就系爭不動產之系爭抵押權設定及所擔保債權不存在；系爭買賣之債權關係及物權關係均不存在，並得依民法第242條、第767條規定，代位鎧鉉公司請求正豐公司塗銷系爭抵押權登記、系爭買賣移轉登記。縱認系爭抵押權設定及系爭買賣之債權行為及物權行為均有效，惟鎧鉉公司上開處分系爭不動產之行為，不論屬有償行為或無償行為，均足生損害伊之債權，顯為詐害債權之情形，伊得備位主張依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，撤銷被上訴人間之詐害行為，並請求正豐公司塗銷系爭抵押權登記、系爭買賣移轉登記，而回復登記為鎧鉉公司所有。爰先位聲明：㈠確認被上訴人間就系爭不動產設定之系爭抵押權及所擔保債權均不存在。㈡正豐公司就前項之系爭抵押權登記應予塗銷。㈢確認被上訴人間就系爭不動產所為系爭買賣之債權關係及物權關係均不存在。㈣正豐公司就前項買賣之所有權移轉登記應予塗銷。備位聲明：㈠被上訴人間就系爭不動產所為系爭抵押權設定之法律行為應予撤銷。㈡正豐公司就前項之系爭抵押權登記應予塗銷。㈢被上訴人間就系爭不動產所為系爭買賣之債權行為及物權行為應予撤銷。㈣正豐公司就前項買賣之所有權移轉登記應予塗銷。
二、被上訴人則均以：劉素蘭於103年結識訴外人即正豐公司負責人李麗鳳，雙方交情甚篤。鎧鉉公司於108年初遭廠商倒債，亟需營運周轉金，而向正豐公司借款，迄至108年10月31日結算止，鎧鉉公司已積欠如附表二編號1至11所示借款債務，計1,754萬元；鎧鉉公司於108年11月14日再借貸如附表二編號12、13所示，計450萬元，合計欠款2,204萬元。劉素蘭及鎧鉉公司均無力還款，之前亦無提供擔保，遂將系爭不動產設定系爭抵押權予正豐公司。因系爭不動產尚有訴外人臺灣銀行（下稱臺銀）設定之第一、二順位最高限額抵押權各1,920萬元、898萬元（下依序稱A、B抵押權），故伊等約定系爭不動產買賣總價為2,200萬元，其中1,200萬元以系爭抵押權設定之擔保債務抵償，餘款1,000萬元則約定由正豐公司承受鎧鉉公司每月應向臺銀繳納本息約5萬2,700元之抵押借款債務。李麗鳳又基於情誼及不忍劉素蘭搬家受擾，再出租系爭不動產予賴春槐，並以賴春槐支付之租金繳交上開臺銀貸款債務，系爭抵押權、系爭買賣均係真實，非通謀虛偽意思表示，亦非為脫產所為。其次，李麗鳳於系爭抵押權設定時，不知鎧鉉公司之債務情形，何況，鎧鉉公司以系爭不動產為擔保，向臺銀借款1,600萬元而設定A抵押權時，該不動產市價約2,000萬元，伊等約定2,200萬元價金，合乎市場行情，鎧鉉公司以債作價抵償所欠正豐公司之借款債務，不僅減少鎧鉉公司債務，亦將臺銀之A、B抵押權所擔保債務，轉由正豐公司承擔，對於僅為普通債權人之上訴人，不能認屬詐害其債權等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明除原判決廢棄外，餘先、備位聲明如上。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠劉素蘭為鎧鉉公司負責人，鎧鉉公司於98年6月16日邀同劉素
蘭及其夫賴春槐為連帶保證人向上訴人借款，惟鎧鉉公司於借款清償期屆至後，經上訴人催討，迄至108年11月2日止，尚欠1,831萬9,594元本金及利息、違約金未清償。
㈡系爭不動產於106年12月14日以買賣為原因登記為鎧鉉公司所有。
㈢系爭不動產先後於102年6月17日、108年5月29日經臺銀設定
A、B抵押權，擔保本金最高限額各1,920萬元、898萬元。㈣李麗鳳為正豐公司負責人，系爭不動產於108 年11月1 日，
由鎧鉉公司設定登記系爭抵押權予正豐公司，擔保鎧鉉公司於108 年10月31日之借款借據（下稱系爭借據）債權如附表一備註欄一、所示；又於108年12月12日以買賣為原因，移轉所有權登記予正豐公司如附表一備註欄二、所示。
㈤臺銀之A、B抵押權於108 年11月1 日時，所擔保之抵押債務
分別為本金1,329萬1,555元、1,000萬元（均不含利息及違約金）。A、B抵押權於108年12月12日時，所擔保之抵押債務分別為本金1,325萬3,170元、1,000萬元（均不含利息及違約金）。
㈥李麗鳳或正豐公司分別於附表二編號1 至10、12、13所示日
期，匯款如附表二編號1 至10、12、13所示數額至劉素蘭帳戶，詳附表二所示。
㈦李麗鳳於附表二編號11所示日期，自正豐公司所有華南銀行小港分行帳戶（下稱正豐公司A帳戶）提領450萬元。
五、本件爭點：㈠先位訴訟：
1.上訴人依民法第87條第1 項規定，請求確認被上訴人間就系爭不動產所設定系爭抵押權及所擔保之債權不存在，有無理由？上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求正豐公司塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？
2.上訴人依民法第87條第1 項規定，請求確認被上訴人間就系爭不動產所為系爭買賣之債權行為及物權行為不存在，有無理由？上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求正豐公司塗銷系爭不動產因系爭買賣之所有權移轉登記，有無理由？㈡備位訴訟：
1.上訴人依民法第244 條第1項、第2 項、第4 項規定，請求撤銷被上訴人間就系爭不動產所設定系爭抵押權，及請求正豐公司塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？
2.上訴人依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷被上訴人間就系爭不動產所為系爭買賣法律關係，及請求正豐公司塗銷系爭買賣之所有權移轉登記，有無理由？
六、本院判斷：㈠上訴人主張鎧鉉公司積欠伊借款債務1,831萬餘元，為規避清
償責任，就其所有系爭不動產，竟與正豐公司通謀虛偽設定系爭抵押權，以達脫產目的。被上訴人否認上情，並抗辯：鎧鉉公司確實向正豐公司借款如附表二所示，因鎧鉉公司、劉素蘭無力還款，方設定系爭抵押權予正豐公司。查：
1.鎧鉉公司於98年6月16日邀同劉素蘭及其夫賴春槐為連帶保證人向上訴人借款，惟鎧鉉公司於借款清償期屆至後，經上訴人催討，迄至108年11月2日止，尚欠1,831萬9,594元本金及利息、違約金未清償乙節，為兩造所不爭執，並有鎧鉉公司授信契約書、上訴人放款戶帳號資料查詢單可憑（見審重訴卷第23至45頁、原審卷二第39頁），是上訴人自98年6月16日至108年11月1日止，對鎧鉉公司至少有1,831萬9,594元本金及利息、違約金之債權存在，屬鎧鉉公司普通債權人，可先認定。
2.被上訴人辯稱系爭抵押權及所擔保債權均屬真正，無非以附表二所示資金流向、鎧鉉公司之系爭借據、劉素蘭及李麗鳳之證述為據。查：
⑴李麗鳳為正豐公司負責人，系爭不動產於108 年11月1 日，
由鎧鉉公司設定登記系爭抵押權予正豐公司，擔保鎧鉉公司所簽系爭借據之債權如附表一備註欄一、所示乙節，為兩造所不爭執，並有高雄市政府地政局鳳山地政事務所109年8月28日函及所附系爭抵押權設定登記資料、系爭借據可參（見審重訴卷第109至125、237頁），依上開文件形式上觀察，雖可認定鎧鉉公司提供系爭不動產，為正豐公司設定系爭抵押權，係擔保系爭借據之借款債權。
⑵李麗鳳或正豐公司分別於附表二編號1 至10、12、13所示日
期，匯款如附表二編號1 至10、12、13所示數額至劉素蘭帳戶，詳附表二所示乙節，為兩造所不爭執，並有劉素蘭存摺內頁之交易明細為佐（見審重訴卷第211至231頁），固可認定李麗鳳或正豐公司有交付附表二編號1 至10、12、13所示款項予劉素蘭，然衡諸常情，交付金錢之原因多端，不能逕認屬消費借貸之借款交付。
⑶其次，觀之系爭借據（見審重訴卷第237頁），雖載明「茲借
到鳳山地政事務所108年11月1日登記收件…（即系爭不動產）抵押權設定本金最高限額1,200萬元，實收借款金額為1,200萬元，其餘抵押權登記債權為擔保本人債務遲延利息及違約金…限於109年1月30日以前清償…利息：無、遲延利息：無，…借款人兼收款人：鎧鉉公司…108年10月31日」等語；又劉素蘭於110年7月29日固證述：伊自107年至108年間，向正豐公司負責人李麗鳳借款，…約2,000多萬元都沒還款，也沒約定利息、清償期，…這是伊個人向李麗鳳借來給鎧鉉公司用…這期間李麗鳳有催討債務，但伊都說沒錢還。…伊約於108年底向李麗鳳提議還款，因拿不出現金，所以用系爭不動產清償…云云（見原審卷一第343至346頁）；李麗鳳於同日經隔離訊問時證稱：劉素蘭自107年開始向伊借款…陸續共借2,000多萬元…都用匯款…沒約定利息、清償期…有要求劉素蘭還錢，但時間不記得…（問：107年5月劉素蘭陸續借款，均未還款，為何還一直借款…？）想說借錢給劉素蘭，等鎧鉉公司週轉過來就會有錢還伊。劉素蘭說於108年11月1日先設定系爭抵押權，之後又陸續借錢，還不出來才說系爭不動產賣伊云云（見原審卷一第348至350頁）。再比對被上訴人自陳：107年至108年11月間，劉素蘭因經營鎧鉉公司，陸續向正豐公司之李麗鳳借款周轉，108年10月31日結算時，鎧鉉公司對正豐公司欠款共1,754萬元…未約定利息…由於鎧鉉公司先前向正豐公司借款無提供擔保，鎧鉉公司方於108年10月31日書立系爭借據，於108年11月1日辦理系爭抵押權設定（見審重訴卷第201頁、原審卷一第311頁）；又陳稱：借用人為鎧鉉公司、貸與人係正豐公司，均由劉素蘭與李麗鳳交涉。各次借款時間如附表二，都是劉素蘭於匯款當天或前幾天打電話給李麗鳳，李麗鳳同意即以匯款方式交付借款（見本院卷第182、184頁）。劉素蘭、李麗鳳（下合稱劉素蘭等2人）上開所述借用人、貸與人、借款總額已與被上訴人所陳互有出入，已屬可疑。縱被上訴人間之借貸款係以「指示交付」方式為之，然承前述，該等借款既均自107年陸續發生，不論累積計2,000多萬元或1,754萬元，事先均未約定利息、清償期、無擔保品，且不曾還款，雙方迄至108年10月31日始進行結算，方由鎧鉉公司出具系爭借據、設定系爭抵押權予正豐公司，則被上訴人至遲於108年10月31日應可確知借貸本金至少達1,754萬元。惟徵諸民間私人借貸常情，以約定月息一分至三分不等為常態，更有預扣利息之情況，借用人實際取得之款項往往低於借據所登載之本金數額，且不乏要求債務人提供擔保品，倘本件劉素蘭（或鎧鉉公司）自107年起已出現陸續借款、不曾清償之情形，就無息、無擔保品、無清償期之特殊優厚借款條件下，李麗鳳（或正豐公司）豈可能容允雙方於108年10月31日結算後，鎧鉉公司在系爭借據之實收本金僅填載1,200萬元，致李麗鳳（或正豐公司）無端承受500餘萬元（計算式：1,754萬元-1,200萬元＝554萬元）至800餘萬元（計算式：2,000餘萬元-1,200萬元＝800餘萬元）之借款債權日後遭債務人否認，而陷於難以受償之風險。故鎧鉉公司於108年10月31日結算後所出具系爭借據之行為，亦悖於借貸常情，難以遽採。
⑷何況，劉素蘭於110年7月29日亦證述：伊與李麗鳳認識6、7
年，是很好的朋友，正豐公司有向鎧鉉公司購買角鐵，屬船零件，…都以現金交易…等語（見原審卷一第342、344頁）；於110年1月21日另案則證述：伊為鎧鉉公司負責人，…（問：除上訴人外，你、賴春槐、或鎧鉉公司還有無積欠其他借款？）第一銀行、彰化銀行，大約都是各1,000多萬元等語（見本院110年度重上字第47號民事案件，下稱第47號案件，一審卷第367頁）。核與李麗鳳所述：與劉素蘭認識6、7年，是很好的朋友，正豐公司有向鎧鉉公司購買鋼鐵材料，伊購貨都用匯款…交易金額大部分幾百萬元（見原審卷一第348頁）大致相符。足徵正豐公司曾向鎧鉉公司購買貨品，被上訴人間有業務往來之行為，此亦經被上訴人自承在卷（見本院卷第182頁）。李麗鳳既屬劉素蘭好友，倘其於鎧鉉公司周轉困難時除多次雪中送炭外，更及時為劉素蘭提供無息、無擔保之優厚借款，且劉素蘭迄至108年底對李麗鳳之欠款業逾千餘萬元，劉素蘭豈可能於110年1月21日之原審110年7月29日證述約半年前，關於法院詢問除上訴人外之借貸情形時，隻字未提已向李麗鳳高額借款之事，則劉素蘭就是否向李麗鳳（或正豐公司）借款乙事，前後證述不一，亦與常情不符。故附表二所示金流，不能排除屬正豐公司向鎧鉉公司購貨所交付之價金或其他原因所交付之款。
⑸再者，依鎧鉉公司107、108、109、110年營利事業所得稅資
料（見本院卷第228、229、264至268頁）所示，資產負債表所列流動負債，除銀行借款、應付票據外，不曾申報對正豐公司之借款債務；另正豐公司107、108、109、110年營利事業所得稅資料（見本院卷第230至237頁）所示，課稅所得額各係602萬0,671元、738萬7,601元、400萬0,582元、394萬2,614元，而107、108流動資產則為1,548萬7,607元、56萬8,257元，且107年至110年均未登載鎧鉉公司借款債權。對照鎧鉉公司委託廣誠聯合會計師事務所於108年5月28日所為10
6、107年度查核報告（下稱系爭查核報告，見原審卷一第255至257頁），亦載明「107年12月31日本公司之借款皆為向金融機構借入之款項…106年12月31日本公司之借款皆為向金融機構借入之款項」，上開鎧鉉公司、正豐公司之資產負債表雖屬稅務機關管理之行政文件，惟該等資產負債表既均由鎧鉉公司、正豐公司歷年向財政部高雄國稅局申報營利事業所得稅時所自製資料，並向稅捐機關提出作為課稅基礎，不及預見將來恐與上訴人發生訴訟，自應信為真正。然該等內容卻均無與被上訴人所稱如附表二高達2,000萬元之借款額相對應之「短期借款」或「應收帳款」科目，且正豐公司歷年課稅所得僅數百萬元，而108年流動資產僅數十萬元，有何能力如附表二編號4至13所示高額借款予劉素蘭。遑論被上訴人間如確有高額借貸事實存在，且李麗鳳又同意無息、無擔保放款予劉素蘭，正豐公司豈可能甘冒日後遭稅捐單位舉發報稅不實風險，消極不申報此部分債權，鎧鉉公司亦無可能未申報該等借款債務，更於系爭查核報告表明其僅有「金融機構」之借款債務，益徵劉素蘭於110年1月21日另案所述「僅積欠銀行借款」較符合事實。
⑹此外，李麗鳳之配偶為訴外人吳瑞福（見審重訴卷第115頁）
，上訴人前因賴春槐為脫產，於108年11月25日將其所有附表三編號1之土地（下稱甲土地）售與吳瑞福（下稱甲買賣），並於同年12月5日辦理所有權移轉登記完畢，依民法第244條、第242條、第767條、第179條、第184條、第113條、第114條等規定，訴請撤銷甲買賣之債權行為、物權行為等，雖經臺灣彰化地方法院以110年度簡上字第19號案件判決上訴人敗訴確定已生既判力之效（下稱19號判決，見本院卷第428至435頁），然19號判決內容已敘明「甲買賣之價金額僅按甲土地公告現值約定，且賴春槐係將已贈與兒子賴唯翔之甲土地回贈後再賣吳瑞福」、「鎧鉉公司因於108年初遭同業倒帳後，…無法依約繳還到期本金，於108年11月6日向經濟部中小企業處申請債權債務協處，…於108年12月26日舉行全體銀行債權人第1次債權債務協商會議，而計至108年9月30日止，鎧鉉公司向銀行貸款之本金餘額合計約1億4,333萬元（本件僅引述19號判決內容所敘及之證據資料，不影響該案構成要件事實之認定）」，可見鎧鉉公司於108年11月間已清楚自身債臺高築窘境，且將於108年12月26日與全體銀行債權人進行協商會議。又上訴人另主張賴春槐為逃避伊追償債務，將其所有附表三編號2之土地（下稱乙土地），以通謀虛偽買賣之意思售與訴外人李瓊雪（下稱乙買賣），並於108年10月31日辦畢所有權移轉登記，先位依民事訴訟法第247條、民法第87條第1項規定、備位依民法第244條第2、4項規定，對賴春槐、李瓊雪訴請確認乙買賣不存在或撤銷之訴，雖經本院第47號案件判決上訴人敗訴，由上訴人上訴最高法院審理中乙節，經本院調閱第47號民事案全卷核閱明確。而綜觀上開賴春槐處分甲、乙土地之甲、乙買賣行為，其等時點與本件時點密接，均約自108年10月底至108年12月12日止，分別將賴春槐或鎧鉉公司名下登記之不動產所有權移轉予他人，且第47號民事案就乙買賣之乙土地所為先賣再回租使用之模式，亦與本件系爭不動產處分模式相仿；又系爭抵押權登記之清償日既係109年1月30日，劉素蘭本無必要急於108年12月12日提前將系爭不動產以債做價移轉所有權予正豐公司，但鎧鉉公司於108年12月26日即將與全體銀行債權人進行協商會議，已如上述，則賴春槐或鎧鉉公司於108年12月26日之前，積極處分甲、乙土地及系爭不動產，是否與吳瑞福、李瓊雪、李麗鳳具借貸或買賣之真意，即屬有疑。何況，吳瑞福與李麗鳳為親密之配偶關係，且均任職於正豐公司（見本院卷第434頁），被上訴人間如有附表二所示借貸事實存在，衡情吳瑞福應知之甚詳，實無必要大費周章於108年11月25日甲買賣成立前之108年11月11日即付清甲土地價金予賴春槐，理應逕以正豐公司之借款債權抵償，方符常情。故上訴人主張被上訴人間就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保系爭借據債權，屬被上訴人間為規避伊之追償所為通謀虛偽行為，當非空穴來風之舉。
⑺按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。次按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院 110年度台上字第447號判決意旨參照）。依上所述，被上訴人間就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保系爭借據之借款債權，業出現諸多違反常情之狀況，且被上訴人復未能合理證明系爭抵押權所擔保系爭借據之借款債權確屬存在，依上開說明，上訴人主張系爭不動產所設定系爭抵押權及所擔保系爭借據債權，屬被上訴人間互相故意為非真意之表示而為，正豐公司不僅知鎧鉉公司非真意，並就鎧鉉公司非真意之表示相與為非真意之合意，可以認定。故被上訴人間就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保系爭借據之借款債權，依法均屬無效，則上訴人依民法第87條第1項前段規定，請求確認系爭抵押權所擔保系爭借據之借款債權均不存在，核屬有據。
㈡次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項及第242條分別定有明文。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102年度台上字第341號判決要旨參照）。承上所述，既認被上訴人間就系爭不動產所為系爭抵押權之設定，係通謀虛偽意思表示，依法無效。惟正豐公司塗銷系爭抵押權登記以前，仍足以妨害鎧鉉公司對該不動產所有權之行使，鎧鉉公司自得本於民法第767條第1項中段之規定，請求正豐公司塗銷系爭抵押權設定登記，然未為之，顯已怠於行使其權利；又上訴人為鎧鉉公司之債權人，而鎧鉉公司之負債逾1億4,333萬元甚鉅，已難以清償而需與全體銀行債權人進行協商，已陷於資力不足甚明，上訴人如不代位鎧鉉公司行使民法第767條第1項中段所定之權利，其對於鎧鉉公司之上開借款債權即有不能受完全滿足清償之虞，則上訴人因保全債權，依民法第242條之規定，代位鎧鉉公司行使民法第767條第1項中段所定之權利，請求正豐公司塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
㈢上訴人主張被上訴人就系爭不動產所為系爭買賣亦屬通謀虛偽意思表示，被上訴人雖以前詞置辯。然查：
1.系爭不動產於106年12月14日以買賣為原因登記為鎧鉉公司所有；系爭不動產先後於102年6月17日、108年5月29日經臺銀設定A、B抵押權，擔保本金最高限額各1,920萬元、898萬元等節，為兩造所不爭執，並有高雄市政府地政局仁武地政事務所（下稱仁武地政事務所）111年8月2日函及所附資料、同局三民地政事務所111年7月29日函及所附資料（見本院卷第240至260、270至275頁）可佐；另依系爭不動產地籍異動索引及高雄市政府地政局前鎮地政事務所111年8月2日函覆資料所示（見原審109年度裁全字第99號卷、本院卷第280至296頁），系爭不動產於102年6月17日由賴春槐以買賣為原因登記為所有權人，經賴春槐向臺銀設定A抵押權，於106年12月14日再以買賣為原因移轉所有權登記予鎧鉉公司，由鎧鉉公司向臺銀設定B抵押權。
2.系爭不動產於108年12月12日以買賣為原因，移轉所有權登記予正豐公司如附表一備註欄二、所示；臺銀之A、B抵押權於108 年11月1 日時，所擔保之抵押債務分別為本金1,329萬1,555元、1,000萬元（均不含利息及違約金）。A、B抵押權於108年12月12日時，所擔保之抵押債務分別為本金1,325萬3,170元、1,000萬元（均不含利息及違約金）等節，為兩造所不爭執，並有仁武地政事務所109年8月27日函所附系爭不動產登記謄本、系爭買賣移轉登記資料，以及臺銀五福分行110年11月16日函可證（見審重訴第73至107頁、原審卷二第91頁），顯見系爭不動產所有權於108年12月12日以買賣為原因移轉登記予正豐公司時，就臺銀A、B抵押權債務至少有本金2,325萬3,170元，另再加計利息及違約金，可以認定。
3.被上訴人辯稱系爭買賣價金2,200萬元，其中1,200萬元以系爭抵押權所擔保借款債權抵償，餘1,000萬元由正豐公司承受臺銀A、B抵押權債務，無非以系爭買賣契約、劉素蘭、李麗鳳證述為據。觀之系爭買賣契約（見審重訴卷第239至245頁），就價金約定及支付方式之記載固與被上訴人上開所辯相符。然系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保借款債權不存在，且臺銀A、B抵押權債務至少有本金2,325萬3,170元，均如前述，則被上訴人所指1,200萬元以系爭抵押權所擔保借款債權抵償，已屬無據，另1,000萬元價金由正豐公司承受臺銀A、B抵押權債務，不啻反令正豐公司無端再為鎧鉉公司清償債務超逾千餘萬元（計算式：2,325萬3,170-1,000萬＝1,325萬3,170），此價金約定對正豐公司甚屬不利，自與常情相違，不足採信。
4.被上訴人又辯稱系爭不動產所有權移轉登記予正豐公司後，由李麗鳳再出租予賴春槐，以賴春槐所應支付租金繳納臺銀
A、B抵押權債務。然臺銀之A、B抵押權債務未遵期清償，經臺銀聲請拍賣抵押物（即系爭不動產）之事實，有原審法院111年度司拍字第40號裁定可憑（見本院卷第202至205頁）；又賴春槐個人房貸迄今已2期本息逾期未繳，臺銀於111年3月聲請拍賣抵押物，賴春槐曾於111年5月來行協商債務清償事宜，惟因無法按臺銀規定先清償積欠之本息，致協商未果，賴君表示請給予寬限期3個月，屆期一次償還前欠利息後，再提出具體還款計畫等情，有臺銀111年8月4日函可參（見本院卷第276頁）。另依系爭不動產登記謄本所示（見審重訴卷第77、78、80、81頁），臺銀之A、B抵押權所登記之抵押債務人各為賴春槐、鎧鉉公司，顯見臺銀之B抵押權設定所生債務形式上與賴春槐無涉。倘系爭買賣為真，鎧鉉公司既將系爭不動產出售予正豐公司，且約定由正豐公司承受臺銀之A、B抵押權債務之清償，則賴春槐僅為系爭不動產承租人，依法僅須向正豐公司負擔給付租金義務，縱臺銀之B抵押權債務發生逾期未償還，致臺銀依法聲請拍賣抵押物，正豐公司方屬系爭不動產所有人，理應由其出面與臺銀協商上開抵押債務之清償，惟本件反由賴春槐向臺銀交涉未果，正豐公司則置若罔聞，益徵系爭不動產是否遭臺銀強制執行係與賴春槐權益息息相關，故上訴人主張系爭買賣屬被上訴人間通謀虛偽行為亦非無的放矢之情事。
5.此外，被上訴人並未提出其他積極事證證明系爭買賣為真正，佐以鎧鉉公司於108年12月26日與全體銀行債權人進行協商前，賴春槐、鎧鉉公司自108年10月至同年12月12日業積極處分名下所有不動產之行為，已如上述，益徵被上訴人間就系爭不動產所為系爭買賣，實質上亦屬被上訴人間互相故意為非真意之表示，正豐公司不僅知鎧鉉公司非真意，且願與就鎧鉉公司非真意之表示相與為非真意之合意甚明。則上訴人依民法第87條第1項前段規定，主張被上訴人間就系爭不動產所為買賣之債權關係、物權關係均不存在，核屬有據。
㈣承上所述，既認被上訴人間就系爭不動產所為買賣之債權關
係、物權關係均不存在，且鎧鉉公司已陷於資力不足，但仍怠於向正豐公司請求塗銷系爭不動產所為系爭買賣之所有權移轉登記，上訴人如不代位鎧鉉公司行使民法第767條第1項中段所定之權利，其對於鎧鉉公司之債權亦有不能受完全清償之虞，則上訴人依民法第242條及第767條第1項中段規定，請求正豐公司塗銷系爭不動產所為系爭買賣之所有權移轉登記，於法有據。
㈤上訴人先位之訴既有理由，則其備位請求撤銷詐害債權部分
，即毋庸審酌，故本件爭點㈡部分，無贅述必要，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人先位之訴依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項中段規定，請求：㈠確認被上訴人間就系爭不動產設定之系爭抵押權及所擔保債權均不存在。㈡正豐公司就前項之系爭抵押權登記應予塗銷。㈢確認被上訴人間就系爭不動產所為系爭買賣之債權關係及物權關係均不存在。㈣正豐公司就前項買賣之所有權移轉登記應予塗銷，均應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項至第5項所示。至兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均不影響於本件判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽法 官 何佩陵以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
書記官 陳旻萱附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一編號 不動產標示 1 高雄市○○區○○段000000地號土地 （面積：162.58平方公尺、權利範圍：全部） 2 高雄市○○區○○段0000○號建物 （門牌號碼：高雄市○○區○○○街00號，權利範圍：全部） 備註： 一、鎧鉉公司於108.11.1登記第三順位1,200萬元普通抵押權，擔保鎧鉉公司對正豐公司於108.10.31所立借款借據債權，清償日：109.1.30 二、鎧鉉公司於108.12.12以買賣為原因，將附表一編號1、2不動產所有權移轉登記予正豐公司所有（原因發生日：108.12.6）附表二編號 日期（民國） 金額 （新臺幣/元） 款項交付人 匯入帳戶 1 107/05/16 800,000 正豐公司 劉素蘭所有玉山銀行後庄分行帳戶（帳號：0000000000000號，下稱劉素蘭玉山帳戶） 2 107/09/28 600,000 李麗鳳 劉素蘭所有彰化銀行博愛分行帳戶（帳號：00000000000000，下稱劉素蘭彰銀A帳戶） 3 107/10/29 1,500,000 正豐公司 劉素蘭彰銀A帳戶 4 108/02/15 2,000,000 李麗鳳 劉素蘭彰銀A帳戶 5 108/04/08 1,500,000 正豐公司 劉素蘭彰銀A帳戶 6 108/04/24 1,640,000 正豐公司 劉素蘭彰銀A帳戶 7 108/05/07 1,500,000 正豐公司 劉素蘭彰銀A帳戶 8 108/07/29 1,500,000 正豐公司 劉素蘭玉山帳戶 9 108/09/09 500,000 正豐公司 劉素蘭彰銀A帳戶 10 108/09/30 1,500,000 正豐公司 劉素蘭彰銀A帳戶 11 108/10/15 4,500,000 李麗鳳自正豐公司華南銀行小港分行帳戶現金提款 12 108/11/14 2,000,000 正豐公司 劉素蘭所有彰化銀行博愛分行帳戶（帳號：00000000000000，下稱劉素蘭彰銀B帳戶） 13 108/11/14 2,500,000 正豐公司 劉素蘭彰銀B帳戶 合計 22,040,000附表三編號 不動產標示 備註 1 彰化縣○村鄉○○段00地號土地、應有部分1/4 臺灣彰化地方法院110年度簡上字第19號民事案 2 高雄市○○區○○○段0000地號土地 本院110年度重上字第47號民事案