臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第5號上 訴 人 林文誠
林文漳共 同訴訟代理人 陳松甫律師被上訴人 林文祥訴訟代理人 陳建宏律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國110年11月11日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第165號第一審判決提起上訴，本院於111年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將其所有如附表編號1、2、3、4所示土地，移轉登記應有部分四分之一予上訴人林文誠，移轉登記應有部分四分之一予上訴人林文漳。
上訴人假執行聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造與訴外人林榮祥乃兄弟關係，兄弟四人於民國70年間接手父親木材行事業而合夥經營，民國76、77年間以兄弟4人合夥經營之所得購買坐落高雄市大寮區磚子磘段2256、2256-1、2686、2687、2687-1號農地（其中之2256-1號已被徵收供作道路；以下合稱系爭土地），因被上訴人具幫農身分，遂將農地借名登記在被上訴人名下，實際仍由渠等兄弟使用，該合夥事業於80年間結束而清算，合夥事業之財產均合意分配完畢，系爭土地四人合意每人應有部分各四分之一，然因農地未能移轉應有部分之故，所以仍借名登記在被上訴人名下，但為保障上訴人及林榮祥權益，故而於81年1月31日將上該5筆土地設定抵押權予上訴人與林榮祥，在抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項3 」欄內載明：「本件抵押權共同擔保金額為權利人及義務人共同承買抵押標示之擔保」等內容，以兩造係共同出資及借名登記情形。近年，兩造就土地之使用、處分意見歧異，上訴人於
108 年11月2 日以存證信函向被上訴人為終止借名契約之意思表示，要求移轉上訴人土地之應有部分，惟為被上訴人拒絕。兩造間就土地之借名登記契約，既已於被上訴人收受上開存證信函時終止，上訴人自得請求被上訴人將土地應有部分各四分之一移轉登記予上訴人。爰類推適用民法第541條第1 項規定，提起本件訴訟，聲明：被上訴人應將2256、26
86、2687、2687-1地號土地所有權應有部分各四分之一，分別移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：兩造間並不存在借名登記關係，不因上訴人主張有共同出資購買系爭土地且登記於被上訴人名下，即謂兩造間成立借名登記契約。又抵押權設定契約書語意不明，抵押權設定不代表上訴人有出資購買，土地於76、77年間即已購買，81年間上訴人表達有意願出資購買部分權利，但上訴人實際上並未出資。因抵押權設定已逾20年，有無塗銷抵押權登記，不是很重要，被上訴人故而未塗銷；上訴人主張終止借名登記契約請求移轉，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，上訴請求廢棄原判決，改判如上揭聲明所示，並追加備位之訴，聲明請求判命被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記為兩造及林榮祥公同共有；被上訴人則請求駁回上訴及追加之訴。
四、兩造不爭執事項：㈠高雄市○○區○○○段0000○000000地號土地，於76年12月7 日以買賣為原因登記為被上訴人所有。
㈡高雄市○○區○○○段0000○0000○000000地號土地，於77年4 月18日以買賣為原因，登記為被上訴人所有。
㈢高雄市○○區○○○段0000○000000○○○000000地號土地，已被徵收
供道路使用）地號土地，於81年1 月31日設定擔保債權新臺幣（下同）30,000,000元之抵押權登記予上訴人及林榮祥3人（債權額比例各三分之一），該抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項3 」欄記載：本件抵押權共同擔保金額為權利人及義務人共同承買抵押標示之擔保。
㈣高雄市○○區○○○段0000○0000○000000地號土地，均於81 年1月
31日設定擔保債權新臺幣10,000,000元之抵押權登記予上訴人及林榮祥共3 人（債權額比例各三分之一），抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項3 」欄記載：本件抵押權共同擔保金額為權利人及義務人共同承買抵押標示之擔保。
㈤上訴人在原審法院提出系爭土地原始之所有權狀（原審訴字
卷第40頁）；被上訴人於82年2月間以遺失所有權狀為由，向地政事務所申請補發土地所有權狀。
五、本院判斷㈠被上訴人就上訴人所主張之上揭事實，予以否認，辯稱土地
是其獨資購買，上訴人81年間表示要出資購買部分權利，但終未出資購買等語。
經查，證據人林榮祥結證：兩造與伊於民國70年接手父親木材行而共同經營木材事業，四人一起工作，都只領生活費、零用錢，沒領薪水，收入則存在林文誠、林文祥戶頭，系爭土地是以四人共同經營事業所得之錢購買的，因是農地而被上訴人有幫農身分，所以登記被上訴人名下，兄弟4人共同經營到80年間就解散共同事業，將庫存、車輛、貨物、機器等財產達成協議分配而分家，系爭土地合意每人取得應有部分各四分之一，仍借名登記被上訴人名下，為了使另三人獲得保障故而將5筆土地設定抵押權；該共同經營之木材行解散後，土地之稅捐亦由四名兄弟每人各負擔四分之一，原先皆由二哥林文誠先繳，最近二、三年則由三哥林文祥搶著要繳等情明確（本院卷第97至102頁），並有被上訴人未否認真正之104年地價稅記載金額除以4之清單影本可佐（原審重訴卷第127頁）。又，系爭2256號土地及已被徵收之2256-1號土地共同擔保3000萬，2686、2687、2687-1地號土地共同擔保1000萬元，設定抵押權予林文誠、林榮祥、林文璋3人每人權利各三分之一，土地抵押權設定契約書內「聲請登記以外之約定事項3」記載「本件抵押權共同擔保金額為權利人及義務人共同承買抵押標示之擔保」，有各該抵押權設定契約書可稽（原審調字卷第25至28頁），據證人葉淑梅證陳：我先生方朝聰（於民國110年10月8日死亡）生前是代書，我於67年至94年間在我先生之事務所擔任助理，該件抵押登記事宜，大都由林文誠和我先生接洽，上該抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項欄」所載之文字是我寫的，當時是我先生告訴我整個事件，叫我這樣寫的，當時農地法令有限制，所以登記林文祥名字，但為了保障林文誠、林文漳、林榮祥的權益，他們才辦這抵押權登記，林文祥也有簽名於其上，若非如此，我先生也不敢送件等語（本院卷第92至96頁）。證人林榮祥係兩造之兄弟，林榮祥親身經歷事件之始末，而葉淑梅雖非與該設定抵押權人兩造為接洽、討論之人，然其既擔任方朝聰代書助理常在事務所內，且又受到與當事人洽接之方朝聰告知及指示，而為上該記載，林文祥亦簽名蓋章於其上，足認證人所述真實可信。該抵押權設定書之約定事項，既明白記載係為擔保權利人（指林文漳、林文誠、林榮祥）及義務人（指林文祥）共同承買上揭五筆土地而為，衡以被上訴人持有之土地所有權狀，係於82年間以遺失為由申請補發取得，而上訴人持有之土地所有權狀（上訴人在原審於109年12月25日當庭提出）則係原始發給之權狀各情，足信上訴人主張系爭土地係其等兄弟四人共同經營木材事業時，以該共同事業獲利之錢所購買，因恪於農地法令限制而借名登記在有幫農身分之被上訴人名下，土地仍供木材事業等使用，嗣於80年間解散該共同經營之木材事業，經清算後而各自分家，所合意分配每人應有部分各四分之一之系爭土地，因法令限制，故仍登記被上訴人名下，為保障林文誠等3人權益，遂設定上該抵押權等情，可信真實。
㈡被上訴人雖指林榮祥對於此事其自己有利害關係，所述不實
，證人葉淑梅所述情節有時稱不記得了，有些又清楚記得，可見證述亦不實；及上訴人所稱之高林木材行是林榮祥自己於80年3月間才設立，於84年5月29日撤銷，是而上訴人稱高林木材行乃兩造等人間70年合夥經營之木材行，並非事實；又該抵押權係設定於81年間，若如上訴人所稱是擔保上訴人及林榮祥3人之權利，然兩造之大哥林文傑於81年12月19日才死亡，何以排除林文傑之權利？上訴人及林榮祥所述顯悖經驗法則云云。
惟查，兩造計有兄弟共5人，長幼依序為林文傑、林文誠、林文祥、林榮祥、林文漳，長子林文傑係民國00年0月出生，5名兄弟中僅林文傑有上大學，且有在外任職上班，為被上訴人不爭之事實。據林榮祥證陳其從國小五、六年級即開始在木材行幫忙工作，70年間父親將木材行交給除較會讀書之林文傑以外之四兄弟經營，並無不符當時社會上家庭勞動經營之情形。就是因為林文傑未參與經營該共同之木材事業，故而林文傑（未婚；無子女）死亡之時間（81年12月19日）雖在上揭81年1月31日設定擔保抵押之後，然並無就系爭土地有受分配並進而為抵押權設定。至於上訴人及林榮祥陳稱渠等共同經營之木材行名稱為高林木材行乙情，據林榮祥陳稱其等雖稱之為高林木材行，但沒申請登記（本院卷第99頁），被上訴人嗣雖檢具於111年3月28日列印之商業登記基本資料（查詢服務），資料顯示高林木材行係80年3月20日核准設定，現狀：撤銷登記，負責人：林榮祥，型態：獨資（本院卷第135頁）。據上訴人陳稱：兄弟4人70年間接手父親之木材行後，本欲更名為高林木材行，但迄終止合夥經營止，迄未登記，但兄弟間均以高林木材行稱之，合夥事業結束後，林榮祥獨資經營木材行，始而登記為高林木材行等語。上該情形與上訴人向來之主張，並無扞格，且其既皆始終主張彼等係於70年間接手共同經營父親林榮福（尚存，但已難為言語）所交給之木材事業，至於正確名稱為何、有無登記，並不影響該客體之同一性，無涉爭點之判斷。林榮祥曾於與兄弟共同經營木材事業期間，雖有服兵役（義務役）之事實，然當時手足間關係良好，並無礙共同事業之經營，被上訴人指此無涉事項否認兩造有共同經營之情，自非可採。又，葉淑梅係陳述其親歷何以記載抵押權設定契約書上文字之緣由、經過之人，其擔任配偶方朝聰所開代書事務所助理，依代書所囑付為記載，及從配偶所告知事件梗概而陳述，其與兩造並無利害瓜葛且經具結，並無虛偽證述動機及干冒偽證處罰處境而虛構之理；該事件迄今已30年，其就某些具體情狀，因記憶模糊或未予特別留意，而答以不太清楚、忘記了、時間久了不確定等語，乃事理之常，不能因而認係虛偽避就而為。是被上訴人指證人所述不可信云云，要非足取。
㈢綜合上述，足認兩造與林榮祥確於民國70年間接手父親之木
材事業共同經營，期間並以共同經營所得金錢承買上揭土地，惟囿於修正前農業發展條例相關規定之限制，暫而借名登記在有幫農身分之被上訴人名下；且在其中之2686、2687號土地上興建廠房供共同事業經營使用，嗣兩造及林榮祥於80年間終止共同經營之事業並清算財產後，上該經結算合意各取得土地應有部分四分之一部分，因亦囿於修正前農業發展條例之規定，另3人即續將土地之所有權應有部分借名登記於被上訴人名下迄今。兩造與林榮祥共同經營木材事業，於80年間既已解散並清算財產而各自分家，就系爭土地則合意由4人各取得應有部分四分之一，被上訴人以外之另3人仍將其應有部分沿續借名登記在被上訴人名下，是而系爭土地應有部分各四分之一實質上即歸屬上訴人等人所有，即斯時經合意而結算所分配予每人土地應有部分各四分之一，本質上已非屬合夥事業或公同共有之財產。被上訴人以：執行合夥事業之合夥人以自己之名義為合夥之計算為法律行為，其因此所取得之權利，在以之移轉於合夥成為合夥財產前，尚非屬於合夥人全體共有，倘已移轉於合夥，而成為合夥財產，始屬合夥人全體公同共有，縱依上訴人所述兄弟4人在2686、2687地號土地上建廠共同經營木材事業為真，亦僅2686、2687號土地為合夥財產，至於2656、2687-1則非合夥財產，非屬合夥人全體共有云云，據為主張。惟查，上揭土地係兩造與林榮祥4人於76年、77年間以共同經營事業所得之金錢買受，而借名登記在被上訴人名下，已如上述，並非上訴人「執行合夥事務」，以自己名義為合夥取得之權利，上訴人執上情為辯，自屬誤解。又所謂借名登記契約，係當事人約定，借名人經出名人同意，就屬於借名人之財產，以出名人之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。實務上賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。在借名關係存續中，出名人就借名標的之財產，固為法律上之所有人，但於雙方間仍非實質所有人，借名標的之財產除另有約定外，更不因借名登記契約，而為契約雙方公同共有。上訴人與被上訴人間就系爭土地應有部分之借名登記契約，已據上訴人於108年11月2日以存證信函向被上訴人為終止契約之表示（經被上訴人函告拒絕上訴人之請求），則兩造間之借名登記契約即生終止之效。該契約既已終止，則上訴人類推適用民法第541條第2項規定，請求將系爭土地應有部分移轉予上訴人2人每人各四分之一，於法有據。
六、從而，上訴人以其等2人將系爭如附表編號1、2、3、4所示土地應有部分各四分之一，借名登記在被上訴人名下，該借名登記契約業經終止，請求被上訴人將上該應有部分移轉登記予上訴人，應予准許。原審以上訴人既非本於「合夥財產分配約定之契約關係」為主張，據而駁回上訴人之請求，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。又，上訴人聲請為假執行之宣告，依強制執行法第130條規定「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，法律既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法律規定不合，自不得宣告假執行。是而上訴人聲請為假執行宣告，於法不合，應予駁回。至於上訴人在本院追加備位之訴（本院卷第51至57頁、第61頁、第91頁），因先位之訴有理由，為就備位之訴裁判的解除條件，上訴人先位之訴既有理由，本院即無庸就上訴人追加的備位之訴為裁判。本件攸關爭點之基礎事實已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提資料，經核皆不影響判決之結果，爰不一一贅敘。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 20 日
書 記 官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
編號 土地地號（高雄市大寮區磚子磘段） 1 2256 2 2686 3 2687 4 2687-1 備註：另筆2256-1地號土地，於87年12月21日經交通部接管為道路用地，不在上訴人起訴請求範圍。