臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第66號上 訴 人 李金蓮訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師被上訴人 三英鋼鐵股份有限公司法定代理人 吳剛泰訴訟代理人 張清富律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國111 年4 月20日臺灣橋頭地方法院110 年度重訴字第94號第一審判決提起上訴，本院於112 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○000 地號土地（重測前為蛇子形段1071、1070、1069地號土地，下合稱系爭土地）係伊於民國76年間為供作廠房基地使用之目的，向訴外人謝黃錦美買受。伊因不具自耕能力，受當時施行之土地法第30條第1 項前段規定（嗣於89年1 月26日修正刪除，下稱修正前土地法第30條第1 項前段）限制，無法登記為系爭土地所有權人，而於同年7 月間與上訴人成立借名登記契約，約定由上訴人任登記名義人，上訴人並於同年7 月24日以買賣為原因受移轉登記系爭土地所有權。伊為確保自身權益，於91年間要求上訴人就系爭土地設定抵押權予伊之負責人吳剛泰及股東李嘉興、吳定安（下稱吳剛泰等3 人）。嗣伊因故不欲續以上訴人名義登記，於103 年間終止借名登記契約，並將相關返還請求權讓與訴外人吳昇鴻、吳上旻（下稱吳昇鴻等2 人），並指示該2 人起訴請求上訴人辦理移轉登記，經法院確定判決認定本件兩造間有借名登記關係存在，惟該借名登記契約違反法律強制規定係屬無效，被上訴人無從請求移轉登記，僅得請求上訴人回復原狀，即將所有權移轉登記予以塗銷（本院106 年度重上字第62號、最高法院108 年度台上字第2246號，下稱前案）。嗣上訴人多次拒絕與伊協調，甚至以真正所有權人自居，起訴請求塗銷上開抵押權設定。惟兩造間借名登記契約係屬無效，業經確定判決認定在案，上訴人對於該借名登記契約係以不能之給付為標的且屬脫法行為，自難諉為不知，依民法第113 條規定，其負有回復原狀之義務。又上訴人並未取得系爭土地所有權，謝黃錦美仍為所有權人，本得依民法第767 條規定，請求上訴人塗銷上開所有權移轉登記，惟謝黃錦美迄今怠於向上訴人行使該權利，而伊與謝黃錦美間之買賣契約仍為有效，伊為謝黃錦美之債權人，自得依民法第242 條規定，代位謝黃錦美向被上訴人行使所有物返還請求權；縱認伊與謝黃錦美間之買賣契約係無效，伊亦得依民法第179 條規定請求謝黃錦美返還買賣價金，仍為謝黃錦美之債權人，而得依前揭規定代位謝黃錦美向被上訴人行使同一權利。並於原審聲明求為判命上訴人塗銷系爭土地上開所有權移轉登記。
二、上訴人則以：被上訴人自始並未取得系爭土地之所有權，並無受有系爭土地所有權之損害，其當無從依民法第113 條規定，向伊請求回復原狀。況且，民法第113 條所定之請求權，其消滅時效期間為15年，且自請求權可得行使時起算，本件兩造係於76年7 月間成立借名登記契約，該契約係為迴避修正前土地法第30條第1 項前段之禁止規定，自屬脫法行為而為無效，被上訴人於當時即得依民法第113 條規定請求伊回復原狀，惟其迄至110 年3 月25日始提起本件訴訟，已逾15年，其此一請求權早已罹於消滅時效。又者，謝黃錦美與被上訴人間之買賣契約並非無效，而謝黃錦美已依該買賣契約將系爭土地移轉登記予伊，履行出賣人義務完畢，並無債務不履行，自無負遲延責任之餘地，被上訴人並不符民法第
242 條、第243 條所定得代位行使權利之要件。且被上訴人本於系爭土地買賣契約之所有權移轉登記請求權，早已罹於15年消滅時效，並無得為保全之債權存在等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實如下：㈠被上訴人於76年3 月17日向謝黃錦美買受系爭土地，因不具
自耕能力，於同年7 月間與上訴人成立借名登記契約，約定由上訴人任登記名義人，上訴人於同年7 月24日以買賣為原因受謝黃錦美移轉登記系爭土地之所有權。
㈡上訴人於91年間就系爭土地設定抵押權予被上訴人之負責人
及股東吳剛泰等3 人，擔保訴外人王再萬對吳剛泰等3 人之債務。
㈢被上訴人於103 年間終止前開第㈠項所示借名登記契約，並將
相關返還請求權讓與訴外人吳昇鴻等2 人，指示該2 人起訴請求上訴人辦理移轉登記，經本院106 年度重上字第62號判決認定本件兩造間有借名登記關係存在，惟該借名登記契約違反修正前土地法第30條第1 項前段之強制規定，應為無效，被上訴人無從請求移轉登記，僅得請求上訴人回復原狀，即將所有權移轉登記予以塗銷；嗣經最高法院108 年度台上字第2246號判決駁回吳昇鴻等2 人之上訴而確定（即前案）。
㈣上訴人另案起訴主張王再萬對吳剛泰等3 人之債務不存在，
求為塗銷前開第㈡項所示抵押權，經原審法院以109 年度重訴字第162 號判決上訴人勝訴。吳剛泰等3 人不服，提起上訴，經本院以110 年度重上字第43號受理，並裁定於本件訴訟終結前停止另案訴訟程序。
五、被上訴人是否得依民法第113 條規定行使回復原狀請求權？該請求權是否罹於消滅時效？按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，此為民法第113 條所明定。申言之，法律行為無效，應負回復原狀之責任者，以於行為當時，知其無效或可得而知之當事人為限。查：
㈠按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，修正
前土地法第30條第1 項前段定有明文。本件兩造間之借名登記契約因違反上開禁止規定，而經前案確定判決認定係屬無效，已如前述。上訴人稱：其於兩造成立借名登記契約之時，即已知悉該契約係為規避修正前土地法第30條第1 項前段規定，始配合被上訴人辦理，其於當時即知該借名登記契約係屬無效云云。惟兩造於76年7 月間成立借名登記契約後，上訴人於90年間出具切結書予被上訴人，內載：「立切結書人黃李金蓮（即上訴人），後列土地3 宗確係三英鋼鐵股份有限公司（被上訴人）購買並使用，以本人為登記名義人，本件3 宗土地，雙方約定，三英鋼鐵股份有限公司得隨時請求返還，本人無條件配合辦理、提供產權移轉登記所需證件並協同辦理產權移轉登記…」等詞（前案一審卷第17頁），明確表達肯認雙方借名登記關係存在之意，而全無其於成立借名登記契約時即知或可得而知該契約係屬無效之跡徵。
㈡又被上訴人提起前案訴訟之前，曾於103 年6 月30日寄發存
證信函為終止兩造借名登記關係之表示，並請求上訴人於兩週期限內出面協調返還系爭土地事宜；被上訴人收受後，以存證信函回覆表明願配合辦理所有權移轉登記，並向被上訴人收取借名登記期間所代繳5 年之地價稅共新台幣16萬3360元等語；嗣被上訴人以存證信函請求上訴人依其指定之名單及持分比例辦理系爭土地所有權移轉登記；上訴人則回覆稱其同意協同被上訴人辦理返還土地登記，但不同意移轉登記予被上訴人以外指定之第三人等語；其後，兩造於104 年7
月間又各寄發、回覆存證信函就辦理返還登記予何人各執上開己見，以上各節有存證信函附於前案卷可稽（前案一審卷第79至93頁）。甚者，上訴人於前案一審審理中，仍一再陳明雙方借名登記契約業經終止，其願將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人（前案一審卷第75至76、116 頁）。綜此，可見兩造迄至前案第一審審理中仍互表借名登記契約係經被上訴人終止而消滅，未曾主張該契約自始即為無效，是益難認兩造於成立借名登記契約之時即知或可得而知該契約無效。
㈢再者，被上訴人所陳：兩造係於前案第二審106 年9 月11日
準備程序期日，經受命法官行使闡明權，詢問兩造間之借名登記契約是否有效？兩造始就該契約各為有效、無效之主張及論述等情，核與前案第二審卷證資料相符（見前案二審卷第72、101 頁）。由此，足認兩造迨至106 年9 月11日始就雙方借名登記契約或屬無效乙情可得而知。
㈣據上，堪認兩造就其等所成立之借名登記契約，並無於行為
當時即知或可得而知係屬無效之情事，上訴人主張其於立約當時即知借名登記契約為無效云云，並無可取。故以，上訴人既非於行為時知悉或可得而知該借名登記契約為無效，依前揭說明，自不符民法第113 條所定應負回復原狀義務之要件，被上訴人並無該條請求權可資行使。本院亦無再予論究該請求權是否罹於時效之必要。
六、被上訴人主張依民法第242 條規定，代位謝黃錦美依民法第
767 條規定請求上訴人塗銷所有權移轉登記，有無理由？㈠修正前土地法第30條第1 項前段規定之立法意旨，係為確保
農地農用，故89年1 月26日之前，農地出賣人移轉農地予買受人所指定具自耕能力者，係為實現無自耕能力之買受人取得私有農地所有權之效果，自屬規避該條文所欲達成之農地農用規範目的，該移轉所有權之行為，既有違此一禁止規定，應屬無效（最高法院108 年度台上大字第1636號裁定意旨參照）。是謝黃錦美依被上訴人（即買受人）指示，移轉系爭土地予上訴人，係為實現無自耕能力之被上訴人取得私有農地所有權之效果，乃為規避修正前土地法第30條第1 項前段之禁止規定，依前揭說明，謝黃錦美與上訴人間移轉系爭土地所有權之行為，自屬無效。是謝黃錦美本於系爭土地所有權人地位，自得依民法第767 條規定，請求上訴人塗銷76年7 月24日以買賣為原因所為之所有權移轉登記。
㈡次按，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不
能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第246 條定有明文。查，被上訴人與謝黃錦美就系爭土地簽立之買賣契約第7 條約明於76年6 月17日辦理移轉登記，並於第17條約定：「乙方（即被上訴人）應自行負責自耕能力證明，如無法提出該證明時，與甲方（即謝黃錦美）無干，但款項按契約履行付款」（原審審重訴字卷第18、19頁）。而被上訴人因不具自耕能力，為達成系爭土地所有權移轉之買賣契約目的，乃與上訴人成立借名登記契約，並指示謝黃錦美將系爭土地移轉登記至上訴人名下（不爭事項㈠）。惟本件兩造間之該借名登記契約因違反修正前土地法第30條第1 項前段之強制規定，應為無效，業據前案確定判決認定在案（不爭事項㈢）。而上揭買賣契約並未另約定待不能登記之情形除去後為登記，或附有停止條件或始期（原審審重訴字卷第17至20頁），被上訴人復自承其自買受系爭土地迄今不具承受農地之資格（本院卷第278 頁），是系爭土地自始不能由謝黃錦美移轉所有權予被上訴人至明。基此，足認被上訴人與謝黃錦美就系爭土地成立之買賣契約，係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條規定，該買賣契約係屬無效。
㈢再按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條第1 項定有明文。
前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此為同法第243 條本文所明定。又如債權人所欲保全者為金錢之債，債務人就債務之履行應負無限責任時，代位權之行使以債務人陷於無資力或資力不足，始屬必要（最高法院94年度台上字第301 號判決意旨參照）。被上訴人陳稱如認其與謝黃錦美間之買賣契約為無效，其得依不當得利法律關係請求謝黃錦美返還已交付之買賣價金即459 萬6,487元，並經其於112 年2 月20日以存證信函通知限期謝黃錦美於文到
1 個月內返還，經謝黃錦美於翌日收受，有存證函暨收件回執附卷可稽（本院卷第221 、263 至265 頁；原審審重訴字卷第17頁）。而謝黃錦美於上開催告期限屆滿後，未據被上訴人陳報其有返還買賣價金，是依民法第229 條第2 、3 項規定，謝黃錦美自112 年3 月20日起即負遲延責任。又依謝黃錦美110 年度稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，其於110 年度並無所得資料，名下僅有價值約25萬元之土地1
筆（見本院卷末證物袋），是故，足認以謝黃錦美現存除系爭土地外之資力，顯不足返還買賣價金予被上訴人，被上訴人當有保全債權之必要。
㈣末者，被上訴人陳稱前案判決確定後，其曾聯絡謝黃錦美並
告知前案判決結果，惟謝黃錦美表示無意處理；嗣被上訴人委由其訴訟代理人於111 年10月19日、同年12月15日兩度寄發存證信函予謝黃錦美，敘稱：法院判決認定本件兩造間之借名登記關係無效及相關所有權移轉登記亦屬無效，爰通知謝黃錦美得向上訴人行使物上請求權，求為塗銷所有權移轉登記，若於文到1 個月內仍未行使，被上訴人將逕行代位處理等詞，經謝黃錦美於同年10月20日、12月16日收受，有存證信函暨收件回執在卷可憑（本院卷第95、125 至133 頁、第213 至216 頁）。而謝黃錦美迄至上開催告期限最後屆滿即112 年1 月15日後，迄至本件言詞辯論終結時止，仍未對上訴人行使返還系爭土地之請求權，有臺灣橋頭地方法院11
1 年11月21日及112 年4 月10日函、臺灣高雄地方法院111年11月22日及112 年4 月11日函、本院電話紀錄在卷可稽（本院卷第161 至163 、169 至171 、299 、307 頁）。綜此，足認謝黃錦美於前案判決確定後，怠於行使其就系爭土地得向上訴人行使之所有物返還請求權（民法第767 條），且謝黃錦美對被上訴人所負返還買賣價金之債務已陷於遲延，而謝黃錦美之資力已不足為此給付，被上訴人自有保全其價金返還債權之必要，則被上訴人主張其得依民法第242 條規定，代位謝黃錦美依民法第767 條規定，請求上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，核屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第242 條規定，代位謝黃錦美請求上訴人塗銷系爭土地於76年7 月24日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
書記官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。