臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第62號上 訴 人 林連長訴訟代理人 陳樹村律師
黃政廷律師被 上訴 人 洪哲彥訴訟代理人 陳清朗律師被 上訴 人 陳金寸訴訟代理人 邱超偉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年4月13日臺灣高雄地方法院109年度重訴更一字第1號第一審判決提起上訴，本院於112年2月15日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人在仁成企業股份有限公司（下稱在仁成公司）於民國103 年9 月24日向伊借款新臺幣（下同）1,000萬元，由伊、在仁成公司與被上訴人洪哲彥於同日簽署借款契約書（下稱第二份借款契約，第一份借款契約如不爭執事項㈠），伊於翌日即25日並匯款1,000萬元於在仁成公司指定之帳戶內。又依第二份借款契約書第六條「擔保方式」之第1點約定「由甲方（即在仁成公司）提供第三人洪哲彥對債務人紐新企業股份有限公司、陳仲義、陳林澄惠、陳冠英（下合稱紐新公司等4人）之債權合計2億元整及擔保之抵押權及從屬權利及第一順位抵押權（下分稱系爭抵押債權、系爭抵押權）；土地/高雄市○○區○○段00000○00000地號【重測後為同區中峰段940地號（嗣940地號分割為5筆土地，系爭抵押權遺存在如附表備註欄所示之940、940-5地號土地上）、942地號土地，下合稱系爭土地】102年8月5日於高雄市政府地政局岡山地政事務所（下稱岡山地政）設定共同擔保最高限額二億元，其中6分之1讓與乙方，但不做抵押權讓與登記；此部分由第三人洪哲彥（代理人：陳秀惠)同於本契約另簽立同意此讓與條件」（下稱系爭擔保約款）。則第二份借款契約應屬於附解除條件之債權移轉契約，即於該借款契約簽署時，系爭抵押權及所擔保系爭抵押債權已於1/6之範圍（下稱系爭1/6債權及抵押權）內移轉予伊，並約定於在仁成公司清償1,000萬元之解除條件成就時，債權移轉契約失其效力。又伊已依約交付借款予在仁成公司，洪哲彥依上開約定，已於簽約時將系爭1/6債權及抵押權移轉予伊，以擔保前開借款，僅未辦理該1/6範圍抵押權移轉登記而已。
詎在仁成公司迄未還款，洪哲彥竟於107年10月16日以讓與為原因，將系爭抵押權移轉登記予被上訴人陳金寸，經岡山地政以岡地字第55830號辦理登記（下稱系爭讓與登記）完畢，然系爭1/6債權及抵押權已屬伊所有，陳金寸就此範圍並無權利存在，竟聲請對系爭土地強制執行，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）107年度司執字第60605號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行時，由陳金寸拍定。而因伊已對系爭1/6抵押權範圍內為假處分登記，執行法院乃於分配表註明1/6分配款15,446,939元（下稱系爭分配款）於本案訴訟終局確定前先予提存。則伊既已取得前開範圍之權利，依系爭擔保約款約定，有權領取系爭1/6抵押權變價後之系爭分配款，惟被上訴人否認伊權利，自有提起本件訴訟之確認利益等情。爰依第二份借款契約法律關係，聲明：㈠確認上訴人就系爭抵押權於其中之6分之1範圍內有抵押權及擔保之債權存在。㈡確認陳金寸就系爭土地之系爭讓與登記，於6分之1抵押權範圍，抵押權及擔保之債權均不存在。㈢橋頭地院以110年度存字第134號提存書（下稱系爭提存書）之系爭分配款15,446,939元應由上訴人領取。
二、被上訴人之答辯：㈠洪哲彥則以：系爭擔保約款載明「不做抵押權讓與登記」等
文字，可知雙方真意並非債權讓與，且嗣後伊亦未再簽立債權讓與契約書，足見伊並無債權讓與之真意，亦無民法第295條適用，上訴人並非系爭1/6債權及抵押權之權利人，此與在仁成公司之另一債權人即訴外人陳瀅因情況有別，上訴人不得比附援引陳瀅因之情形而為主張。其次，第二份借款契約之目的，在提供資金給在仁成公司購買高雄市○○區○○段00地號等14筆土地（下合稱台安段土地），並以在仁成公司清償借款，或購得台安段土地為債權人即上訴人、陳瀅因、訴外人陳清吉等人設定抵押權時，解除條件成就，伊之擔保責任即予免除。嗣在仁成公司於104年2月6日取得台安段土地，又於104年3月20日與上訴人之女兒即訴外人林佩君簽立借款契約（下稱第三份借款契約，見不爭執事項㈤所載）時，已提供辦理設定抵押權登記之文件予陳瀅因，以擔保含上訴人借出之款項，足見解除條件已成就；且在仁成公司與林佩君簽立第三份借款契約，已記載上訴人於第二份借款契約之1,000萬元債權，即已由林佩君受讓取得上訴人之1,000萬元債權，同時由林佩君再出借1,000萬元予在仁成公司，合計2,000萬元借款債權，則第二份借款契約已為第三份借款契約取代。復由伊並未參與第三份借款契約，且經林佩君同意改由在仁成公司及訴外人耕享企業股份有限公司（下稱耕享公司）連帶負擔保責任，上訴人自無從再執第二份借款契約對伊主張有系爭1/6債權及抵押權之權利。另林佩君於105年11月4日將對在仁成公司2,000萬元債權其中1,000萬元讓與訴外人隆豐不動產投資有限公司（下稱隆豐公司），隆豐公司並於108年9月10日清償林佩君1,000萬元債務，則林佩君就第三份借款契約之2,000萬元債權已受償1,000萬元，縱其又於109年2月21日將第三份借款契約之權利義務讓與上訴人，惟伊已與第三份借款契約無涉，上訴人亦不得再對伊有所主張，故無訴之利益等語置辯。
㈡陳金寸部分：洪哲彥係於107年8月27日以7,700萬元將系爭抵
押及所擔保之系爭抵押債權出賣予伊，因當時系爭土地上登記謄本僅登記洪哲彥為抵押權人，而伊因洪哲彥就上開債權及抵押權讓與之法律行為，並已辦畢系爭讓與登記，自應受地政機關之土地登記公示、公信之登記制度保護，依法取得系爭抵押權及所擔保之債權。至於上訴人於當時非系爭土地登記簿上所載之抵押權人，亦未受讓取得系爭抵押債權，並非系爭土地真正抵押權人，其請求確認伊就系爭1/6債權及抵押權部分，自無理由等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭土地設定之系爭抵押權，於其中之6
分之1 範圍內有抵押權及擔保之債權存在。㈢確認被上訴人陳金寸就前項抵押權，於6 分之1 抵押權範圍，抵押權及擔保之債權均不存在。㈣確認橋頭地院以系爭提存書之系爭分配款15,446,939元應由上訴人領取（上訴人於本院陳明上開第四項聲明為確認之訴，並非給付之訴，見本院卷第328頁）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠在仁成公司於103 年5 月30日向上訴人借款500 萬元，在仁
成公司與上訴人及洪哲彥於同日簽署借款契約書（下稱第一份借款契約）。該借款契約第六條「擔保方式」之第1 點約定「由甲方（即在仁成公司）提供第三人洪哲彥對債務人紐新公司等4人之債權合計2 億元整及擔保之抵押權及從屬權利及第一順位抵押權；土地/ 高雄市○○區○○段00000○00000地號（重測後為940 地號、942 地號土地）設定共同擔保最高限額二億元整，其中6分之1 讓與乙方，但不做抵押權讓與登記；此部分由第三人洪哲彥（代理人：陳秀惠) 同於本契約另簽立同意此讓與條件」，第一份借款契約於103 年5月30經原法院所屬民間公證人黃玉鳳公證。
㈡在仁成公司於103 年9 月24日向上訴人借款1,000萬元，在仁
成公司與上訴人及洪哲彥於同日簽署第二份借款契約，該借款契約第六條「擔保方式」之第1 點即為系爭擔保約款，第
2 點約定「本案資金用途係購買岡山台安段57地號等14筆土地之頭款，如無法於期間內償還，則登記名義人同意補設定前揭土地第二順位抵押權登記予乙方（即上訴人）」，第二份借款契約於同日經原法院所屬民間公證人黃玉鳳公證。
㈢上訴人於簽屬第二份借款契約後即於103 年9 月25日將借款
匯款至在仁成公司指定之帳戶，在仁成公司則簽發到期日為
103 年12月24日、面額1,000 萬元之本票乙紙予上訴人。㈣在仁成公司為購買岡山台安段土地，而於103年9 月24日向上
訴人借款1,000萬元、向陳瀅因借款3,500萬元，向陳清吉借款1,500萬元。在仁成公司與陳瀅因於103 年9 月25日簽立借款契約書（見原審卷一第166 頁），由洪哲彥擔任連帶保證人，該契約六、擔保方式1.記載「由甲方（即在仁成公司）提供第三人洪哲彥對債務人紐新公司等4人之債權合計2億元整及擔保之抵押權及從屬權利及第一順位抵押權；土地/ 高雄市○○區○○段00000 ○00000 地號（重測後為940 地號、942 地號土地）設定共同擔保最高限額二億元整，其中2分之1 讓與乙方。雙方同意不做抵押權讓與登記。此部分由第三人洪哲彥（代理人：陳秀惠) 同時於本契約另簽立同意此讓與條件，並另定債權讓與契約」（同上卷第166 頁至第
171 頁），該契約並於同日公證。洪哲彥與陳瀅因於103 年
9 月25日簽署債權讓與契約書，由洪哲彥將系爭抵押權之1/
2 讓與陳瀅因。㈤在仁成公司於104 年3 月20日，與林佩君（丙方）簽署借款
契約書（即第三份借款契約），由耕享公司擔任連帶保證人，該契約記載「一、1.甲方向丙方借款2,000萬元；甲方前向丙方於103 年9月25日公證借款之1,000萬元整，今丙方再增加借款甲方1,000萬元，合計2,000萬元」、「二、借款擔保：本件借款甲方提供名下所有岡山區台安段57等14筆土地及其上7筆建物（下合稱台安段不動產），設定第二順位抵押權1億2千萬元予丙方及其他債權人陳瀅因、陳清吉按債權比例共同設定擔保，甲方應於簽約及公證時交付土地及建物權狀正本、公司變更事項登記卡正本或抄錄本一份，並於抵押權設定書類公司印鑑大小章，用印完成交予共同債權人陳瀅因收執，但以上並未真正設定…」。該契約書並於104年3月20日經原法院所屬民間公證人黃玉鳳公證。
㈥在仁成公司於104 年3 月20日，因無法清償前述103 年9月25
日對陳瀅因之借款，而約定延期於104 年6 月19日清償，並再增加借貸金額2,000萬元整，連前次借款合計達5,500萬元，而與陳瀅因簽立借款契約書。並由洪哲彥、耕享公司擔任連帶保證人。另擔保方式記載「（1）原3,500萬元借款所約定擔保方式，就第六條第1 、2 、3 項部分仍依原約定履行。（2）就原約定第六條第4項部分，雙方合意變更由甲方提供其所有台安段不動產設定本金最高限額1億2千萬元之第二順位抵押權予乙方…設定之他項權利證明書及抵押權設定契約書等文件均由乙方保有」。
㈦105年11月4日隆豐公司（甲方）與陳瀅因、陳清吉及林佩君
（乙方）簽署之債權讓與契約書，記載乙方將對在仁成公司及耕享公司之本金債權總額1 億元中之5,000萬元移轉與隆豐公司，上開1 億元之債權內容為林佩君2,000萬元、陳瀅因5,500萬元、陳清吉2,500萬元，該契約由上訴人代理林佩君簽署，該部分並於105年12月27日完成設定。
㈧系爭土地經原法院於103 年度司執字第127326號清償債務強
制執行事件執行程序中原以6832萬元拍定，由訴外人陳雅玲承受，然陳雅玲未繳足價金，聲請撤回系爭執行程序。
㈨附表所示之940 地號土地於107 年11月1 日因判決分割為6
塊土地，除原本940 地號外，另增加940-1 、940-2 、940-
3、940-4、940-5地號土地，其中所有權人為林澄惠、陳金寸為抵押權人者僅有940及940-5地號土地，是系爭抵押權之範圍現已變更為940 地號、940-5 地號及942 地號土地（如備註欄所示）。
㈩洪哲彥於107 年10月16日以讓與為原因，將系爭抵押權移轉登記予陳金寸。
隆豐公司已在108 年9 月間履行105 年11月4 日隆豐公司（
甲方）與陳瀅因、陳清吉及林佩君（乙方）簽署之債權讓與契約書之內容給付乙方5,000萬元，林佩君並收受1,000萬元，故台安段不動產所設定之抵押權5,000萬元業已塗銷。
陳金寸於107年11月23日以洪哲彥原法院102年度司促字第463
45號支付命令、確定證明書聲請對債務人林澄惠所有之高雄市○○區○○段000○00000○000地號土地聲請強制執行，經橋頭地院系爭執行事件辦理。該案由陳金寸拍定，該案分配表備註載明「十三、…惟因其抵押權另遭第三人陳清吉、林連長各實施假處分…禁止權人陳金寸各於1/6之範圍內不得行使其抵押權。是以表列次序17其可獲分配之9,268萬1,633元計算，其中2/6為3,089萬3,878元（9,268萬1,633元×1/6×2=3,089萬3,878元)即為債權人陳金寸於其與林連長之本案訟判決確定前，暫不得分配受之金額。十四、…其餘應退還陳金寸之案款於陳金寸與陳清吉、林連長間之本案訴訟終局確定前，應先予提存。」而經橋頭地院以系爭提存書事件辦理。
系爭土地於109 年9 月15日以拍賣為原因，所有權移轉登記予陳金寸。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人就系爭抵押權，於1/6 之抵押權範圍，有無抵押權及擔保之債權存在？㈡上訴人確認有權領取系爭提存書之系爭分配款15,446,939元，是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
按法律關係之存在與否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。過去之法律關係，固不得為確認之訴之標的，惟倘過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存爭議者，仍不失為現在之法律關係，最高法院95年度台上字第2891號判決意旨參照。
查，本件兩造對於上訴人就系爭1/6債權及抵押權之權利是否存在存有爭執，且因系爭執行事件就陳金寸聲請強制執行並拍定後就系爭抵押權所擔保之債權受償之分配表備註欄已載明，系爭分配款在陳金寸與上訴人之本案訟判決確定前（即本件訴訟），暫不得分配等語（見不爭執事項），足徵兩造間就系爭1/6債權及抵押權之法律關係是否存在，及基此法律關係及拍賣變價後之系爭分配款應歸屬何人，均存有爭執，且延續至今，堪認屬現在之法律關係，故上訴人提起本件訴訟，應有受確認判決之法律上利益，被上訴人於本院準備程序時，對此節亦未爭執（見本院卷第107頁），堪認本件訴訟有確認利益，合先敘明。
㈡上訴人就系爭抵押權，於1/6 之抵押權範圍，有無抵押權及
擔保債權存在？
1.按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又契約乃當事人間本其自主之意思，自我決定及自我約束所成立之法律行為，基於司法自治及契約自由原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在裁判中亦成為法院之裁判規範。倘當事人契約發生疑義，法院應觀契約全文，斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據，最高法院103年度台上字第713號判決意旨可資參照。⒉本件上訴人固主張依第二份借款契約之系爭擔保約款，洪哲
彥於「簽約時」已將系爭1/6債權及抵押權移轉予上訴人，以擔保在仁成公司向上訴人借款之1000萬元債權等語。惟為被上訴人所否認。本院審酌第六條係載明「擔保方式」，並分列第1、2、3點之方式作為擔保。而其中第1點即系爭擔保約款記載「甲方（即在仁成公司）提供第三人洪哲彥對紐新公司等4人之債權…設定共同擔保最高限額新臺幣2億元整，其中6分之1讓與乙方（即上訴人）」，並記載「不做抵押權讓與登記」，足見係由甲方即「在仁成公司」向乙方即上訴人表明其願提供洪哲彥對紐新公司等4人之債權及系爭抵押權其中6分之1，以該範圍設定抵押權讓與上訴人，而非記載丙方洪哲彥願讓與系爭1/6債權及抵押權甚明。其次第1點後段並約定：「此部分由第三人洪哲彥（代理人：陳秀惠)同於本（借款）契約『另』簽立同意此讓與條件」等語，足見應由洪哲彥依第六條第1點後段另簽立同意此「讓與條件」，程序始屬完備；倘洪哲彥同意債權讓與，更應另簽立讓與條件、債權及抵押權文件（抵押權設定契約書及提供印鑑證明、戶籍證明等，始足以使受讓人持向地政機關辦理抵押權讓與登記）。而此情亦據洪哲彥之配偶陳秀惠於原審證述其代理洪哲彥就上開約定進行公證，該約定並非洪哲彥讓與債權，如讓與債權，需另簽立讓與文件等情在卷可參（詳後述），而與上開約定文義相合，是由上開第1點後段記載由洪哲彥另簽讓與條件，並非約定洪哲彥同意讓與系爭1/6債權及抵押權，是上訴人主張其於簽立第二份借款契約時，洪哲彥已讓與系爭1/6債權及抵押權並已移轉上開權利云云，已難認有據。
⒊其次，參以上開契約書第四條約明借款期間3個月，足見上訴
人與在仁成公司約定在仁成公司應於3個月內負責清償借款，而非約定由上訴人以洪哲彥對紐新公司等4人之債權抵償；又由第六條之擔保方式尚有第2點：上開借款資金用途係未購買岡山區台安段土地頭款，若在仁成公司無法於3個月借款期間內償還，則登記名義人（指在仁成公司）同意補設定台安段土地第二順位抵押權於上訴人；及第3點約定：由在仁成公司簽發本票1,000萬元交予上訴人收執，全部款項償還後，上訴人應返還此本票予在仁成公司等。足見上訴人與在仁成公司之簽約本意，仍均係由在仁成公司負責清償借款，如在仁成公司無法清償借款時，亦有第六條之擔保方式，包括在仁成公司向上訴人表明願提供洪哲彥對紐新公司等4人之債權及系爭抵押權其中1/6作為擔保，由洪哲彥另簽立讓與條件，同意補設定台安段土地第二順位抵押權，暨簽發上開本票等作為擔保，而非約定由洪哲彥讓與系爭1/6債權及抵押權予上訴人甚明。此情並據上訴人於起訴時自承：「讓與人簽立此抵押權讓與的時間，係在仁成公司未依約於103年12月24日清償才須讓與，為保障債權於訂立借款契約書時，為確保債務人在仁成公司還款時，若未還款則洪哲彥須依約簽立讓與抵押權之文件」等語（見原審卷一第4頁）；及107年9月24日原審準備程序時陳稱：第二份借款契約約定系爭抵押權的1/6讓與作為擔保的條件於「拍定時」（指不爭執事項㈧所載之執行程序拍定時）已成就，因為在仁成公司未清償借款，所以提起本件訴訟，要洪哲彥履行該擔保的條件，並非在契約成立時就有做債權讓與等語（見原審卷一第106頁）可佐。否則，倘如上訴人所稱於簽約時即取得系爭1/6債權及抵押權，則上訴人除享有對在仁成公司之債權本息，又可就系爭1/6債權及抵押權逕予受償，顯與第六條文義僅係約定在仁成公司之「擔保方式」文義未合，亦與常情有悖，故上訴人此部分主張自無足採。
⒋另參諸佘尚益於原審證述：上訴人、陳瀅因及陳清吉共借款6
千萬元給在仁成公司，這是103年9月23、24、25日三人借給在仁成公司之的金額。三份契約都是我擬的。又上訴人第一份及第二份借款契約第六條「擔保方式」之第1點，約定由洪哲彥提供系爭土地上2億元中1/6之抵押權給上訴人作為擔保，因要跟金主借款要有擔保才會借款，陳秀惠提到配偶洪哲彥有系爭抵押權及債權可以提供給在仁成公司「作為擔保」。約定「此部分由第三人洪哲彥（代理人：陳秀惠）同於本契約另簽立同意此讓與條件」是如果「要真正讓與抵押權登記」時，要經過地政機關，所以再寫一份設定抵押權讓與契約書，該擔保等在仁成公司沒有付時，就要做執行等語（見原審卷一第124-126頁），則依佘尚益之證述，須待在仁成公司未清償時，始依在仁成公司與上開債權人間之各借款契約約定之擔保方式供作擔保。並參以在仁成公司係為購買台安段土地而分別向陳瀅因、陳清吉三人借款；又由佘尚益為陳瀅因所擬之103年9月25日借款契約書，除同如系爭約款約定「此部分由第三人洪哲彥（代理人陳秀惠）同於本契約另簽立同意此該讓與條件外，並約定洪哲彥為「連帶保證人」，及約定由洪哲彥「另定債權讓與契約」，且約明「如洪哲彥以其債權抵繳拍定取得系爭土地所有權，陳瀅因擁有該土地所有權持分1/2」等內容，並經佘尚益見證，此有陳瀅因書立之上開借款契約書在卷可稽（見原審卷一第166-171頁），依此觀之，佘尚益既明知各債權人三份借款契約內容，且擔保方式並非同一，而如欲由洪哲彥提供擔保並同意債權債與，除約明另簽立讓與條件外，即應如陳瀅因之借款契約約定另定債權讓與契約，及約明債權人所可取得之相關債權權利等內容，始堪認有債權讓與之情。則上訴人之第二份借款契約，除未見洪哲彥另立讓與條件外，亦無載明由洪哲彥另定債權讓與契約，洪哲彥亦否認於簽約時，有將上開債權讓與上訴人，自難認上訴人之主張於第二份借款契約簽約時，已受讓系爭1/6債權及抵押權及移轉讓權利屬實。
⒌再依證人陳秀惠於原審證稱：第二份借款契約第六條第1點約
定不做抵押權登記，那時只是讓在仁成公司作為借款的暫時性的口頭擔保，約定「此部分由第三人洪哲彥（代理人：陳秀惠）同於本契約另簽立同意此讓與條件」，不是真的要做讓與登記，應該還要再做讓與契約，只是讓在仁成公司知道有這個條件，當時在仁公司借款時，財務還很健全，也有還款能力，只做形式上的擔保等語（見原審卷一第127頁），核其所述，亦與系爭約款之文義大致相合，自堪採憑。又依陳秀惠於原審證稱：上訴人有同意展延到104年3月，後來仍然沒有清償，又再簽立一個借款契約再借1千萬等語（見原審卷一第127頁），核與陳瀅因於103年9月間借出款項後，均有展延該次借款清償期限之情形（見不爭執事項㈥）相同，足認上訴人之第二份借款契約之清償期限已有延長，且於第三份借款契約簽立斯時，未見上訴人以系爭擔保約款之內容，對洪哲彥有所請求或主張，或表示已取得洪哲彥之系爭1/6債權及抵押權，而僅將第二份借款契約之借款金額一併計入（詳後述）等情以觀。足徵上訴人知悉所簽署之第二份借款契約，目的僅由洪哲彥表明願提供系爭1/6債權及抵押權方式供在仁成公司未清償時之擔保，並需待在仁成公司未清償借款時，另請求洪哲彥依系爭擔保約款之約定另簽讓與條件及讓與契約書而履行擔保之責，並非已立即將系爭1/6債權及抵押權讓與並移轉予上訴人，方合於上訴人簽署第二份借款契約時之真意。另上訴人雖於本院主張於簽立第二份借款契約時，即經洪哲彥交付債權文件即原法院102年度司促字第46345號支付命令及其確定證明書正本予上訴人云云（見本院卷第85、86頁），惟上開執行名義經洪哲彥向法院聲請對債務人陳林澄惠等人為強制執行(原法院103年度司執字第127326號清償債務強制執行事件）後，已交由執行法院直至執行終結（不爭執事項㈧），嗣則由陳金寸持以聲請再對系爭土地聲請強制執行(原審判決不爭執事項第），並無上訴人所述情形，此部分主張顯無足採。
⒍至佘尚益雖另證述：不可能等到在仁成公司沒有清償時再去
做債權讓與，洪哲彥「於簽署時」即同意債權讓與；上訴人可逕自取得債權云云（見原審卷一第124頁至第125頁），惟其此部分證述，除與第二份借款契約書文義及常情未合外，亦與上訴人於原審起訴時及準備程序時所陳需待在仁成公司未依約清償時，始需另行辦理債權讓與乙情不符，且與佘尚益見證陳瀅因公證之103年9月25日借款契約中，約定應由洪哲彥另立債權讓與書之內容未合，是難信佘尚益此部證述屬實。另佐以佘尚益證述：當時不做抵押權讓與登記原因是有事實上的困難，那時候抵押權2億元已經在執行拍賣中，如果要登記必須要借出執行名義，但是執行處意股無法借出等語（見原審卷一第124頁），足徵當時借貸雙方均明知因系爭抵押權執行拍賣系爭土地中，現實上難以辦理抵押權移轉登記情形，倘依佘尚益所證，待在仁成公司無法清償時即要立刻對系爭抵押權為執行，則上訴人既非「登記抵押權人」，若上訴人無其他足資認定有成立讓與系爭1/6債權及抵押權之文件（如陳瀅因與洪哲彥間103年9月25日簽署之債權讓與契約書），現實上實無從得以主張有取得系爭抵押權1/6並聲請執行。是佘尚益此部分證述，即與當時約定狀況未合；復參諸上訴人表示第二次借款及第三次借款契約分別匯付佘尚益59萬、200萬元等情（見原審卷一第65、228、234頁），顯見佘尚益就上訴人、林佩君與在仁成公司間之借款利害關係介入甚深，則其事後片面解讀證稱系爭約款為洪哲彥於簽署第二份借款契約時，即同意將系爭1/6債權及抵押權讓與云云，無足採信。又上訴人於佘尚益證述後，反於起訴時所陳，改稱係洪哲彥在103年9月24日簽署第二份借款契約時，即將系爭1/6債權及抵押權讓與並移轉予上訴人云云（見原審卷一第188頁），惟尚乏證據佐證所述屬實，自亦難信為真實。又上訴人於103年9月24日簽署第二份借款契約後，竟遲至2年餘後之106年3月13日，始向紐新公司等4人寄出通知有自洪哲彥受讓系爭1/6債權及抵押權，及向法院聲請公示送達，有原審卷附存證信函、106年7月6日公示送達裁定、登報證明、新聞紙暨郵件回執影本附卷可稽（見原審卷一第141頁至第158頁），核與一般債權讓與後，為求周全，多會立即通知債務人之情形有別，故上訴人主張第二份借款契約簽署時，洪哲彥即已讓與系爭1/6債權及抵押權並已移轉該權利云云，自難採信。
⒎另參以在仁成公司於103年5月30日向上訴人借款500萬元，並
簽署第一份借款契約，嗣於103年9月24日再向上訴人借款1000萬元，簽署第二份借款契約（即不爭執事項㈠、㈡所載），依上開二份借款契約之第六條「擔保方式」之第1點之約定內容完全一致（見原審卷一第113、9頁）。又依證人陳秀惠、佘尚益於原審均證稱：第1份500萬元借款是供作在仁成公司週轉金、第2份1000萬元是購買岡山土地等語（見原審卷一第124頁、第128頁），則此二筆借款，資金用途既不同，且借款金額差距一倍，在仁成公司並開立不同金額之本票作為擔保，惟卻記載相同擔保條款，倘認於各該「借款契約成立時」，此等擔保約款即係上訴人與洪哲彥達成受讓1/6債權及抵押權之合意，豈非針對不同借款金額，卻讓與相同債權金額，且均高於各該借款金額甚多，亦非合理。復參以上訴人陳稱其迄未受償在仁成公司500萬元借款（見原審卷二第141、305頁），且上訴人於另案就500萬元借款對在仁成公司名下不動產聲請強制執行時，亦未見其表明已依第一份借款契約時已有受讓1/6債權及抵押權，並聲請執行法院據以分配受償等情，則綜合上開各情、證人之證述及上訴人與洪哲彥簽署第一份及第二份借款契約之約定等相互以觀，難認上訴人之第一、二次借款契約因有系爭擔保約款之約定，即可逕認洪哲彥簽署第一、二份借款契約時，有與上訴人達成債權讓與合意並各為1/6債權及抵押權讓與暨移轉該權利予上訴人。而陳秀惠證述仍需另行簽署債權讓與契約乙情，洪哲彥始為債權讓與乙節，則較屬可信。準此，本件無從認定上訴人與洪哲彥在103年9月24日即已讓與並移轉系爭1/6債權及抵押權，是上訴人主張系爭擔保約款係附解除條件之債權移轉契約，上訴人已取得系爭1/6債權及抵押權云云，自不足採。
⒏另按「債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物財產權移轉於擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的範圍内，取得擔保標的物之財產權，於債務清償後，標的物應返還於債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之約定，乃所謂讓與擔保契約(最高法院70年台上字第104號判決、80年度台上字第1813號、85年度台上字第2794號判決意旨參照）。承上所述，本件難認洪哲彥於第二份借款契約約定系爭擔保條款，即可認定洪哲彥已將系爭債權及抵押權1/6讓與並移轉該權利予上訴人；又由洪哲彥對紐新公司等4人之系爭抵押債權資料及系爭抵押權之他項權利證明書等書證，當時均在執行法院，上訴人於起訴時亦陳稱當時洪哲彥欲以其債權承買系爭土地，而未見洪哲彥有何移轉系爭1/6債權及抵押權予上訴人之事實及證據，即不符合前揭說明之讓與擔保契約應由債務人或第三人將擔保標的物財產權移轉於擔保權人之要件，是上訴人主張依第二份借款契約之系爭擔保約款，已成立債權讓與擔保契約，又洪哲彥已將系爭1/6債權及抵押權讓與並移轉予上訴人，作為債權讓與擔保，且在仁成公司迄未清償借款，其已依債權讓與擔保契約取得系爭1/6債權及抵押權云云，亦無足採。而洪哲彥抗辯：其僅同意系爭約款擔保內容，但並無為系爭1/6債權及抵押權移轉，借款另有第2、3點之其他擔保方式。第1點後段有記載若確實要做債權讓與的話，其會另外簽立債權讓與契約等語，則屬可信。至於第二份借款契約之公證人黃玉鳳已到院證述：各該借款契約書均為佘尚益與當事人製作後帶來公證等情，顯見其並無參與協商過程；又依黃玉鳳證述：文件是佘尚益及上訴人準備的，通常我做公證時，會問是不是要借多少錢及同意及供擔保，我沒有特別去問洪哲彥的代理人陳秀惠「債權讓與」這部分，依公證理論，係照契約解釋；另103年9月25日借款契約書該條最後加「另訂定債權讓與契約」，我沒有特別問為何加上上開文字，因當事人是否要另立債權讓與契約，這不在公證範圍內。我記不得當時細節。但我有跟佘尚益說這樣的擔保是否足夠，佘尚益說有些文件暫時拿不到，之後應該會補做。因為第六條擔保方式依後段的內容，我認為他們可能還有一些協議要做，而且不在我公證範圍，所以我沒有問等語（見本院卷第173-177頁），則依其證述情節，縱其曾證述上訴人與洪哲彥間應該有債權讓與等隻字片語之說法，當係個人推測之詞，實無足為上訴人有利之認定。
⒐況審酌在仁成公司為購買台安段土地而前向上訴人、陳瀅因
、陳清吉等三人借款，因嗣屆期無法清償，在仁成公司又於104年3月間透過佘尚益，再向上開債權人借款，惟上訴人斯時適出國在外，為上訴人所自承，故當時係由林佩君、陳瀅因、陳清吉各與在仁成公司簽署借款契約。又林佩君與在仁成公司簽署之借款契約（即104年3月20日第三份借款契約）之過程，堪認第三份借款契約內容，已取代上訴人與在仁成公司成立第二份借款契約之債權，是上訴人亦無從再執第二份借款契約主張由洪哲彥負擔保之責至明，茲析述如下：
⑴在仁成公司無法清償第二份借款契約後，向債權人再借款，
方與林佩君簽署第三份借款一節，業據佘尚益、陳秀惠、郭國富等證人證述在卷，且為兩造所未爭執。又依林佩君與在仁成公司間之第三份借款契約約定「一、1.甲方（指在仁成公司）向丙方（指林佩君）借款2,000萬元；甲方前向丙方於103年9月25日公證借款之1,000萬元整，今丙方再增加借款甲方1,000萬元，合計2,000萬元」，已將上訴人第二次借款契約之1,000萬元借款金額納入第三份借款契約，並以由林佩君為債權人，予以合併計算債權金額為2,000萬元，且將擔保條件改為「由在仁成公司提供名下所有台安段不動產，設定第二順位抵押權1億2千萬元予丙方及其他債權人陳瀅因、陳清吉按債權比例共同設定擔保」等語，足認第三份簽約當事人因上訴人在國外，同意改由林佩君為貸與人，且林佩君之借款債權已併入上訴人之1,000萬借款債權，並約定由耕享公司負連帶保證之責，及以設定台安段不動產作為擔保，且經佘尚益見證第三次借款契約，堪認上訴人確有意改由其女兒林佩君取代擔任債權人，重新整合借款，改以由耕享公司為連帶保證人及上開台安段不動產設定作為擔保，而未再要求洪哲彥持續提供合計2,000萬元借款債權之擔保甚明。而此情亦可由第三份借款契約上，確無再列洪哲彥為擔保同意人，以及在第三次借款契約簽立前，佘尚益與在仁成公司之職員陳秀惠於104年3月15日對話紀錄中所稱：「秀惠協理：我跟利富陳董（指陳瀅因之姐陳美云）已經討論〜初步結果如下：1.由『耕享』作保，不是洪哲彥先生；所以明天早上也要line給我『耕享』的資料…」等語（見原審卷二第177頁）可佐。故參酌上開各情，堪認佘尚益為林佩君準備第三份借款契約並擔任契約見證人，事前已告知陳秀惠第三份借款契約時，將會改由耕享公司擔保，而非洪哲彥等情，此協議內容亦與第三份借款契約文義相符，林佩君並同意各該約定而簽立第三份借款契約，自足認定林佩君已同意捨棄列洪哲彥提供第二份借款契約約定之擔保甚明。
⑵復依證人即耕享公司經理郭國富於原審時證稱：在簽此份合
約討論時有說到，將這份契約取代先前上訴人的契約（指第二份借款契約），因為在仁成公司是單獨借款人，在仁成公司要買土地，但資金不夠，也用不到這麼多土地，所以邀請耕享公司參與這份契約，這份契約耕享要包含之前向上訴人借款的款項。我們在跟佘尚益討論時是主張要將洪哲彥擔保責任免除。就是以後契約取代前契約，取代就是將整個契約的權利義務都做更改。104年3月20日的合約在仁成公司也有跟陳瀅因簽立借款契約，我們三份合約（即陳瀅因、陳清吉及林佩君）都是在當天一起公證，我簽署陳瀅因那份合約，洪哲彥的擔保責任在陳瀅因前面合約的條件都沒有拿掉，所以簽完約佘尚益還有跟陳秀惠說對不起，原本我們的意思是三份合約洪哲彥的擔保責任都要全部拿掉，但只有陳瀅因那份沒有拿掉，可能是因為合約是他們自己擬的等語（見原審卷二第91頁至第99頁），核與第三份借款契約，暨佘尚益與陳秀惠之對話意旨，均有意於第三份契約中免除洪哲彥擔保責任相符，堪信證人郭國富之證述，應與事實相符。
⑶復佐以證人即實際參與該借款之陳瀅因胞姐陳美云於原審證
稱：LINE對話中之「利富陳董」是伊，陳瀅因之借款是由伊與佘尚益討論。陳瀅因借錢給在仁成公司二次，第一次借給在仁成公司3,500萬元是要去買岡山的土地，在仁成公司說要拿洪哲彥的農地債權讓與一半做擔保，借款只有三個月，因為買賣期限是三個月，錢下來就會給我，因為土地上有廢棄物，所以要整理，要跟銀行借款，才有第二次借款2,000萬元，這個是增貸，原本在仁成公司有說要把洪哲彥的擔保拿掉，改由耕享擔保，但是我跟陳秀惠說，因為前面的借款還沒有還，所以擔保不可能會變少，因為是增加貸款延續第一次借款，在仁成公司的借款都是陳秀惠處理，是因為我於103年9月25日借款有另外簽債權讓與，否則我也可能跟上訴人及陳清吉一樣沒有辦法獲得擔保等語（見原審卷二第227至237頁）。兩造對此部分證述亦無意見，則依證人陳美云所證，足認林佩君簽署第三份借款契約時，在仁成公司確有要求將洪哲彥之擔保責任去除乙節為真，僅陳瀅因之姐陳美云未同意此條件而作罷。而此亦可由陳瀅因與在仁成公司104年3月20日所簽署之借款契約書（見原審卷一第176頁至第179頁），特別載明「103年9月25日原借據及原借款契約約定之事項均屬持續有效，甲、丙、丁方均願依約定履行」等語，即依陳美云之意思維持原訂契約之全數條件可悉。足認除陳瀅因外，佘尚益草擬簽署之債權人即林佩君之第三份借款契約，已取代上訴人之第二份借款契約，並未列洪哲彥為同意擔保之人，已免除洪哲彥之擔保責任甚明。
⑷復參諸在仁成公司於104年3月20日為第三份借款契約簽發票
面金額2,000萬元、到期日為104年6月25日、受款人為林佩君之本票交付林佩君收執作為擔保，林佩君交付第三份借款契約借款時，並自行先扣除第三次借款利息及第二次借款利息後，再為匯款，此有上訴人提出之轉帳傳票、存摺及匯款資料可稽（見原審卷一第221-223頁）；又在仁成公司未依約付款時，林佩君則持在仁成公司簽發之本票2,000萬元，聲請本票裁定，有原法院104 年度司票字第7429號民事裁定可稽（見原審卷一第56頁），堪認上訴人確同意將其對在仁成公司之1,000萬元借款債權含利息債權，均讓與林佩君行使，且此讓與情事為在仁成公司、上訴人、林佩君、耕享公司所明知，自已使上訴人與林佩君間之1,000萬元債權讓與行為發生效力。又依佘尚益證稱：第三份借款契約書並無記載林佩君代理上訴人，林佩君就第三份借款契約有聲請本票裁定。林佩君嗣後與隆豐公司間債權讓與契約書，讓與人是林佩君，係上訴人代理林佩君簽名等語（見原審卷一第124-126頁）以觀，堪認林佩君、上訴人、在仁成公司或受讓林佩君債權之隆豐公司，均知悉第三份借款契約之債權人為林佩君，並非上訴人，亦無上訴人所謂隱名代理情形，故上訴人對在仁成公司則已無借款1,000萬元債權存在。
⒑綜上，依第二份借款契約之系爭擔保約款之約定，無從認定
洪哲彥已將系爭1/6債權及抵押權讓與並移轉予上訴人。又上開借款契約，亦非債權讓與擔保契約，是難認上訴人就系爭抵押權，於1/6 之抵押權範圍，有抵押權及擔保債權存在。又由其後第三份借款契約已取代第二份借款契約，林佩君並已自隆豐公司受償債權1,000萬元，縱使上訴人嗣後於原審審理期間，又提出聲明及同意書，依其內容縱可認定林佩君有將第三份借款契約剩餘之1,000萬元借款債權讓與上訴人（見原審卷二第321頁）行使，惟因第二份借款契約既被第三份借款契約取代而不復存在，上訴人即無從再執第二份借款契約之擔保約款為據，主張洪哲彥應負擔保之責或已有讓與並移轉系爭1/6債權及抵押權之情。故上訴人主張其未將債權讓渡文件交付林佩君，其無免除洪哲彥責任，本件非借新還舊，第三份借款契約未取代的二份借款契約，第二次借款契約之債權擔保未滅失，洪哲彥於第二份借款契約時或在仁成公司未清償時，即將系爭1/6債權移轉並讓與上訴人，依民法第295條第1項規定，抵押權亦法定移轉予上訴人，無從再讓與陳金寸，上訴人因不承認洪哲彥之債權雙重讓與處分行為，陳金寸無從受讓取得系爭1/6債權及抵押權云云，均無足採。
㈢上訴人確認其得領取系爭提存書之分配款15,446,939元，有
無理由？承前所述，上訴人於103年9月24日與洪哲彥簽署第二份借款契約時，難認已達成債權讓與之合意並受讓洪哲彥對紐新公司等4人之債權及系爭抵押權1/6，洪哲彥嗣後復無書立讓與文件並移轉上開權利予上訴人，則上訴人就系爭抵押權及擔保債權，於1/6之抵押權範圍，自無抵押權及擔保債權存在。而陳金寸抗辯洪哲彥於107年8月27日以7,700萬元將系爭抵押及所擔保之系爭抵押債權出賣予陳金寸，嗣並辦畢系爭讓與登記，應受地政機關之土地登記公示、公信之登記制度保護，並依法取得系爭抵押權及所擔保之債權，已提出有公證書及買賣契約書等件為憑（原審卷一第206-210頁），信屬有據。則上訴人既就系爭抵押權，於6分之1之抵押權範圍，並無抵押權及擔保債權存在，如上所述，自無從領取系爭提存金，故其主張系爭提存書之分配款15,446,939元乃系爭抵押權1/6之變價結果，請求確認其有權受領系爭提存金云云，自無足採。
六、綜上所述，上訴人依第二份借款契約之法律關係，請求確認上訴人就系爭抵押權於其中之6分之1範圍內有抵押權及擔保之債權存在；及確認陳金寸就系爭土地之系爭讓與登記，於6分之1抵押權範圍，抵押權及擔保之債權均不存在；暨橋頭地院系爭提存書之系爭分配款15,446,939元應由上訴人領取，均無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
書記官 葉姿敏附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
編號 土地 面積（平方公尺） 權利範圍 所有權人 備註 1 高雄市○○區○○段000地號 11450.09 1/2 陳林澄惠 此筆土地嗣後經判決分割為940、940-1、940-2、940-3、940-4、940-5地號，又系爭抵押權遺存於940、940-5地號上 2 高雄市○○區○○段000地號 1967.43 1/2 陳林澄惠