臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第95號上 訴 人 蔡福欽
蔡水吉蔡泳木蔡泳龍蔡坤明共 同訴訟代理人 黃斐瑄律師
陳樹村律師被上訴人 蔡勝慧
蔡勝利共 同訴訟代理人 柯尊仁律師被上訴人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 黃莉莉複代理人 蔡文健律師
王又真律師被上訴人 高雄市政府工務局法定代理人 楊欽富訴訟代理人 林苑里
張瓊宜蕭昱炘上列當事人間請求確認優先承購權等事件，上訴人對於中華民國111年6月30日臺灣橋頭地方法院111年度重訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於112年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造共有坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭557地號土地），應有部分如原審判決附表一（下稱附表一）所示。另伊等與被上訴人蔡勝慧、蔡勝利（下稱蔡勝慧等二人）共有同段559地號土地（下稱系爭559 地號土地，與系爭557地號土地合稱系爭土地），應有部分如原審判決附表二（下稱附表二）所示。蔡勝慧等二人持有系爭土地應有部分合計均逾2/3，其等依土地法第34條之1規定，於民國110年7月30日與訴外人曾淑華簽立土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將系爭土地所有權全部，以總價新臺幣（下同）69,308,000元（計算式：系爭557地號土地10,205,865元+系爭559地號土地59,102,135元＝69,308,000元）售予曾淑華，蔡勝慧等二人並於110年8月9日以存證信函通知其餘共有人應於文到15日內以書面表示是否優先購買。伊等已於期限內即110年8月19日以存證信函回覆願以同一條件承買系爭土地，詎蔡勝慧等二人於110年8月20日收受後竟置之不理，伊等於110年8月27日再以存證信函催告蔡勝慧等二人應於期限內履行契約。蔡勝慧等二人於110年8月30日收受後仍未配合辦理，並於110年9月3日以存證信函稱伊等不願負擔買方應負擔之仲介費，未依法表示願以同一條件優先購買，已無優先購買權云云，否認伊等就系爭土地之優先購買權。惟依土地法第34條之1第4項所定優先購買權為法定形成權，是伊等與蔡勝慧等二人已成立有效之買賣契約。蔡勝慧等二人就伊等優先購買權是否存在既有爭執，被上訴人財政部國有財產署（下稱財產署）、高雄市政府工務局（下稱工務局）亦有確認利益，得依民事訴訟法第247條第1項規定提起確認訴訟，及土地法第34條之1第1、2、4項規定，請求蔡勝慧等二人與伊等訂立買賣契約，且被上訴人應於伊等給付補償金同時，將系爭土地應有部分移轉登記予伊等各1/5。又蔡勝慧等二人經伊等寄發存證信函催告於文到5日內完成買賣契約手續，且於110年8月30日送達蔡勝慧等二人，然其等違反與伊等簽立買賣契約之義務，則自110年9月5日起負債務不履行之遲延責任，伊等自得依系爭買賣契約第10條第3、4款約定，請求蔡勝慧等二人自110年9月5日起給付按買賣總價每日千分之0.5計算之違約金。爰依民事訴訟法第247條第1項、土地法第34條之1第1、2、4項、民法第353條、第229條第2項、第231條第1項規定及系爭買賣契約第10條第3、4款約定，聲明：(一)確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附表一編號6 至9 及附表二編號6 、7 所示應有部分，有優先購買權存在。(二)蔡勝慧等二人應就前項土地依其等與曾淑華所定買賣契約之同一價格，與上訴人訂立買賣契約。被上訴人應於上訴人給付被上訴人如附表一編號6至9所載補償金額同時，將如附表一所示編號6至9所示土地應有部分移轉登記予上訴人各1/5；蔡勝慧等二人應於上訴人給付如附表二編號6、7所示補償金額同時，將如附表二編號6、7所示土地應有部分移轉登記予上訴人各1/5。(三)蔡勝慧等二人應給付上訴人自110年9月5日起至清償日止，以本金69,308,000元為計算按日息千分之0.5計算之違約金。
二、被上訴人則以：㈠蔡勝慧等二人：伊等出售系爭土地予曾淑華，賣方即伊等負
擔仲介費1.5%，買方即曾淑華負擔1%，並各自負擔費用，則在上訴人即其他共有人行使優先購買權成為買方時，上開買方應負擔之仲介費及費用應由行使優先購買權之上訴人負擔，始符公平正義。系爭買賣契約特別約定事項（下稱特約事項）記載「另移轉予他共有人本物件視同委任出售」、「他共有人同一條件包含買方應負之仲介費（1%）及本案產生之買方應負之費用約（5萬元）」等內容，自係指如有其他共有人以同一價格、同一條件行使優先購買權，視同他共有人委任出售，此時賣方仍需支付成交約定之仲介費，他共有人所謂同一條件則包含買方應負擔之1%仲介費及費用，倘若他共有人行使優先購買權，買方曾淑華應負擔之仲介費及費用卻由伊等負擔，此非事理之平，不符經驗法則，且違誠信原則。上訴人已明確表示不願負擔買方應負擔之1%仲介費，並於110年9月8日以存證信函表示系爭買賣契約所載買方應付之仲介費1%及買方應付之費用約5萬元，應由伊等負擔，上訴人並未合法行使優先購買權，不生優先購買之效力。又行使優先購買權僅可簽訂買賣契約，於買賣契約簽訂前，上訴人並無依據要求伊等履約，不得請求伊等給付違約金等語，資為抗辯。
㈡財產署：上訴人有無優先購買權由法院依法判斷，伊並無意
見，惟伊係因土地法規定而被一同出售應有部分，只能被動接受土地處分之結果，如認上訴人之訴有理由，應由蔡勝慧等二人負擔裁判費，方為公允等語，資為抗辯。㈢工務局：伊為系爭557地號土地之管理機關，並無意願以同一
條件優先承買該土地，伊就上訴人主張其對系爭土地有優先承買權，及上訴人請求伊應於上訴人給付如附表一編號9所示補償金額之同時，將附表一編號9所示土地應有部分移轉登記予上訴人各1/5等節不爭執，惟上訴人是否於期限內向蔡勝慧等二人表示行使優先購買權，及蔡勝慧等二人以上訴人爭執仲介費為由，認上訴人未以同一條件優先承買等節，為上訴人與蔡勝慧二人間私權爭執，與伊無涉，其餘答辯同財產署等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：(一)原判決廢棄。（二）確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附表一編號6至9及附表二編號6、7所示之應有部分，有優先購買權存在。(三)蔡勝慧等二人應就前項土地依其等與曾淑華所定買賣契約之同一價格，與上訴人訂立買賣契約。被上訴人應於上訴人給付被上訴人如附表一編號6至9所示補償金額同時，將如附表一編號6至9所示土地應有部分移轉登記予上訴人各1/5；蔡勝慧等二人應於上訴人給付如附表二編號6、7所示補償金額同時，將如附表二編號6、7所示土地應有部分移轉登記予上訴人各1/5。(四)蔡勝慧等二人應給付上訴人110年9月5日起至清償日止，以本金6,930萬8,000元為計算按日息千分之0.5計算之違約金。被上訴人則均聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造共有系爭557地號土地，上訴人與被上訴人蔡勝慧等二人
共有系爭559地號土地。兩造應有部分各如附表一、二所示。
㈡蔡勝慧等二人就系爭土地之應有部分，合計分別逾2/3，其等
與曾淑華於110年7月30日訂立系爭買賣契約，將系爭土地所有權全部出售予曾淑華，買賣總價各為10,205,865元、59,102,135元，合計69,308,000元。
㈢蔡勝慧等二人於110年8月9日以左營新莊仔郵局存證號碼0010
54號存證信函檢附系爭買賣契約，通知上訴人及財產署、工務局於文到15日內以書面確認是否行使優先購買權，該存證信函均已送達上訴人及財產署、工務局。上訴人收受上開存證信函後，於110年8月19日以高雄林華郵局存證號碼000103存證信函函覆表示願以同一條件承買系爭土地，該存證信函於110年8月20日送達蔡勝慧等二人。財產署、工務局則均未行使優先購買權。
㈣上訴人以前開存證信函行使優先購買權後，因蔡勝慧等二人
詢問上訴人是否願給付特約事項第2點所載買方應付之仲介費1%、費用約5萬元，經上訴人拒絕，上訴人並於110年8月27日以高雄林華郵局存證號碼00106號存證信函，通知蔡勝慧等二人於文到5 日內完成買賣契約手續，該存證信函於110年8月30日送達蔡勝慧等二人。蔡勝慧等二人則於110年9月3日以高雄地方法院郵局存證號碼001211號存證信函通知上訴人，其等未依法表示願依同一條件優先購買，毋須與上訴人完成買賣契約手續。上訴人復於110年9月8日以高雄地院郵局存證號碼1226號存證信函通知蔡勝慧等二人應由賣方給付上開仲介費及其他費用，並要求蔡勝慧等二人履行簽約。
㈤如認上訴人就系爭土地有優先購買權存在，被上訴人對於附表一、二所載上訴人應補償金額均無爭執。
五、兩造之爭點：㈠上訴人就系爭土地有無優先購買權存在？㈡上訴人請求蔡勝慧等二人以與曾淑華所定買賣契約之同一價
格，與其等訂立買賣契約，有無理由？上訴人得否請求被上訴人於其等給付補償金額之同時，將系爭土地應有部分移轉登記予上訴人各1/5？㈢上訴人請求蔡勝慧等二人給付自110年9月5日起至清償日止按
買賣總價、日息千分之0.5 計算之違約金，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人就系爭土地有無優先購買權存在？⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農
育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1、2、4項定有明文。土地共有人依土地法第34條之1第1項規定，出賣共有土地之全部，其為處分之共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律之授權，並非以此剝奪他共有人依同條第4項所定之優先承購權，是共有人依首揭規定出賣共有土地之全部時，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分，依同條第4項規定應有優先承購之權利。次按該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（最高法院65年台上字第853號民事判決要旨參照）。而該條項所指請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權，係出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人均須接受，始屬合法行使優先承購權。倘有部分不接受或擅自變更買賣條件，即非合法行使優先承購權，尚不生優先承購之效力（最高法院100年度台上字第1673號民事裁定參照）。再按該條項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言。因此，出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始得謂為合法行使優先承購權；倘有部分不接受或擅加變更買賣條件時，自不得稱之（最高法院100年度台上字第432號判決意旨參照）。
⒉查，蔡勝慧等二人出售系爭土地所有權全部予曾淑華，並以
存證信函通知通知各共有人是否行使優先購買權，僅上訴人於所定期限內函覆表示願以同一條件承買系爭土地等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），應堪認定。上訴人主張：依特約事項第2條約定，其文義係指在其他共有人主張優先承買時，賣方應給付之仲介費、買方應給付之仲介費1%及本件產生買方應負擔之費用約5萬元，均由賣方支付云云。蔡勝慧等二人則抗辯：特約事項第2點所載買方應付之仲介費及買方應付之費用應由優先購買權人負擔，上訴人不願負擔，即未表示以同一條件優先購買，不生優先購買之效力等語。
⑴依特約事項第2點約定：「雙方同意，本案通知完成且他共有
人不表示優先承購後或願共同出售，則本案始進行用印及報稅手續，倘若他共有人欲以同一價格同一條件優先承買，則本合約無條件解約，買方已支付之價金無條件無息退還，雙方並5日內會同願無條件協助辦理解除契約之相關手續，其解約代書費、謄本費由賣方負擔，另移轉予他共有人本物件視同委任出售，賣方仍須支付成交之約定仲介費及他共有人同一條件包含買方應負之仲介費（1%）及本案產生之買方應負之費用約（5萬元），以實際發生為憑。」（見原審卷第75頁），以及特約事項第4點記載賣方之仲介服務費總價1.5%（見原審卷第75頁），且據蔡勝慧等二人所提出賣方曾淑華之服務費確認單所示，亦記載曾淑華應給付仲介費（見原審卷第79頁）等情以觀，可知系爭買賣契約之買（即曾淑華）、賣（蔡勝慧等二人）雙方原應各自負擔仲介費及因買賣所生費用。再者，特約事項第2點就其他共有人行使優先購買權之情形為特別約定，蓋其他共有人並未透過仲介居間購得土地，為免生爭議，在如其他共有人行使優先購買權之情形時，約定系爭土地移轉予其他共有人，仍「視同」係「委任出售」系爭土地，賣方仍須需支付成交之約定仲介費，並載明「他共有人同一條件包含買方應負之仲介費及本案產生買方應負之費用」等語；是以，依其文義應為買、賣雙方約定他共有人優先購買系爭土地之同一條件，係包含承受買方應負擔之仲介費及買方應負擔之費用，否則逕載為如他共有人優先購買系爭土地，則由賣方支付買、賣雙方應負擔之仲介費即可，毋須特別載明「他共有人同一條件」包含「買方仲介費」及「買方應負費用」之語。益證特約事項第2點，係約定其他共有人行使優先購買之同一條件，即包含承受買方應負擔之仲介費及買方應負之費用甚明。
⑵又特約事項第2點：「本案產生之買方應負之費用約（5萬元
）」，審酌該買方應負擔之費用項目包含登記規費、印花稅、代書費等，亦據被上訴人陳明在卷（見原審卷第55頁），再觀諸系爭買賣契約第8條就買方應負擔之印花稅、設定費、地政士業務執行費等費用亦有明定（見原審卷第67頁），則系爭買賣契約既已約明由買方負擔印花稅、登記規費（設定費）、地政士執行費（代書費）等費用，在他共有人行使優先購買權之情形，自應由行使優先購買權之共有人負擔，自無可能於特約事項改約定為由賣方負擔，而排除於他共有人行使優先購買權應接受之同一條件，依前揭說明，足見行使優先購買權之他共有人，應負擔本件買方應付之仲介費及買方應付之費用。而前開特約事項既為系爭買賣契約之附件，依系爭買賣契約第14條約定（見原審卷第69頁）附件視為買賣契約之一部，則特約事項既為系爭買賣契約之一部分，即同屬行使優先購買權應承受之同一條件，應堪認定。
⑶綜上，上訴人此部分主張，委無可採。被上訴人上開抗辯，應可採信。
⒊上訴人雖主張：依特約事項第2點之文義，應由賣方即蔡勝慧
等二人負擔仲介服務費，且該條款之目的係為保障仲介業者，避免其因其他土地共有人行使優先承買權，致使仲介業者付出相當之勞力後，卻無法取得原買方應給付之居間報酬，故買賣雙方才以特約約定將此風險轉由賣方承擔云云。然系爭買賣契約之買、賣雙方本即各自負有給付仲介費之義務，則審酌系爭買賣契約之內容，在賣方將系爭土地出售予第三人情形下，買、賣雙方約定各自負有給付仲介費之義務，豈有在他共有人行使優先購買權時，賣方反而願意承擔買方應負擔之仲介費及費用，而為不利於己之約定之理？顯與常情不符，可知特約事項第2點「他共有人之同一條件包含買方應負之仲介費及本案產生買方應負之費用」，買、賣雙方之真意應為他共有人以同一條件優先購買系爭土地時，係包含應負擔原買方應付之仲介費及買方應付之費用，而非由出賣人負擔。是以上訴人此部分主張，不足採信。
⒋至於上訴人主張：縱該特約事項第2點係約定買方仲介費應由
行使優先承買權人負擔，惟土地法第34條之1之規定係指「同一價格」而非「同一條件」，有關仲介費之約定，自非土地法第34條之1之「同一價格」。縱該條應解釋為「同一條件」，然共有人並未與仲介簽立居間契約，更未接受居間服務，仲介費之給付並非買賣契約中之條件，亦非屬「同一條件」之範疇云云。然依前揭最高法院裁判要旨說明，就土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地共有人而生「先買權」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。換言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權，而本件他共有人行使優先購買權之同一條件包含買方應負之仲介費，業經特約事項第2點載明，而特約事項條款為系爭買賣契約之一部，自屬系爭買賣契約之同一條件而應為行使優先購買權之他共有人所承受，已如前述。故上訴人此部分主張，應屬無據。
⒌上訴人又主張：系爭買賣契約仲介費約定與土地法第34條之1
規定之同一價格無涉，故伊主張以110年8月19日存證信函回覆被上訴人願以同一條件承買系爭土地，其本意欲以同一價格向被上訴人購買系爭土地，應屬合法行使優先購買權云云；固援引最高法院97年度台上字第1339號裁判要旨為據。然該案係闡釋共有土地其中一共有人出賣應有部分予第三人，其他共有人以同一價格行使優先購買權之後，又與第三人解除原買賣契約，因而其他共有人請求損害賠償，並依原買賣契約之違約金約定作為損害賠償之計算依據乙節之情形，有所不同，自不得比附援引逕予適用於本件。上訴人雖又主張：依特約事項第2點：「..倘若他共有人欲以同一價格同一條件優先承買，則本合約無條件解約..」，伊於110年8月19日存證信函回覆願優先承買系爭土地時，可視為系爭買賣契約因解除條件成就而失效，依該約定，曾淑華與仲介間之仲介契約亦因而消滅，伊無須負擔仲介費用，何來仲介契約轉嫁至優先承買人即伊之理？云云（見本院卷第72頁）。惟本件上訴人既未以同一條件行使優先承買權，業經本院認定如前，系爭買賣契約既未因此解除，是上訴人上開主張，應屬無據。
⒍綜上，蔡勝慧等二人通知上訴人是否行使優先承購權時，已
檢附系爭買賣契約暨特約事項，揭露其等與曾淑華約定之所有買賣條件，有存證信函及系爭買賣契約在卷可稽（見審重訴卷第29至41頁），上訴人表明不願負擔買方應負擔之仲介費，其就系爭買賣契約之內容，即蔡勝慧等二人與曾淑華間之交易條件既有一部分不接受，揆諸前揭說明，自非合法行使優先購買權。是以，上訴人主張兩造間已成立有效之買賣契約，請求確認其等就系爭土地有優先購買權存在，即屬無據。㈡承前，上訴人並未合法優先購買系爭土地，自不得請求蔡勝
慧等二人與之簽立買賣契約，或請求被上訴人於其等付款後移轉系爭土地應有部分；且蔡勝慧等二人因而未與上訴人簽立買賣契約，亦難認有債務不履行之情事，上訴人自無從請求蔡勝慧等二人給付違約金。從而，就上開爭點㈡㈢關於上訴人請求蔡勝慧等二人以與曾淑華所定買賣契約之同一條件，與其等訂立買賣契約，被上訴人並應於其等給付補償金額之同時，將系爭土地應有部分各1/5移轉登記予上訴人，以及上訴人請求蔡勝慧等二人給付違約金部分，自無理由，均不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項、土地法第34條之1第1、2、4項規定、民法第353條、第229條第2項、第231條第1項規定及系爭買賣契約第10條第3、4款約定，請求
（一）確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附表一編號6至9 及附表二編號6 、7 所示之應有部分，有優先購買權存在。(二)蔡勝慧等二人應就前項土地依其等與曾淑華所定買賣契約之同一價格，與上訴人訂立買賣契約。被上訴人應於上訴人給付被上訴人如附表一編號6 至9 所示補償金額同時，將如附表一編號6 至9 所示土地應有部分移轉登記予上訴人各1/5 ；蔡勝慧等二人應於上訴人給付如附表二編號6 、
7 所示補償金額同時，將如附表二編號6 、7 所示土地應有部分移轉登記予上訴人各1/5。(三)蔡勝慧等二人應給付上訴人110 年9 月5 日起至清償日止，以本金6,930,8,000 元為計算按日息千分之0.5 計算之違約金；並無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
書記官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。