臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第99號上 訴 人 游上陞被 上訴人 楊寶銀上二人共同訴訟代理人 焦文城律師上 訴 人 達民鐵工廠股份有限公司兼 上一人法定代理人 游祝融共 同訴訟代理人 蔡育欣律師
陳家暄律師上 一 人複 代理人 駱憶慈律師上列當事人間請求返還股份等事件，上訴人對於中華民國111年6月23日臺灣高雄地方法院108年度重訴字第149號第一審判決提起上訴，本院於111年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴均駁回。
原判決主文第三項應更正為「被告應將上開登記於被告游祝融名下之160股、540股股份予以剔除，並登記為游上陞160股、楊寶銀540股」。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、游上陞、楊寶銀主張：游上陞、楊寶銀（下稱游上陞等2人）為達民鐵工廠股份有限公司（下稱達民公司）股東，分別持有該公司股份230股、540股，合計770股（下稱系爭股份）。游祝融明知未經游上陞等2人同意讓與系爭股份，竟以擔任達民公司負責人之身分，於民國107年8月8日將登記在達民公司股東名簿（下稱系爭股東名簿）上之系爭股份剔除，並將該770股於股東名簿上登記為其所有，游上陞等2人未同意將系爭股份移轉予游祝融，亦未於移轉資料親自簽名，該移轉行為對游上陞等2人不生效力，其2人對達民公司之股東權仍存在，得訴請確認系爭股份讓與移轉之法律關係不存在及其2人與達民公司間之股東關係存在。游祝融基於無效讓與合意所為剔除、移轉股份之行為，不法侵害游上陞等2人對於達民公司之股東權，應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任，並依同法第213條第1項規定回復原狀，達民公司就負責人游祝融所為同負賠償責任，故達民公司及游祝融（下稱達民公司等2人）應將系爭股東名簿之移轉登記予以塗銷，回復登記於游上陞等2人。爰依民法第28條、第113條、第184條第1項前段、民事訴訟法第247條第1項規定，提起本件訴訟。聲明：㈠確認游上陞等2人與游祝融間於107年8月8日就達民公司之股份230股及540股之讓與移轉法律關係不存在；㈡確認游上陞等2人與達民公司間股東關係存在；㈢達民公司等2人應將上開游上陞等2人之股份移轉登記予以塗銷並移轉返還予游上陞等2人。
二、達民公司、游祝融則以：㈠游祝融育有游祥柘、游祥程、游祥滏3子，楊寶銀為游祥柘配
偶，游上陞為游祥柘與楊寶銀之子。游祝融於62年間獨資設立達民鐵工廠有限公司，於72年間變更組織為股份有限公司，因當時公司法規定股東需有7人，將股份登記在游祝融及其配偶游黃三從、游祥柘及其配偶楊寶銀、游祥程及其配偶賴惠莉、游祥滏共7人名下，88年間游祝融出資辦理增資，仍將所有股份借名登記家庭成員名下，其後家族成員股份雖有移轉變動，亦係由游祝融一人決定如何分配及移轉，家族成員對其名下持股均無出資，亦不知悉持股為若干，達民公司股份為游祝融一人所有，由其一人行使股東權利。游上陞等2人僅係為符合公司法規定而借名登記之股東，並未實際出資，其等歷次取得之股份，均係基於游祝融與游上陞等2人間之借名登記契約所為，游祝融已於107年4月23日高雄鼎泰郵局76號存證信函（下稱76號存證信函）通知游上陞等2人終止系爭股份之借名關係，游祝融本有權收回系爭股份，其2人已非達民公司股東。縱認系爭股份非借名登記，然達民公司從未召集股東會，72年間變更組織為股份有限公司、增資等決議應屬無效，游上陞等2人亦無從請求返還系爭股份。
㈡游上陞等2人前對達民公司提起給付股利等之民事訴訟，雖經
原法院106年度重勞訴字第5號、本院108年度重勞上字第5號（下稱系爭前案）認定系爭股份為游祝融財產預先分配，惟仍屬贈與性質，游上陞名下230股中之160股、70股雖分別自楊寶銀、游祝融於98年12月23日辦理移轉登記而來，然股份變動均係游祝融所為，楊寶銀係借名登記股東，該160股非楊寶銀之意思表示，楊寶銀無權可移轉，游上陞之230股均係游祝融贈與。又因游上陞於107年8月3日下午4時許，在高雄市○○區○○路00號房屋（下稱立大路房屋）故意將游祝融毆打成傷，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）刑事庭以108年度訴字第257號判決其犯傷害直系血親尊親屬罪，處有期徒刑3月，經本院刑事庭以109年度上訴字第239號判決駁回上訴確定，游上陞前揭犯行該當民法第416條第1項第1款所定撤銷事由，游祝融已於108年7月31日以高雄鼎泰郵局171號存證信函（下稱171號存證信函）通知游上陞撤銷贈與該230股股份之意思表示，並依民法第179條、181條規定請求返還股份，游上陞持有230股股份已無法律上原因，亦有返還義務等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認游上陞等2人與游祝融間於107年8月8日分別就達民公司之股份160股及540股之讓與移轉法律關係不存在；㈡確認游上陞等2人與達民公司間股東關係存在；㈢達民公司等2人應將上開游上陞等2人之股份移轉登記予以塗銷並移轉返還予游上陞等2人，暨駁回游上陞其餘之訴。游上陞、達民公司等2人就其敗訴部分各別提起上訴：
㈠游上陞上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡確認游
上陞與游祝融間於107年8月8日就達民公司之股份70股之讓與移轉法律關係不存在；㈢達民公司等2人應將登記於游祝融名下70股股份予以剔除，並登記於游上陞名下（此項聲明游上陞原聲明「達民公司等2人應將游上陞70股股份移轉登記予以塗銷並移轉返還游上陞」，經其更正如上〈見本院卷389頁〉；其另陳明原上訴聲明第三項誤載「確認游上陞與達民公司股東關係（除原審判決160股以外之70股部分）存在」，因原審此部分其並未受敗訴判決，故予以更正刪除〈見本院卷436頁〉）。達民公司等2人答辯聲明：上訴駁回。㈡達民公司等2人上訴聲明：㈠原判決不利達民公司等2人部分廢
棄；㈡上開廢棄部分，游上陞等2人在第一審之訴駁回。游上陞等2人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠達民公司之負責人為游祝融；游祝融育有游祥柘、游祥程、
游祥滏等3 子；游祥柘與楊寶銀為配偶關係，並育有游上陞、游上德等2 子；游祥程與賴惠莉為配偶關係，並育有游景隆、游琦蓮、游雅詩、游雅瑞、游景勝等5子。
㈡達民公司並未發行實體股票，故無法背書或交付轉讓股票，僅須讓與人與受讓人間意思表示合致即可讓與股票。
㈢達民公司歷次股東股份轉移狀況如下所示：
⒈達民公司於72年5月14日，係由游祝融（80股）、游祥柘（12
0股）、游祥滏（120股）、游祥程（120股）、游黃三從（80股）、楊寶銀（40股）、賴惠莉（40股）等7人持股，合計600股。
⒉於88年2月2日增資，持股人數仍維持上開7人，即游祝融（80
股）、游祥柘（620股）、游祥滏（120股）、游祥程（620股）、游黃三從（80股）、楊寶銀（240股）、賴惠莉（240股），合計2,000股。
⒊於91年9月24日因游黃三從死亡，游上德、游景隆成為達民公
司股東，持股人數為8人，即游祝融（80股）、游祥柘（600股）、游祥滏（100股）、游祥程（600股）、楊寶銀（260股）、賴惠莉（260股）、游上德（50股）、游景隆（50股）。
⒋此後（游上陞等2人主張於99年1月8日持股發生變動，達民公
司等2人則主張於98年12月23日發生變動），游祝融、游祥滏持股均變為0，游上陞、游琦蓮、游雅詩、游雅瑞、游景勝亦成為股東，持股人數為11人，即游祥柘（220股）、游祥程（320股）、楊寶銀（320股）、賴惠莉（220股）、游上德（230股）、游景隆（110股）、游上陞（230股）、游琦蓮（80股）、游雅詩（80股）、游雅瑞（80股）、游景勝（110股）。
⒌於101年12月20日，因游祥柘死亡，其股份由楊寶銀、游上德
、游上陞等3人繼承，持股人數為10人，即游祥程（320股）、楊寶銀（430股）、賴惠莉（220股）、游上德（285股）、游景隆（110股）、游上陞（285股）、游琦蓮（80股）、游雅詩（80股）、游雅瑞（80股）、游景勝（110股）。
⒍於102年12月16日，持股人數仍維持10人，股數略有變動，即
游祥程（320股）、楊寶銀（540股）、賴惠莉（220股）、游上德（230股）、游景隆（110股）、游上陞（230股）、游琦蓮（80股）、游雅詩（80股）、游雅瑞（80股）、游景勝（110股）。
⒎於102年12月30日，持股人數仍維持10人，股數略有變動，即
游祥程（100股）、楊寶銀（540股）、賴惠莉（220股）、游上德（230股）、游景隆（190股）、游上陞（230股）、游琦蓮（100股）、游雅詩（100股）、游雅瑞（100股）、游景勝（190股）。
⒏自102年12月31日起迄至107年8月7日止，達民公司之股份並未為任何變動。
㈣游祝融自99年1月8日持股為0後，迄至107年8月7日止，持股均為0。
㈤游祝融於107年8月8日將登記在系爭股東名簿上之系爭股份剔
除，並將所剔除之股數於系爭股東名簿上登記為其所有770股，嗣於107年8月13日向高雄市政府經濟發展局（下稱經發局）申請董事長持股變更登記，由游祝融原有之0股變更登記為770股，嗣高雄市政府以107年8月14日高市府經商公字第10753065100號准予備查，並檢附達民公司變更登記表，該登記表即載明董事長游祝融之股數為770股。
㈥游上陞等2人主張其等均為達民公司股東而持有系爭股份，訴
請達民公司給付100年度至104年度之股利，經原法院106年度重勞訴字第5號審理後，達民公司抗辯游祝融與游上陞等2人間就系爭股份存有借名登記關係，經系爭前案一審列為爭點審理後，認並無達民公司所指借名登記關係之存在，且認游上陞等2人對達民公司並無確定具體之盈餘分派請求權存在，就此部分判決游上陞等2人敗訴後，其等不服提起上訴，經本院以108年度重勞上字第5號審理後亦認並無達民公司所指借名登記關係存在，判決此部分駁回上訴而告確定。
㈦游祝融及游上陞就立大路房屋之所有權有所爭執，於107年8
月3日下午4時許，在立大路房屋前發生口角爭執，經游上陞報警處理，員警據報到場發現係祖孫爭執，即口頭勸說後便先行離開，游祝融以電話通知其子游祥程到場，嗣游祥程偕同其公司員工洪懌聞、林家同到場後，游上陞隨即持手機錄影拍攝，游祝融因而心生不滿，遂以手阻擋游上陞繼續持手機錄影，並作勢毆打游上陞（游祝融所涉傷害罪嫌，未據游上陞提出刑事告訴），游上陞因不滿游祝融阻擋妨礙其持手機拍攝，而徒手拉扯游祝融，並以其身體推撞游祝融，致游祝融因重心不穩而跌倒在地，游祝融因此受有右前手臂翻裂傷及左手肘擦傷等傷害，經游祝融對游上陞提出傷害之刑事告訴後，經臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第11759號偵辦提起公訴後，經橋頭地院108年度訴字第257號刑事判決游上陞犯傷害直系血親尊親屬罪，處有期徒刑3月，並先後經本院刑事庭以109年度上訴字第239號、最高法院110年度台上字第48號判決上訴駁回確定（下稱系爭刑案）。
㈧游祝融於107年4月23日以76號存證信函通知游上陞等2人，表
示其先前將其所有達民公司股份770股分別借名登記在游上陞等2人名下，向其等為終止借名登記之意思表示請求返還股份。游上陞等2人已於107年4月23日收受知悉。
㈨游祝融於108年7月31日以171號存證信函通知游上陞，表示其
先前將其所有達民公司股份230股借名登記在游上陞名下，已於日前數次向游上陞為終止借名登記契約之意思表示，並請求返還，然游上陞均未置理，再以相同意旨告知返還；又游上陞於上開時、地對其為傷害直系血親尊親屬犯行，游祝融表示要將先前贈與游上陞之達民公司股份230股為撤銷贈與之意思表示，依民法第179條等規定請求游上陞返還上開股份或價額。游上陞已於108年8月1日收受知悉。
五、本件爭點：㈠游上陞等2人與游祝融間就系爭股份是否存在借名登記契約？㈡游上陞與游祝融間就游上陞持有之230股股份有無贈與契約存
在？游祝融以171號存證信函撤銷其贈與，有無理由？㈢游上陞等2人請求確認與游祝融間於107年8月8日之股份讓與
移轉法律關係不存在、與達民公司間之股東關係存在，有無理由？㈣游上陞等2人得否請求達民公司2人將其等股份回復登記於其
等名下？
六、本院判斷：㈠游上陞等2人與游祝融間就系爭股份是否存在借名登記契約？
⒈按股份有限公司應備置股東名簿，編號記載各股東之姓名或
名稱、住所或居所、股數及其股票號數等項，以作為股東行使股東權利之依憑，此觀公司法第169條之規定自明。是主張登記名義人非股份之實際所有人者，自應負舉證之責任（最高法院110年度台上字第1595號判決意旨參照）。又按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。惟財產之出資者，並非必然一定為財產之實質所有者，出資者與財產所有權登記者間，亦非必然為借名登記關係。財產取得之出資者亦可能基於贈與、清償或其他法律關係，而令受登記者取得財產所有權，是出資者並非僅舉證證明其對於財產之取得有出資，即得推認其與受登記者間必有借名關係，仍應舉證證明其與受登記者間，確實有令出資者保有財產實質所有權之意思合致。達民公司等2人主張系爭股份係游祝融借名登記於游上陞等2人名下，其等非系爭股份之實際所有人，自應就此事實負舉證責任。
⒉達民公司等2人主張達民公司由游祝融一人出資、營運管理、
行使股股東權利，未曾召開股東會、無任何盈餘分派，股東並未實際出資，僅係借名登記游上陞等2人及其他家庭成員名下等語，並提出公司設立時之存款餘額證明書、委託書、資產負債表（見原審卷二第281至283頁），及援引證人即游祝融胞弟游榮生、游上德、游祥程、賴惠莉於系爭前案一審（106年度重勞訴字第5號）審理時之證述為據（見原審卷二第37至43、49至79頁）。而證人游榮生固證稱：達民公司財務由游祝融管理等語，游上德證稱：我們不知道自己名下有多少股份，我們的理解是游祝融把股份放在我們名下，有需要時再拿回去，這些股份都是游祝融進行操作等語，游祥程證稱：達民公司股份都是游祝融登錄，我沒出錢，我不知道股權變動情形。股份不是贈與，是當時公司法規定人數不夠，找直系血親來登記等語，賴惠莉證稱：游上陞等2人是借名股東，我不清楚我名下股份如何而來，我沒出資等語。惟查：
⑴游祝融於系爭前案一審審理時陳稱：我有發股份給兒子（游
祥柘），我兒子死後由游上陞繼承，我有發股份給每個子孫，游上陞的一切都是我給他的，達民公司盈餘我有提早給游上陞，因為是親戚沒有收據。我用公司股利支付游上陞留學等費用等語（見系爭前案一審卷一第93至94、101頁），並未否認分配股份予子孫及已給付達民公司股利予游上陞等事實，與其主張借名登記情形已有不同。又游祝融於所涉刑事侵占案件偵查中固稱：達民公司所有股東都是借名登記，股份都是我出資的，所有股份都是我的等語（見原審卷三第273頁），然其亦陳稱：一開始因為公司法的規定，我找了7個人擔任股東，當時比例我忘記了，後來我給我兒子股份，我兒子又給孫子股份，游景隆、游景勝股份9.5%，游琦蓮、游詩雅、游雅瑞5%，可能是男生比較多，女生比較少，那是游祥程決定的，我沒有在管，是游祥程給他們的，我給游祥程股份，他怎麼給他的孩子是他自己決定，游上陞、游上德的股份是我大兒子游祥柘過世後，股份分給我媳婦楊寶銀跟游上陞、游上德，他們怎麼分我不管。股份的數字代表的是我要分給子孫的財產等語，經檢察事務官詢問：「你又說股份是財產已經分給人家，又說股份都是你的財產？」，其復稱：我給了他們，但是我也想要討回來等語（見原審卷三第275至276頁），可知游祝融確有將達民公司股份分配予兒子，且其子可自行決定分配予孫子女之數量，僅事後欲將達民公司股份取回，依游祝融本人於前開民、刑事案件中所為陳述，已難認系爭股份係借名登記於游上陞等2人名下，自不足以證人游榮生、游上德、游祥程、賴惠莉上開證言，為有利達民公司等2人之認定。
⑵依兩造不爭執事項㈢關於達民公司股東股份轉移狀況之記載，
達民公司於72年間將股份登記於游祝融、游黃三從、游祥柘、楊寶銀、游祥程、賴惠莉、游祥滏共7人名下，而合於當時公司法所定股份有限公司應有7名以上股東之規定，惟公司法第2條已於90年11月12日修正將股份有限公司應有7人以上改為2人以上股東，並無將達民公司股份借名登記於眾多家庭成員名下之必要，然迄至99年間，達民公司仍將斯時之家族成員全體即11人均列為公司股東，甚且游祝融自99年間起，其持股即歸零，亦未見有何需將股份全數借名登記於家族成員名下之必要或動機，反與游祝融於前開民、刑事案件陳稱將股份給予其子、孫子女等陳述一致。游祝融以係為因應公司法規定而將股份借名登記於家庭成員名下，尚難憑採。
⑶證人游上德、游祥程於系爭前案一審審理時被詢問何以依股
東名簿計算游祥程、賴惠莉及其子女游景隆、游景勝、游琦蓮、游雅瑞、游雅詩共7人合計股份1,000股，楊寶銀、游上德及游上陞合計亦為1,000股乙節，游上德證稱：我們一家是大房，游祥程是二房，各分1,000股等語，游祥程證稱：
由我跟游上德的之父親平均分配，我們都相信游祝融不會偏頗等語（見原審卷二第65、71頁），其等此部分證述內容，亦與游祝融前揭所述將股份給予其子一節相符，應可認游祝融確有將股份分配予其子游祥柘一家、游祥程一家之意，而非僅係借名登記。蓋倘僅係借名登記而由游祝融任意登記股份數量，受登記者自無在意股份分配予大房、二房之數量是否公平之必要，達民公司等2人執前詞主張系爭股份係借名登記家庭成員名下，殊難憑採。
⒊依首揭說明，縱達民公司股份均由游祝融出資，亦非即可推
認其與游上陞等2人間就系爭股份必為借名登記關係，仍應由達民公司等2人舉證證明與游上陞等2人存在借名登記之合致，惟依前開說明，應可認定游祝融係將達民公司股份事先給予游祥柘、游祥程兩房各1,000股，再由游祥柘、游祥程各房內部決定各自子女分得達民公司之股份比例，而非單純借名登記於大房、二房之家庭成員名下，游祝融上開所為，應係財產之預先分配，達民公司等2人主張系爭股份係借名登記於游上陞等2人名下，自無可採。至達民公司等2人雖主張由游祝融一人營運管理達民公司、行使股東權利等語，然游祝融本為達民公司創辦人及法定代理人，其雖就財產預先分配，然仍由其負責公司經營或調整持股，亦難認有悖常理，尚難以此遽論其就股份之分配係出於借名登記。
㈡游上陞與游祝融間就游上陞持有之230股股份有無贈與契約存
在？游祝融以171號存證信函撤銷其贈與，有無理由？⒈游上陞主張：伊持有230股為家產分配所得股份（游祥柘一家
、游祥程一家各1,000股），並非贈與，其中160股係游祥柘贈與楊寶銀，再由楊寶銀贈與伊，其餘70股係因游祥柘應受分配1,000股，指定將70股給伊，並非游祝融直接贈與等語。達民公司等2人則主張：縱認系爭股份為係游祝融財產預先分配，仍屬贈與，游上陞名下230股中之160股、70股雖分別自楊寶銀、游祝融於98年12月23日辦理移轉登記而來，然股份變動均係游祝融所為，該160股非楊寶銀之意思表示，楊寶銀無權可移轉，游上陞之230股均係游祝融贈與等語。
經核游上陞之股份取得歷程如下：
⑴依卷附財政部中區國稅局贈與核定通知書、贈與稅申報書及
贈與契約書記載，游上陞於98年12月23日自游祝融受贈達民公司股份70股（見原審卷三第393、395、417頁），及依財政部高雄市國稅局贈與稅免稅證明書記載，游祥柘於98年12月23日將其名下達民公司股份220股贈與楊寶銀，楊寶銀並於同日將160股贈與游上陞（見原審卷四第183至185頁），游上陞自此取得達民公司股份230股，此即兩造不爭執事項㈢、⒋所載游上陞持有達民公司230股股份之由來。
⑵再依兩造不爭執事項㈢、⒌記載，游祥柘於100年間死亡，其持
股220股，由楊寶銀、游上陞、游上德繼承，游上陞、游上德持股各增加55股，均為285股，楊寶銀增加110股為430股（楊寶銀、游上陞、游上德合計增加220股）；楊寶銀、游上陞、游上德於102年12月3日另簽立遺產分割協議書（見原審卷二第157頁），約定游祥柘持有之達民公司220股均由楊寶銀繼承，繼而如兩造不爭執事項㈢、⒍所載，於102年12月16日游上陞、游上德股份各減少55股，均回復原持有之230股，楊寶銀持股則增加110股變更為540股，其後游上陞持有230股至107年8月7日即游祝融變更登記前均未再變動。⑶依前開股數變動情形，仍應認游上陞於107年8月8日經游祝融
變更登記230股中之160股、70股係依序分別自楊寶銀、游祝融贈與而來。達民公司等2人固主張縱為家產分配，游上陞持有之230股仍屬游祝融贈與等語，然游祝融既係將股份分配予其子、孫子女，而非僅為借名登記，應認由受分配之人各自取得股份始為合理，尚難因分配調整各房子女股數即認達民公司所有股份仍屬游祝融所有，游上陞持有230股中之160股既來自楊寶銀，應認贈與關係存在於游上陞與楊寶銀間，其餘70股係直接由游祝融贈與游上陞，贈與關係當係存在於游上陞與游祝融間，縱認游祥柘與游祝融議定由游上陞分得70股，仍無礙該70股係由游祝融贈與游上陞之事實。游上陞猶主張係游祥柘受分配1,000股並指定將70股給伊，非游祝融贈與云云，尚難憑採。
⒉按受贈人對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血
親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與；又贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第416條第1項第1款、第419條第2項分別定有明文。而游上陞經游祝融贈與達民公司股份70股，倘其有民法416條第1項第1款所示刑法有處罰明文之故意侵害行為，游祝融自得撤銷其贈與。經查：
⑴游祝融及游上陞因就立大路房屋之所有權有所爭執，於107年
8月3日下午4時許，在立大路房屋前發生口角爭執，於游祥程偕同其公司員工洪懌聞、林家同到場後，游上陞持手機錄影拍攝，游祝融因而心生不滿，以手阻擋游上陞繼續持手機錄影，並作勢毆打游上陞，游上陞因不滿游祝融阻擋妨礙其持手機拍攝，而徒手拉扯游祝融，並以其身體推撞游祝融，致游祝融因重心不穩而跌倒在地，游祝融因此受有右前手臂翻裂傷及左手肘擦傷之傷害等情，業據證人洪懌聞於系爭刑案一審審理時證稱：我當天到達現場，看到游祝融、游上陞，游上陞報警說有黑道分子，接著拿出手機開始錄影，游祝融要去阻止游上陞錄影有造成拉扯，游祝融有出手去撥游上陞的手機，用身體阻止、拉扯等動作，我看到後就靠過去，但游祝融跟我說這是他家裡的事，叫我不要管，我與林家同就站在一旁觀看，後來楊寶銀出來時，跟游祝融發生拉扯，游上陞就比較激動，用身體去碰撞游祝融，導致游祝融有摔倒，游祝融有跌倒2、3次。游祥程看到游祝融跌倒就去車上拿橡膠棍出來，游上陞就去搶，一開始是游祥程、游上陞互搶橡膠棍，然後橡膠棍就被游上陞搶走了，我與林家同就要去跟游上陞搶橡膠棍，後來因為林家同跟游上陞說我們沒有要打你，是來勸架的，游上陞才放手，林家同才把橡膠棍拿回來，直到橡膠棍拿回來後，我才發現游祝融受傷那麼嚴重等語明確（見系爭刑案一審卷一第275至290頁）。證人林家同於警詢中亦陳稱：我到達現場後，看見游祝融跟游上陞在爭執，游上陞拿出手機來錄影，游祝融要阻擋游上陞錄影，游上陞跟游祝融就因此發生推擠拉扯，雙方碰撞後，游祥程就從車上拿出棍子，之後大家為了搶棍子又發生拉扯，拉扯時游祝融又摔倒，之後我就搶下棍子，搶下棍子後才發現游祝融有受傷，但我不清楚游祝融如何受傷等語（見系爭刑案警卷第27、28頁），並於系爭刑案一審審理時證稱：案發情形如警詢時時所述等語明確（見系爭刑案一審卷一第297、298頁）。
⑵經核洪懌聞、林家同前揭證言，就游祝融於案發時欲阻止游
上陞持手機錄影，雙方發生拉扯，游上陞曾以身體碰撞游祝融致其跌倒等節大抵相符，佐以證人林美英於刑案一審審理時亦證稱：游祝融到現場後，就和游上陞互相講話大小聲，游祝融與游上陞越講越大聲，就走到旁邊的巷子，我在騎樓這邊，回頭看到游祝融倒在地上，我看到後去扶游祝融起來時，就看到游祝融的手有流血，那時就叫救護車等語在卷（見系爭刑案一審卷二第24至26頁），可知游祝融係於跌倒後旋即發覺流血受傷，其就醫後經診斷受有右前手臂翻裂傷及左手肘擦傷之傷害，亦有高雄榮民總醫院107年8月3日受理家庭暴力事件驗傷診斷書可稽（見系爭刑案警卷第43頁），依前開證人所述，應足認游祝融係於雙方推擠拉扯過程中跌倒在地，而受有上開傷害。游上陞固主張洪懌聞所述於警詢時稱未見受傷過程，前後說詞前後矛盾，且與刑案認定游祝融傷勢係因摩擦地面所致不符，刑案判決有罪後，又經游祝融、游祥程提拔為達民公司廠長，立場不中立，不可採信云云，然就事發過程另有林家同、林美英之證言參互印證，且無證據證明洪懌聞故意為虛偽證言，游祝融手臂傷勢因推擠碰撞跌倒在地而與地面碰撞、磨擦肇致，亦屬合理，游上陞此部分主張並無可採。況游上陞就其與游祝融發生肢體衝突可能使對方因碰撞或跌倒受傷應有預見，仍為此行為容任事故發生，其主觀上具有傷害他人身體之不確定故意，涉及傷害罪行，業經橋頭地院刑事庭以108年度訴字第257號判決其犯傷害直系血親尊親屬罪，處有期徒刑3月，並先後經本院以109年度上訴字第239號、最高法院110年度台上字第48號判決上訴確定，益證游上陞確有前開因推擠拉扯中碰撞游祝融致其受傷之行為無誤。游上陞猶主張游祝融係自行不慎摔倒，或於雙方糾纏中因自己平衡不佳摔倒，游上陞並無傷害尊親罪之故意犯行云云，顯屬無據。
⒊依前開說明，游上陞所為前開傷害行為，為刑法第280條、第
277條第1項明定之傷害直系血親尊親屬罪，該當民法416條第1項第1款所示刑法有處罰明文之故意侵害行為，游祝融自得撤銷其贈與。而游祝融已於108年7月31日以171號存證信函通知游上陞，撤銷其就達民公司股份230股所為贈與之意思表示，該通知於108年8月1日送達游上陞，有該存證信函及收件回執可憑（見原審卷三第47至55頁），惟游上陞持有之230股中僅70股係經游祝融贈與，經本院認定如前，應認游祝融僅就該70股生撤銷贈與之效力，其餘160股並非游祝融贈與，自無從撤銷。游上陞固主張游祝融確有攻擊游上陞，其撤銷其贈與違反公平原則、濫用訴訟權利云云，然游上陞推擠拉扯或碰撞致游祝融受傷，游上陞之行為有其不法性，游祝融本得依民法第416條規定行使權利，難認有何違反公平原則或權利濫用之情形。
㈢游上陞等2人請求確認與游祝融間於107年8月8日之股份讓與
移轉法律關係不存在、與達民公司間之股東關係存在，有無理由？⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。又股份之轉讓，自指包括股東應有之全部權利義務均為轉讓，股份之法律關係乃存在於公司與各股東之間。若公司否認該股東之股份存在，該股東之股份所有權歸屬、股東權等法律關係即屬不安。查游上陞等2人主張系爭股份經游祝融自股東名簿剔除，兩造就股份移轉效力、游上陞等2人是否為達民公司股東仍有爭執，此等法律關係即不明確，是游上陞等2人請求確認系爭股份於107年8月8日為移轉之法律關係不存在、其等與達民公司間之股東關係存在，自有受確認判決之法律上利益。
⒉游上陞、楊寶銀與游祝融間就其等分別持有達民公司230股、
540股之股份，並無借名登記關係存在，經本院認定如前，其等應為各該股份之所有人，而達民公司並未發行實體股票，仍須讓與人與受讓人間意思表示合致始可讓與股票。游祝融為達民公司負責人，竟未經游上陞等2人同意，擅自將系爭股份自股東名簿剔除，變更登記於自身名下，致游上陞、楊寶銀名下股份變更為0，自屬無效，楊寶銀請求確認其與游祝融間於107年8月8日就540股股份之讓與移轉法律關係不存在，即有理由。游上陞之230股股份，經游祝融撤銷其中70股之贈與，如前所述，游祝融並以171號存證信函請求游上陞依民法第179條、181條規定返還股份，游上陞持有該70股股份已無法律上原因，負有返還義務，游上陞請求就該70股部分之移轉關係不存在，尚無權利保護必要，認游上陞應得確認其與游祝融間於107年8月8日就其餘160股股份之讓與移轉法律關係不存在。游祝融於107年8月8日就前述楊寶銀、游上陞名下持股所為讓與移轉關係既不存在，游上陞等2人仍為達民公司股東，其2人請求確認與達民公司間股東關係存在，自屬有據。
⒊達民公司等2人雖援引最高法院106年度台上字第283號民事判
決，主張股份有限公司股東名簿登記係偽造或不實，即不能以該登記認其對公司之股東權存在云云，及援引最高法院95年度台上字第409號刑事判決主張股東如無出資，自無行使股東權可言云云（見本院卷第333至341頁）。然前開最高法院民事判決旨在闡明該股東登記有無借名登記或不實登記之情形，最高法院刑事判決則在說明無出資之掛名股東，非偽造文書犯罪被害人不得提起自訴，與本件游上陞等2人係因游祝融預為財產分配取得達民公司股份等事實不同，且本院已認定系爭股份並非借名登記，達民公司等2人執事實不同之判旨據以主張游上陞等2人無股東權，尚屬無據。㈣游上陞等2人得否請求達民公司2人將其等股份回復登記於其
等名下？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184條第1項、第213條第1項分別定有明文。游祝融既未證明其與游上陞等2人間就股份有借名登記關係存在，則其未經游上陞等2人同意擅自剔除系爭股份，變更登記於其名下，不法侵害游上陞等2人就股份之所有權及股東權，游上陞等2人依侵權行為之法律關係主張游祝融應負回復原狀之損害賠償責任，應屬有據。又法人之侵權行為責任，依民法第28條、第184條規定，以其代表人之行為因執行職務而符合一般侵權行為之要件，該條所謂執行職務，凡在外觀上足認為機關之職務行為，及在社會觀念上，與職務行為有適當牽連關係之行為均屬之。而游祝融為達民公司負責人，為代表公司執行職務之人，其於107年8月8日變更股東名簿登記內容、製作系爭股東名簿，於股東名簿上蓋用達民公司大、小章，填載變更登記申請書後，亦於其上蓋用公司大、小章，親自送交經發局申辦董事長持股變更，復持公司大、小章親自領取公司變更登記表，有股東名簿、變更登記申請書及經游祝融簽收領件之高雄市政府107年8月14日函稿可憑（見原審卷二第349頁、公司登記卷二第347、356頁），游祝融此等行為，無論外觀或社會觀感上均足認係達民公司之職務行為或與職務有相當牽連關係之行為，游上陞等2人主張達民公司應與游祝融同負損害賠償責任，即屬有據。又游上陞持有230股中之70股，經游祝融撤銷贈與而負有返還義務，其就此部分已無再為回復原狀變更登記之實益，故游上陞、楊寶銀應可請求達民公司等2人將登記游祝融名下160股、540股股份予以剔除，並分別登記於游上陞、楊寶銀名下。
⒉達民公司等2人雖主張達民公司於104、105年以前未曾召集股
東會，故於72年間變更為股份有限公司、增資等決議無效，游上陞等2人亦無從請求返還系爭股份云云。然達民公司組織原為有限公司，經全體股東同意增加資本額新臺幣250萬元、變更公司組織，達民公司並持該股東同意書、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、申請書暨股東名簿、高雄市第五信用合作社帳單、會計師查帳報告書暨試算表、資產負債表申辦登記，有上開文書可參（見公司登記卷一第82至86、87至89、95至98頁），其形式上具備各該要件，經主管機關於72年6月17日准予登記並發給公司執照，達民公司自斯時起營運迄今數十年，無人就此爭執，臨訟始為此抗辯，殊難憑採。
七、綜上所述，游上陞等2人依民法第28條、第113條、第184條第1項前段為前揭請求，其請求在：㈠確認游上陞等2人與游祝融間於107年8月8日就達民公司之股份依序為160股及540股之讓與移轉法律關係不存在；㈡確認游上陞等2人與達民公司間有股東關係存在；㈢達民公司等2人應將上開登記於游祝融名下160股、540股之股份剔除，並登記為游上陞160股、楊寶銀540股，核屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為達民公司等2人敗訴之判決，就上開不應准許部分，為游上陞敗訴之判決，均無不合。游上陞及達民公司等2人上訴意旨指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其等上訴。又原判決主文第三項文意未臻明確，爰依游上陞等2人所為更正之聲明（見本院卷第390頁），更正如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，游上陞及達民公司等2人之上訴均無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
游上陞不得上訴。
達民公司、游祝融如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書記官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。