臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重上字第92號上 訴 人 陳武卿訴訟代理人 蘇文斌律師
郭子誠律師方彥博律師被上訴人 高雄市政府法定代理人 陳其邁訴訟代理人 李昌明律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國111年6月29日臺灣高雄地方法院110年度重訴字第178號第一審判決提起上訴，本院於112年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人自民國一０九年四月二十三日起至民國一０九年七月三十日止按月給付被上訴人新臺幣壹萬貳仟貳佰肆拾貳元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：重劃前坐落高雄市○○區○○段000○000○000○000地號土地（下分別以地號稱之，合稱重劃前111等4筆土地）均為上訴人所有，嗣經民國96年高雄市都市計畫細部計畫(配合交通部「台鐵捷運化-高雄市區鐵路地下化計畫」)劃入高雄市第71期市地重劃範圍，且將自111、114土地分割出之同段111之1 、114之1地號土地與112、113土地作為道路用地即復興一路拓寬工程，111、114土地於重劃後合併為高雄市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地），屬高雄市所有非公共設施用地，伊為管理機關。重劃前111等4筆土地上原有上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○○路000號房屋（下稱原始146房屋），於土地重劃後，有部分坐落復興一路拓寬工程範圍，有部分則坐落系爭土地，其中坐落系爭土地部分原應辦理拆遷補償，伊考量原始146房屋使用系爭土地符合高雄市市有財產管理自治條例（下稱高市財產管理條例）第39條第1項第1款規定，乃與上訴人協議，同意上訴人得予以保留並為補強，且上訴人須繳交土地使用補償金，嗣後再依高市財產管理條例辦理系爭土地之租、售事宜。詎上訴人於107年10、11月間，將原始146房屋坐落系爭土地部分全部拆除，僅保留該屋與相鄰門牌號碼高雄市○○區○○○路000號房屋（下稱144房屋）共用之樑柱，於109年3月22日在系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）一所示編號A部分面積45.27平方公尺上重新建築房屋（下稱重建後146房屋），並以原始146房屋與144房屋共用樑柱（如附圖二所示樑柱部分，面積3.51平方公尺）及144房屋如附圖一所示編號B部分面積0.2平方公尺，占用系爭土地。上訴人所為已違反兩造間之上開協議，原始146房屋使用系爭土地事實之狀態不符高市財產管理條例第39條第1項第1款規定，伊業以109年6月8日高市地政發字第10970895900號函（下稱系爭函文）通知上訴人拆除系爭土地上之地上物及停止使用系爭土地，上訴人已無占用系爭土地之合法權源，伊自得請求上訴人拆除附圖一編號A部分之地上物。且因上訴人占用系爭土地附圖一編號A、B及附圖二樑柱部分，受有相當於租金之利益，致伊受有損害，依民法第767條第1項、第179條規定，聲明請求：㈠上訴人應將坐落系爭土地如附圖一所示編號A部分上之建物拆除，將該部分土地返還被上訴人；㈡上訴人應自109年4月23日起至返還第一項土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）12,242元；㈢上訴人應自返還第一項土地之翌日起至拆除系爭土地如附圖一編號B部分及附圖二樑柱部分面積共3.71平方公尺上之建物並返還該部分土地之日止，按月給付被上訴人927元；㈣願供擔保，請准宣告假執行（被上訴人就原審駁回其超過上開數額之金錢請求部分，未聲明不服，該部分已確定，非本院審理範圍，不予載述）。
二、上訴人則以：原始146房屋與144房屋為同一時期興建且結構一體之建物，內部互通，為開放之單一空間。原始146房屋坐落復興一路拓寬工程範圍部分經拆除後，足以影響剩餘建物即原始146房屋坐落系爭土地部分與144房屋之結構，必須將原始146房屋坐落系爭土地之部分全部拆除，保留該屋與144房屋共用之樑、柱，重新立柱接樑架設結構桿件，始能與144房屋重新成為一結構完整安全之建物，伊將原始146房屋坐落系爭土地之部分拆除，屬補強剩餘建物之方法，其性質屬修建，而非新建。伊未違反兩造間之協議，被上訴人同意伊保留原始146房屋坐落系爭土地之部分，伊占有使用系爭土地即非無權占有。被上訴人既同意伊使用系爭土地，並有意將系爭土地出租或讓售予伊，今又請求伊拆除建物返還土地，致伊花費金錢與時間補強剩餘建物歸於徒勞，顯屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審為命上訴人給付如上開聲明之判決，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠重劃前111等4筆土地原均為上訴人所有，嗣經96年高雄市都
市計畫細部計畫（配合交通部「台鐵捷運化-高雄市區鐵路地下化計畫」）劃入高雄市第71期市地重劃範圍，111、114土地並分割出同段111之1、114之1地號土地，與112、113土地作為道路用地即復興一路拓寬工程，111、114土地重劃後合併為系爭土地，屬高雄市所有非公共設施用地，被上訴人為管理機關。
㈡重劃前111等4筆土地上有原始146房屋，相鄰同區○○段115地
號土地則為上訴人所有，其上有上訴人所有之144房屋 。㈢原始146房屋坐落系爭土地之部分，上訴人陳情希望予以保留
，經被上訴人表示同意，但要求上訴人須繳交土地使用補償金，嗣後再依高雄市市有財產管理自治條例辦理系爭土地之租、售事宜。
㈣上訴人於被上訴人辦畢重劃作業及辦理系爭土地之租、售作
業前，即於107年10、11月間將原始146房屋坐落系爭土地之部分(與144房屋共用之樑、柱除外)全部拆除，並於109年3月22日在系爭土地如附圖一所示編號A部分面積45.27平方公尺上重新建築。
㈤被上訴人已給付上訴人原始146房屋位在復興一路拓寬工程範
圍之拆遷獎勵金及拆除建物補償費、相當於該房屋剩餘部分面積補償費之補強費、144房屋之立面整修費。
㈥上訴人不曾繳納系爭土地使用補償金予被上訴人。
㈦上訴人自109年3月22日起迄今，均占用系爭土地如附圖一所
示編號A、B部分及附圖二所示樑柱部分面積共48.98平方公尺。
五、本院之判斷：㈠被上訴人主張上訴人於107年10、11月間將原始146房屋坐落
系爭土地部分全部拆除，僅保留該屋與144房屋共用之樑、柱，於109年3月22日在附圖一所示編號A部分建築房屋等情，為上訴人所不爭執，並有拆除前、後之現場照片及原審勘驗測量筆錄、相片、高雄市三民地政事務所（下稱三民地政所）複丈成果圖在卷可稽（原審審重訴卷第31至38頁、重訴卷第119至135、143頁），是此部分之事實，先堪予認定。
㈡被上訴人主張上訴人重新建築146房屋，違反兩造間之協議，
且伊以系爭函文通知上訴人拆除系爭土地上之地上物及停止使用系爭土地，上訴人屬無權占用系爭土地一節，則為上訴人否認，並以原始146房屋與144房屋為同一時期興建且結構一體之建物，內部互通，為開放之單一空間，伊將原始146號房屋坐落系爭土地之部分拆除，再重新立柱接樑架設結構桿件，藉此與144房屋重新成為一結構完整安全之建物，屬修建行為，未違反兩造之協議，伊有占用系爭土地之合法權源等語置辯。經查：
⒈原始146房屋與144房屋均經辦理建物所有權第一次登記，
有建物登記謄本、所有權狀及建物測量成果圖在卷可稽（原審審重訴卷第67頁、重訴卷第281頁），足見上開2棟房屋原本即為2棟各自獨立之建物。又該2棟房屋之內部雖打通而形成單一空間，但有明顯可見足以區隔該2棟房屋之樑、柱，有原審勘驗測量筆錄及相片在卷可稽（原審重訴卷第119、128至130頁），參以上訴人陳稱：伊拆除原始146房屋時，未變更或破壞144房屋之結構等語（原審重訴卷第119頁），堪認144房屋與原始146房屋在結構上並無互相依存、無法區隔之情形，上訴人抗辯原始146房屋與144房屋結構同一，屬不可分之單一建物云云，不足採信。
⒉按建築法所稱新建行為，係指為新建造之建築物或將原建
築物全部拆除而重行建築者，修建行為係指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者，為建築法第9條第1款、第4款所明定。原始146房屋與144房屋為2棟獨立建物，原始146房屋坐落系爭土地部分，除與144房屋共用之樑、柱外，均經上訴人拆除，已如前述，足認原始146房屋已因拆除而不復存在，上訴人在原始146房屋坐落處之附圖一所示編號A部分再行建築房屋，屬新建行為甚明，上訴人抗辯其所為屬就原始146房屋或144房屋之修建行為云云，委無足採。
⒊原始146房屋坐落系爭土地之部分，經上訴人陳情希望予以
保留，被上訴人表示同意一節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），並有陳情書及兩造往來之函文在卷可佐（原審審重訴卷第23至28頁、重訴卷第49頁）。觀諸上開陳情書及被上訴人函文，上訴人於107年10月2日陳稱：「該建物現臨建國二路144、146號同一建築物，為建物使用效益需要相當之面寬，故希望能保留拓寬土地分配的部分（即11
1、114地號）免予拆除。本人願意配合拓寬範圍，自行拆除復興一路拓寬工程部分之地上建物，並自行補強剩餘建物之結構安全」等語（原審審重訴卷第25頁），被上訴人於107年10月31日函覆：「台端陳請保留長明段111及114地號土地上之建築改良物部分（即原始146房屋坐落系爭土地部分，原審重訴卷第106頁），查重劃區範圍外台端所有長明段115地號土地與111及114地號相毗鄰，該三筆地號上之建築改良物屬同一使用用途，考量台端土地及建物使用之完整性，經本府相關單位協商，原則同意台端所請……」等語（原審審重訴卷第27、28頁），可見上訴人陳情希望保留者為原始146房屋坐落系爭土地之部分，並表明願自行補強原始146房屋結構安全，經被上訴人審酌系爭土地與上訴人所有○○段115地號土地相鄰，其上原始146房屋與144房屋作同一用途使用，考量土地及建物使用之完整性，乃同意上訴人保留原始146房屋占有使用系爭土地之部分。再者，被上訴人已給付上訴人原始146房屋位在復興一路拓寬工程範圍之拆遷獎勵金、拆除建物補償費以及相當於該房屋剩餘部分（即在系爭土地上部分）面積補償費之補強費，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤），將上訴人領取之補償費名目，與上開陳情事項及被上訴人之函覆內容，互相對照，應堪認兩造係協議上訴人僅得就原始146房屋坐落系爭土地之部分予以補強，被上訴人係在原始146房屋繼續存在之前提下，同意上訴人保留房屋，進而使用系爭土地。是以，被上訴人主張伊未同意上訴人將原始146房屋全部拆除，再於系爭土地上新建建物等語，應可採信。
⒋上訴人固抗辯原始146房屋剩餘建物有結構安全之疑慮，伊
遂以保留與144房屋建物共用樑、柱，沿共用樑、柱邊緣將品質不佳之樓地板拆除，再將共用柱先以鐵板包覆，澆灌水泥於鐵板與共用柱細縫，加強承載力之方式，修復成重建後146房屋，此工法為唯一修繕補強原始146房屋之方法，並以高雄市結構工程工業技師公會（下稱高市結構技師工會）鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）、鑑定人即負責系爭鑑定報告之技師蔡○○在高雄高等行政法院111年度訴字131號事件（下稱另案）之證述為憑（原審重訴卷第173至223頁、本院卷第93至98頁）。然據鑑定人蔡○○於另案證稱：「……殘留部分如果以後還要住人，真的如果要補強的話，依照專業建議正常會建議混凝土打掉一體澆灌這樣會比較安全，如果不拆掉採臨時支撐方法也沒有辦法永久，……。」、「拆到剩下2.55公分左右殘餘樑的部分，如果都不做任何措施，不管有沒有受到破壞，它本身的強度就不足，所以需要其它的支撐或新增柱的方式來維護剩餘部分安全」、「（問：請問如果不新增柱子，用一般傳統的方式補強起來，這樣整間房子的結構會安全嗎？）如果用臨時支撐短期是可以，但長期性會有安全問題，過程中還是要解決剩餘部分不安全的問題，不是把這邊全部拆光，就是新增柱子支撐，大概就是這2個條件，或者是如果不新增柱子，如果懸壁樑把它打掉做更強的也可以，就變成說有很多種方式，問題是都有可能會牽扯到殘餘的部分」等語（本院卷第93至96頁），足見確有其他補強原始146房屋剩餘建物之方法，並非僅有上訴人所稱拆除重建一種，故上訴人此部分之抗辯，不足憑採。
⒌上訴人另抗辯：系爭土地雖於109年4月23日登記為高雄市
所有，但未點交予被上訴人前，上訴人仍屬有權占用系爭土地云云。然按市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地，平均地權條例第62條前段定有明文。而高雄市第71期重劃區之土地分配各項圖冊業經高雄市政府於107年3月5日以高市府地發字第10770325900號公告在案，並於107年4月25日公告期滿確定，有內政部函文、高雄市政府公告附於另案卷可佐（另案卷第179至184頁），是以，系爭土地自上開公告期滿時起，已為高雄市所有，上訴人自斯時起已非系爭土地所有權人，無從本於所有權而占用系爭土地。從而，上訴人此部分抗辯，亦委無足採。
⒍綜上，依兩造間之協議，上訴人僅能補強原始146房屋坐落
系爭土地之部分，且僅能在原始146房屋繼續存在之前提下占有使用系爭土地，上訴人於107年10、11月間拆除原始146房屋，致原始146房屋滅失而不存在，自已違反兩造間之協議。而被上訴人已於109年6月8日以系爭函文通知上訴人拆除系爭土地上之地上物及停止使用系爭土地，上訴人於109年7月30日收受系爭函文等情，為兩造所不爭執，並有系爭函文在卷可稽（本院卷第176頁、原審審重訴卷第39、40頁），堪認上訴人違反兩造間之協議，且原始146房屋業已拆除，無從補正，上訴人占有使用系爭土地之目的消滅，被上訴人終止協議應屬合法。兩造間之協議既經被上訴人終止，上訴人自109年7月31日起已喪失依該協議得占有使用系爭土地之權源。此外，上訴人並未提出證據證明其有何其他占用系爭土地之合法權源存在，從而，被上訴人主張上訴人係無權占用系爭土地（即包括附圖一編號A、B部分及附圖二樑柱部分面積共48.98平方公尺），堪信屬實。
⒎至上訴人聲請函詢高市結構技師工會、中興工程顧問股份
有限公司關於原始146房屋剩餘部分有無結構安全之虞及應如何補強等，及聲請傳訊證人即參與拆除原始146房屋之人黃○○，以釐清原始146房屋剩餘部分有無結構安全之虞及其所為拆除原始146房屋之行為是否為適當之整修方式，本院審酌上開事項業經負責系爭鑑定報告之技師蔡○○於另案到庭證述明確，無再為函詢及傳訊之必要。上訴人另聲請傳訊證人康○○以證明兩造間之協議經過，然本院依上開證據，已足認定兩造間之協議內容，自無傳訊證人康○○之必要。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。上訴人占用系爭土地無合法權源，屬無權占用，已如前述，是被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將坐落系爭土地如附圖一所示編號A部分上之建物（即重建後146房屋）拆除，將該部分土地返還被上訴人，洵屬有據。至上訴人抗辯：被上訴人前已同意伊使用土地，且有意出租或售讓土地予伊，卻又請求伊拆除建物返還土地，屬權利濫用云云。惟系爭土地為高雄市所有，高雄市本於所有人之權能，得對土地全部為使用收益，上訴人無合法權源，占用土地在其上新建房屋，已妨害高雄市之所有權，被上訴人本於管理機關之地位，請求上訴人拆除建物返還土地，乃屬權利之正當行使，況上訴人係於被上訴人辦理系爭土地租、售事宜前，恣意違反兩造間之協議，致失其占有系爭土地之合法權源，自應承擔其行為所生之不利益，是上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟構成權利濫用云云，委無足採。
㈣被上訴人得否請求上訴人償還相當於租金之不當得利及數額
以若干為適當部分：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。次按無正當權源而使用他人所有之不動產，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念。又按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限；而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，而法定地價，依土地法第148條規定，為土地所有權人依該法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，則指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言（平均地權條例第16條參照）。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，非必達申報總地價年息10%最高額。⒉上訴人自109年3月22日起迄今，均占用系爭土地如附圖一
所示編號A、B部分及附圖二所示樑柱部分面積共48.98平方公尺一節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦），而上訴人自109年7月31日起屬無權占用系爭土地，業經本院認定如前，其無法律上原因受有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用收益該部分土地之損害，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還自109年7月31日起算之相當於租金之不當利益，即屬有據，上訴人逾此期間（即109年4月23日起至同年7月30日止）之請求，則屬無據。
其次，系爭土地109年之申報地價為每平方公尺59,990元，有土地登記謄本在卷可佐（原審審重訴卷第21頁）。而系爭土地南邊臨高雄市三民區建國二路，西邊臨同區復興一路，附近有便利商店、3C產品店，商家林立，且周圍設置公車站牌，鄰近高雄火車站，生活機能甚佳，交通便利等情，有原審勘驗測量筆錄及現場相片可稽（原審重訴卷第119至121、131頁）。本院審酌系爭土地之地理位置、工商業繁榮程度、經濟價值，及高雄市被占用市有土地使用補償金係依當期土地公告地價總額，以年利率5%計收，認為上訴人占用系爭土地之利益，以按申報地價年息5%計算為適當。據此計算，被上訴人得請求上訴人自109年7月31日起至返還系爭土地如附圖一所示編號A部分之日止，按月償還之不當得利價額為12,242元（59,990×48.98×5%÷12＝12,242，不滿1元部分無條件捨去，下同），另被上訴人所得請求上訴人自返還系爭土地如附圖一所示編號A部分翌日起至拆除系爭土地如附圖一所示編號B部分及附圖二樑柱部分面積共3.71平方公尺之建物並返還上開土地之日止，按月償還之不當得利價額為927元（59,990×3.71×5%÷12＝927）。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求：㈠上訴人應將坐落系爭土地如附圖一所示編號A部分上之建物拆除，將該部分土地返還被上訴人；㈡上訴人應自109年7月31日起至返還第一項土地之日止，按月給付被上訴人12,242元；㈢上訴人應自返還第一項土地之翌日起至拆除系爭土地如附圖一編號B部分及附圖二樑柱部分面積共3.71平方公尺上之建物並返還該部分土地之日止，按月給付被上訴人927元，為有理由，應予准許，請求上訴人自109年4月23日起至同年7月30日止按月給付12,242元不當得利部分，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 賴文姍法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
書記官 黃楠婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。