臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重勞上字第2號上 訴 人 李秀香(兼逄錦勇之承受訴訟人)
逄漪(兼逄錦勇之承受訴訟人)
逄渟(兼逄錦勇之承受訴訟人)
逄澤宇(兼逄錦勇之承受訴訟人)上四人共同訴訟代理人 黃培鈞律師附帶上訴人 蔡春良即巨東企業行訴訟代理人 陳水聰律師
王舜信律師上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國110年12月16日臺灣高雄地方法院110年度重勞訴字第3號第一審判決提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院於111年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶上訴人應再給付上訴人新臺幣玖拾玖萬參仟陸佰元，及自民國一一０年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，由附帶上訴人負擔百分之十八，餘由上訴人甲○○負擔百分之三十四、上訴人丁○、丙○、戊○○各負擔百分之十六。附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人逄錦勇於民國104年5月1日前起即受僱於附帶上訴人，擔任工地之雜工及車輛操作員，採排班制，約定薪資為日薪制【雜工新臺幣（下同）2,100元，車輛操作員2,300元】。嗣逄錦勇於107年11月17日在高雄市○○區○○路000號工作，擔任水泥幫浦車之操作員，並於現場進行水泥輸送管路伸縮及收拾，其於當日15時15分工作中，遭同事發現臥倒在地，心臟停止休克昏迷，現場無呼吸心跳，經緊急送醫搶救後，因心跳停止導致腦部缺氧受損而無意識癱瘓在床，需全天候專人照顧，延至110年6月23日因缺氧性腦病變死亡(下稱系爭事故)。逄錦勇於工作中遭遇上開職業災害乃肇因於其長時間工時過長、工作過重所致，業經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）認定為職業病並核發職業病失能給付。逄錦勇因系爭事故因而受有下列損害：⒈107年11月17日至108年1月4日醫療期間，依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1項第2款規定之原領工資補償73,500元。⒉附帶上訴人未為逄錦勇投保勞工保險（下稱勞保），依勞工保險條例(下稱勞保條例)第72條第1項規定應賠償損害2,748,000元。⒊逄錦勇已支出之看護、醫療耗材及醫療費用715,624元，依民法第487條之1、民法第184條第2項、第193條第1項規定，附帶上訴人應負損害賠償責任。⒋逄錦勇因系爭事故經認定為失能等級第1級，依民法第487條之1、民法第184條第2項、第193條第1項規定，附帶上訴人應賠償逄錦勇勞動能力減損之損害1,428,960元。⒌逄錦勇因過勞導致心臟停止休克昏迷，且腦部缺氧受損，所受身心及精神上痛苦不言可喻，而受有非財產上之損害，依民法第195條第1項規定，附帶上訴人應給付逄錦勇非財產上損害50萬元。又逄錦勇因遭遇職業災害而死亡，由甲○○支付喪葬費用，依勞基法第59條第1項第4款規定，附帶上訴人應給付甲○○5個月平均工資之喪葬費229,000元。再逄錦勇死亡，依勞基法第59條第1項第4款規定，附帶上訴人應給予遺屬40個月平均工資之死亡補償1,832,000元，並應由上訴人4人均分，即附帶上訴人應給付上訴人4人各為458,000元。又甲○○為逄錦勇之配偶、丁○、丙○及戊○○為逄錦勇之子女，均因逄錦勇之死亡而受有莫大之精神上痛苦，依民法第195條第1項、3項請求非財產損害各1百萬元。為此，爰依前開法律規定提起本件訴訟等語。先位聲明：⑴附帶上訴人應給付上訴人5,466,084元(即前述1至5合計金額)，及自110年8月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵附帶上訴人應給付甲○○229,000元，及自110年8月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶附帶上訴人應給付上訴人各100萬元，及均自110年8月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑷願供擔保或法院依職權，准予宣告假執行。備位聲明：⑴附帶上訴人應給付上訴人2,718,084元(即前述1、3、4、5合計金額)，及自110年8月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵附帶上訴人應給付上訴人各458,000元，及自110年8月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶附帶上訴人應給付甲○○229,000元，及自110年8月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑷附帶上訴人應給付上訴人各100萬元，及均自110年8月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑸願供擔保或法院依職權，准予宣告假執行。(丁○、丙○、戊○○於原審請求附帶上訴人給付精神損害100萬元部分，經原審為其等敗訴之敗決，未據提起上訴，非本院審理之範圍，以下不予論述)。
二、附帶上訴人則以：逄錦勇與訴外人江順有、吳志宗、賴志明、吳聰一等人均為臨時工，業界臨時工向來均係自行投保於職業工會，附帶上訴人僅係臨時工人力支援平台，而收取每天每位工人200元之介紹費，彼此間非並無勞動契約關係存在。又逄錦勇為水泥幫浦操作員，而水泥幫浦車係由業主蘇昆義駕駛，由蘇昆義開往工地，逄錦勇等人可至車庫搭車偕同或自行前往工地，逄錦勇從住處自行前往工地或從住處到車庫搭車之路程時間，及從工地返回住處或從車庫返回住處之路程時間，均不應算入工作時間，亦無上訴人所主張之車庫準備時間，逄錦勇自無長期間工作時間過長之情形。再逄錦勇於工作時僅需坐在操作台，並無上訴人所稱有負荷過重之勞動；況逢錦勇上下班有喝保力達藥酒及下班後流連電子遊藝場打珠台習慣，對其病症有重大影響，此為醫院職業病評估報告所未審酌。退步言之，倘認附帶上訴人應給付職業災害補償金，依勞保條例第57條規定，被保險人經評估為終身無工作能力領取失能給付者，應逕予退保，則退保後已無死亡補償或喪葬補償；又逄錦勇之工資包含勞健保費用，逄錦勇已向職業工會投保勞保，而向勞保局領取失能給付1,656,000元，由附帶上訴人再給付職災補償金，上訴人將受有重複得利，自應扣除逄錦勇已領取之失能給付；再依勞保條例第15條第1項第2款規定，職業工會之職業災害保險費由中央政府補助40％，應扣除由中央政府補助之40％，方屬公允等語置辯。
三、原審判決命附帶上訴人應給付上訴人176,400元本息及依職權准免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起部分上訴；附帶上訴人就敗訴部分不服，提起附帶上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人後開第㈡、㈢項請求暨其假執行聲請部分，均廢棄。㈡先位請求部分(請求明細詳如附表A所示)：⒈附帶上訴人應再給付上訴人5,289,684元，及自110年8月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉附帶上訴人應給付甲○○229,000元，及自110年8月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊附帶上訴人應給付甲○○1,000,000元，及自110年8月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒋前開第⒈、⒉聲明，請依職權宣告假執行。⒌前開⒊聲明，甲○○願供擔保准予宣告假執行。㈢備位請求部分(請求明細詳如附表B所示)：⒈附帶上訴人應給付上訴人2,718,084元，及自110年8月7日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。⒉附帶上訴人應各給付上訴人458,000元，及自110年8月7日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。⒊附帶上訴人應給付甲○○229,000元，及自110年8月7日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。⒋附帶上訴人應給付甲○○1,000,000元，及自110年8月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒌前開第⒈至⒊聲明，請依職權宣告假執行。⒍前開⒋聲明，甲○○願供擔保准予宣告假執行。上訴人對附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。附帶上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴人對上訴則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠逄錦勇於107年11月17日在高雄市○○區○○路000號工作，擔任
水泥幫浦車之操作員，並於現場進行水泥輸送管路伸縮及收拾，其於當日15時15分工作中，遭同事發現臥倒在地，心臟停止休克昏迷，現場無呼吸心跳，經緊急送醫搶救後，因心跳停止導致腦部缺氧受損而無意識癱瘓在床，需全天候專人照顧，嗣延至110年6月23日因缺氧性腦病變死亡。
㈡如上訴人得請求附帶上訴人給付，逄錦勇於107年11月17日發
生系爭事故，其前1日所得之工資為2,100元（擔任雜工之工作），而其醫療期間為107年11月17日至108年1月4日（共35日工作日），依勞基法第59條第1項第2款規定，附帶上訴人應給付此段期間之原領工資補償73,500元（2,100元×35日＝73,500元)。
㈢如上訴人得請求附帶上訴人給付，逄錦勇因本件職業災害支出看護、醫療耗材及醫療費用合計715,624元。
㈣如上訴人得請求附帶上訴人給付，自逄錦勇發生系爭事故之
翌日即107年11月18日起至110年6月23日逄錦勇死亡時止，共31個月又6天，而逄錦勇經認定為失能給付第1級，屬於百分之百失能，其每月薪資為45,800元，逄錦勇受有勞動能力減損之損害1,428,960元。
㈤如上訴人得請求附帶上訴人給付，逄錦勇因遭遇職業災害而
死亡，由甲○○支付喪葬費用，依勞基法第59條第1項第4款規定，附帶上訴人應給付甲○○5個月平均工資之喪葬費229,000元（45,800元×5個月＝229,000元）。
㈥如上訴人得請求附帶上訴人給付，依勞基法第59條第1項第4
款規定給予遺屬40個月平均工資之死亡補償1,832,000元（45,800元×40個月＝1,832,000元），並應由上訴人4人均分，即附帶上訴人應給付上訴人4人各458,000元（1,832,000元÷4＝458,000元)。
㈦逢錦勇因本件事件，經勞工保險局核定為職業病，符合勞保
失能給付標準附表2-1項第1等級，發給1,800日失能給付，以平均月投保薪資27,600元計算，已核發失能給付1,656,000元。
㈧逄錦勇於107年5月至同年10月之薪資分別為56,550元、49,05
0元、45,250元、26,650元、37,400元、60,300元，平均薪資為45,867元（56,550元＋49,050元＋45,250元＋26,650元＋37,400元＋60,300元＝45,867元，元以下均四捨五入，下同），依勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資為45,800元，換算日投保薪資為1,527元（45,800元÷30日＝1,527元）。
五、本件之爭點：㈠逄錦勇與附帶上訴人間有無勞動契約關係存在？㈡上訴人主張：逄錦勇因於長時間工時過長、工作過重，於工
作中遭遇職業災害而死亡，有無理由？㈢上訴人先位聲明請求附帶上訴人給付如附表A所示金額，有無
理由？備位聲明請求附帶上訴人給付如附表B所示金額，有無理由？
六、逄錦勇與附帶上訴人間有無勞動契約關係存在？㈠按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用
勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係而具有「從屬性」之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文，就勞動契約之內涵而言，勞工與雇主間之「從屬性」，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，屬於雇主經營、生產團隊之一員，須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（參見大法官會議釋字740號解釋理由書參照）。又所謂「勞動派遣」係指派遣事業單位指派所僱用之勞工至要派單位，接受該要派單位指揮監督管理，並提供勞務之行為，此觀勞基法第2條第1款、第7款至第10款之規定自明。亦即係基於派遣事業單位與派遣勞工間、派遣事業單位與要派單位間各自獨立之契約合意，所組成「僱用」與「使用」分離之非典型勞動型態。再所謂仲介即居間者，依民法第565條規定，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。㈡經查：逄錦勇於107年11月17日在高雄市○○區○○路000號工作
，擔任水泥幫浦車之操作員，並於現場進行水泥輸送管路伸縮及收拾，其於當日15時15分工作中，遭同事發現臥倒在地，心臟停止休克昏迷，現場無呼吸心跳，經緊急送醫搶救後，因心跳停止導致腦部缺氧受損而無意識癱瘓在床，需全天候專人照顧，嗣延至110年6月23日因缺氧性腦病變死亡，上訴人4人分別為其配偶、子女等情，為兩造所不爭執(見本院卷第150頁至151頁)，復有高雄榮民總醫院診斷證明書、國軍高雄總醫院岡山分院辦理職業傷病網絡醫院職業評估報告書(下稱系爭評估報告)、臺灣高雄少年及家事法院(下稱高雄少家法院)109年度監宣字第254民事裁定及確定證明書、班表、戶籍謄本、死亡證明書在卷可稽（見原審勞專調卷第
57、63頁、第77至81頁、第83至107頁，原審卷一第215、217頁、卷二第11頁），堪信為真實。㈢次查：附帶上訴人係於105年3月15日核准設立，其營業項目
即包含「人力派遣業」（見原審勞專調卷第45頁）。又逄錦勇前曾就本件請求向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，資方（即附帶上訴人）於調解時主張：勞方（逄錦勇）104年5月1日到職，於巨東企業行擔任什工及車輛操作員，約定以日薪制計酬，有做有錢等語（見原審勞專調卷第49頁）。
另原審向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）調取逄錦勇因本件職業災害經勞工局實施勞動檢查之案卷資料，依勞工局檢送之裁處書所載（108年3月27日高市勞條字第10831654200號），附帶上訴人因其勞工江順有、吳志宗、鄧勝維、逄錦勇等人有延長工時之情形，惟未給付延長工時工資，遭勞工局裁處罰鍰等情（見原審勞專調卷第359至365頁）；而依附帶上訴人於108年1月2日在勞工局詢問時陳稱：約定工資是採日薪制，每月5日（發16日～月底的錢）及20日（1日～15日的錢）發現金給薪，有做有錢，沒做沒錢，司機日薪2,200元，管尾日薪2,000元，打平1,800元，逄錦勇日薪2,000元、司機2,200元，派工時間不一定，每日8小時內以日薪2,000元計算，我們是派遣公司將人員派去用人單位水泥壓送車的車庫上班，以出工表紀錄出勤情況，週排休2日，休息日及國定假日是勞工自己要求出勤，仍給付1日工資，超過17時後算加班費，勞工自己回報加幾小時，每小時300元等語，並提出108年3月4日陳述意見書略以：「三、本人積極配合貴局勞動檢查，提出出勤紀錄暨工資清冊，並誠實陳述，惟勞工江順有、吳志宗、吳聰一、鄧勝維、逄錦勇等人皆為本人派遣至他人工地工作者，本人非工地之管理者，故對於前開勞工實際上班情況不甚了解，即本人不知前開勞工實際之出勤情形、延長工時等，致出現極少數勞工連續出勤多日及工作時間超過12小時以上之情」等語（見原審勞專調卷第389至390頁、第363至365頁）。足見附帶上訴人於逄錦勇提起本件訴訟前，皆不否認其與逄錦勇間有勞僱關係存在，並由其指派逄錦勇等勞工至各要派單位提供勞務，由其 按實際工作日數計算，給付工資及加班費予逄錦勇等情明確。且據證人蘇昆義於原審證稱：逄錦勇在107年5月1日至11月中旬在伊那裡工作，是透過附帶上訴人仲介，一起工作的還有林峰毅、周義堯，伊是打電話給蔡老闆(即附帶上訴人)派工人，伊不清楚附帶上訴人會派誰過來，也沒辦法指定，伊向附帶上訴人叫工人，操作手是2,500元左右，伊是把工資給附帶上訴人，工人再跟附帶上訴人領錢，伊是跟附帶上訴人結算等語（見原審卷一第127、128、133頁）。證人林峰毅於原審證稱：伊跟附帶上訴人是僱傭關係，107年5月1日至11月間，伊與逄錦勇、周義堯及蘇昆義老闆一起工作，是附帶上訴人派工作給伊，伊在附帶上訴人那裡工作大概已經10年，工資是附帶上訴人包含勞健保的費用用薪資袋給伊，伊再去工會投保，附帶上訴人派工時，如果覺得累想請假，他也會准，伊是實做實領，除了附帶上訴人以外，伊沒有接其他人的工作等語（見原審卷一第134頁、第137至139頁）；另依附帶上訴人向勞工局提出之薪資明細、出勤紀錄即班表，其薪資明細上記載各工人之姓名、出勤天數、加班費、工作內容（司機或管尾等），班表上則記載各工人之出勤日期、加班時數（即班表簽名旁之阿拉伯數字）及薪資（見原審勞專調卷第421至475頁），足認附帶上訴人從事此項業務具有相當之時間及規模，而該等勞工長期受附帶上訴人指派，持續為不特定業主提供勞務，接受各該業主之指揮監督管理，附帶上訴人則按每名工人之實做日數及延長工時給付雙方約定之報酬及加班費，固定於每半個月發放，各該勞工均仰賴附帶上訴人所發放之薪資維生；且依證人蘇昆義所述，其有人力需求時即會要求附帶上訴人派工，其不清楚附帶上訴人會指派何人，亦無法指定工人，工人之工資係與附帶上訴人結算等語，顯見蘇昆義為要派單位，僅應依其與附帶上訴人之約定（即要派契約）給付人力費用予附帶上訴人，並未透過附帶上訴人之介紹與逄錦勇等人就工資等勞動條件達成合意而締結勞動契約，而逄錦勇等勞工則係依附帶上訴人指派為蘇昆義提供勞務，附帶上訴人應依雙方約定之工資給付報酬與各該勞工，三方為勞動派遣關係。從而，上訴人主張逄錦勇與附帶上訴人間有勞動契約關係存在等語，自屬有據。附帶上訴人辯稱其僅仲介逄錦勇工作機會，彼此間無勞動契約關係云云，並無足取。
七、上訴人主張：逄錦勇因於長時間工時過長、工作過重，於工作中遭遇職業災害而死亡，有無理由？㈠按被保險人疾病之促發或惡化與作業有相當因果關係者，視
為職業病，勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則（下稱審查準則）第21條定有明文。又依107年10月15日修正之職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引（下稱系爭指引），係針對工作過量所造成之疲勞累積，與腦血管及心臟疾病之關聯性，制定判定標準，而腦血管與心臟疾病之危險因子，除原有疾病宿因與自然過程惡化（「自然過程」係指血管病變在老化、飲食生活、飲酒、抽菸習慣等日常生活中逐漸惡化的過程）外，還有外在環境因素之促發因子，包括氣溫、運動及工作過重負荷等，其中工作負荷係指與工作有關之重度體力消耗或精神緊張等異常事件，以及短期、長期的疲勞累積等過重之工作負荷均可能促發本疾病。負荷過重的認定要件包括異常事件、短期工作過重、長期工作過重。⒈異常的事件：評估發病當時至發病前一天的期間，是否持續工作或遭遇到嚴重的異常事件。此異常事件造成之腦血管及心臟疾病通常會在承受負荷後24小時內發病，該異常事件可分為三種：⑴精神負荷事件、⑵身體負荷事件、⑶工作環境變化事件。⒉短期工作過重：評估發病前（包含發病日）約1週內，勞工是否從事特別過重的工作，評估重點如下：⑴評估發病當時至前一天的期間是否特別長時間過度勞動、⑵發病前約1週內是否常態性長時間勞動、⑶依表三及表四評估有關工作型態及伴隨精神緊張之工作負荷要因。⒊長期工作過重：評估發病前6個月內，是否因長時間勞動造成明顯疲勞的累積。而評估長時間勞動之工作時間，係以每週40小時，以30日為1個月，每月176小時以外之工作時數計算「加班時數」（此與勞基法之「延長工時」定義不同）。其評估重點如下：⑴評估發病前1至6個月內的加班時數：⑴.1（極強相關性）發病前1個月之加班時數超過100小時，可依其加班產生之工作負荷與發病有極強之相關性作出判斷。⑴.2（極強相關性）發病前2至6個月內之前2個月、前3個月、前4個月、前5個月、前6個月之任一期間的月平均加班時數超過80小時，可依其加班產生之工作負荷與發病有極強之相關性作出判斷。⑴.3發病前1個月之加班時數，及發病前2個月、前3個月、前4個月、前5個月、前6個月之月平均加班時數皆小於45小時，則加班與發病相關性薄弱；若超過45小時，則其加班產生之工作負荷與發病之相關性，會隨著加班時數之增加而增強，應視個案情況進行評估。⑴.4依表三及表四評估有關工作型態及伴隨精神緊張之工作負荷要因。經綜合評估具工作負荷之要件後，需再確認有無經證實為其他疾病之促發，如高血壓、糖尿病等，若為其他疾病促發者，非本指引之應用範圍；若無其他疾病促發，需再考量自然過程惡化因子以外，有無其他與工作無關之外在環境因素或個人異常事件所致？如氣溫急遽變化、個人之運動等。若經確認無上述情形，可認定為職業原因所促發；而綜合評估具工作負荷之要件，又有其他與工作無關之外在環境或個人異常事件之情況，則需綜合判斷促發疾病惡化致超越自然過程之貢獻度，如職業原因促發惡化之貢獻度大於50％，則可認定為職業原因所促發。
㈡次按勞基法對於工作時間、休息時間雖未有定義，但自同法
第2條第1款、第3款就勞工定義為指受雇主僱用從事工作獲致工資之人，又就工資定義為指勞工因工作而獲得之報酬，由此定義可知，工作時間應指勞工處於受雇主之指揮監督命令工作，無法自由運用之時間，包括勞工實際提供勞務之時間，及勞工處於雇主得隨時指揮監督命令其提供勞務狀態之待命時間；反之，休息時間則應指勞工得自由活動，不受雇主指揮監督支配之時間。
⒈經查：逄錦勇於系爭事故發生前之工作內容一節，業據證
人蘇昆義於原審證稱：107年5月1日至11月中旬，伊與逄錦勇、林峰毅、周義堯(已歿)一起工作，伊是負責開車，在工地負責管尾，逄錦勇是操作手，負責操作機具，林峰毅是負責把土整平，原證13第501頁第2張照片穿紫色衣服的人就是操作手，負責打料、壓送，操作時不可能離開位置，是用對講機與管尾聯絡，管尾是負責指揮操作手，第501頁第3張照片的人就是管尾；操作手在1樓，管尾是在其他樓層，不可能同時在不同樓層工作；平常施工所需要的東西大部分都是在車上，不需要每天搬來搬去，搬運水泥管是管尾負責，伊都會提早去做，操作手的工作就是操作機具，他們也不見得會願意幫忙做份外的工作；到工地之後、灌漿之前，需要把車子就定位，將機具上油，看工地需要如果要接管就是管尾的工作，操作員要負責操作後面的機具，伊是跟附帶上訴人叫操作手，逄錦勇跟伊一起工作時沒有做過管尾；正常施工的管子3米約20公斤左右，是空管，伊會先把水泥清掉才有辦法搬管子，水泥流動的時候不可能搬管子，施工中要移動管子的話正常人是有辦法拖得動的等語（見原審卷一第127至133頁）；及證人林峰毅於原審證稱：逄錦勇是操作手，蘇昆義是管尾，伊是打平，周義堯是管尾，土尾是另一個人，有時候工作比較多會多叫一個人，逄錦勇擔任操作手的時候，不需要另外做管尾或土尾的工作，他只要操作手的工作等語（見原審卷一第134至138頁）。本院審酌證人蘇昆義、林峰毅係逄錦勇發病前6個月即107年5月至11月中旬，與逄錦勇一同工作之人，對逄錦勇於發病前6個月之工作情形最為清楚，且其等證述之情節相互符合，復參以蘇昆義、林峰毅與本件並無利害關係，應無甘冒偽證刑責，設詞迴護一造之必要，是其等之證言應屬可信，則依前開證人所述，逄錦勇係擔任車輛操作手，工作時僅負責操作機具打料、壓送，無須另外協助管尾或土尾工作等情，堪以認定。
⒉次查：逄錦勇於系爭事故發生前之工作時間一節：證人蘇
昆義於原審證稱：107年5月1日至11月中旬，伊與逄錦勇、林峰毅、周義堯一起工作，是否自行前往工地，還是到車庫搭車一起前往工地，都是看他們自己的意願，有時工地比較近會自行去工地；到車庫搭車，上午7點20分開車，8點左右要到工地，車子都是伊開的，平常施工所需要的東西大部分都是在車上，不需要每天搬來搬去，搬運水泥管是管尾負責，伊都會提早去做，操作手的工作就是操作機具，他們也不見得會願意幫忙做份外的工作，搭車的時候可以睡覺休息；到工地之後、灌漿之前，需要把車子就定位，將機具上油，看工地需要如果要接管就是管尾的工作；灌漿過程中可以休息，料來就去施工，沒有料就去休息，混凝土司機也是8點上班，到工地有可能就是9點了，在等料的時候也是在休息沒有工作，因為混凝土打料也是需要時間，沒有料也沒有辦法施作；灌漿結束後，操作手是負責收機具，管尾有接管就把管子搬回車上，管子裡面的水泥會先用空壓清除，然後再把車子開回車庫；一天三場已經算很多了，一天三場是從上午8點開始做到下午約4點完成等語（見原審卷一第127至133頁）；及證人林峰毅於原審證稱：如果工地比較遠，老闆會叫伊等上午7點至7點15分去車庫搭車，如果工地比較近就直接過去，到工地大約8點或8點10分，在車上可以睡覺休息；逄錦勇在工作時會喝一點保力達，因為操作手的工作比較無聊；107年5月至11月間，伊在蘇昆義那邊工作時，大概是上午7點至7點10分到車庫，小場的工程就比較早休息，大概到中午12點、下午1點、2點、3點的都有，比較大場的就會比較晚，大概最晚是做到下午6、7點；蘇昆義的場大多是臨時場，正常都是下午3、4點就休息，偶爾才會到下午6、7點；加班費是1小時300元，下午5點過後是算加班；有時候下午1、2點做完，就先去水泥廠洗車，洗完就開回車庫，洗車大概半小時至1小時左右，洗車地方距離工地，大概10幾20分鐘車程等語（見原審卷一第134至138頁）。
足認逄錦勇於系爭事故發生前6個月與蘇昆義、林峰毅、周義堯等人一起工作，渠等需於8點至工地工作，逄錦勇等人可自行前往工地，或至蘇昆義之車庫搭乘由蘇昆義駕駛之車輛一同前往，於搭車前無須從事搬運物品等前置作業，途中可休息睡覺，工程一般至下午3、4點即會結束，偶爾才會到下午6、7點，如工程於下午1、2點結束，會先前往距離工地較近的水泥廠洗車，車程約10幾20分鐘，洗車時間約半小時至1小時，洗完車再開回車庫等情，堪以認定。復參以證人乙○○於本院證稱：我曾受僱於附帶上訴人1年多，我負責管尾工作；附帶上訴人會告訴我們施工的地點在哪裡，我們再自己騎摩托車過去。如果施工地點遠一點的話，就可以去業主灌漿車的車庫搭乘灌漿車到工地去。大部分我們都是自己騎摩托車去業主的車庫搭乘灌漿車過去，我到工地集合的比較少，大部分都是騎摩托車去業主的車庫搭乘灌漿車等語(見本院卷一第142頁至144頁)，是依證人蘇昆義、林峰毅所述逄錦勇之工作內容，並無所謂車庫準備時間，又逄錦勇等工人本得自行前往工地，附帶上訴人或業主蘇昆義並未要求上訴人必須至車庫搭車，而車輛亦係由蘇昆義駕駛，車程途中可休息睡覺，此屬蘇昆義之施惠行為，且逄錦勇擔任車輛操作手之工作亦需至工地始能執行，難認其於搭車途中係受蘇昆義之指揮監督而處於隨時準備提供勞務之待命狀態，尤其自工地返回車庫途中，工程已結束，更無隨時準備提供勞務之可言，足認上訴人主張車庫準備時間、車庫到工地之車程時間及工地至車庫之車程時間均非屬工作時間。至於工地工作結束後之清洗時間，依證人林峰毅所述，有時候下午1、2點做完，就先去水泥廠洗車，洗完開回車庫等語。且據證人乙○○於本院證稱：工作做完之後，現場如果可以洗車子，車子就會在現場洗，如果現場不能洗，就回水泥車的車庫洗，洗完之後我們才能回家；管尾要負責洗，司機要開車，司機也要幫忙洗等語(見本院卷145頁)，則工作結束後，係由管尾負責洗車，而逄錦勇係附帶上訴人派遣至蘇昆義處擔任車輛操作手，洗車並非其工作，蘇昆義亦稱工人未必會願意幫忙做份外的工作，縱逄錦勇有協助蘇昆義洗車，亦僅能認係其自願幫忙，難認有何受蘇昆義指示提供該項勞務之情形，是工地工作結束後之清洗時間亦不應列入工作時間計算。
⒊綜上，依上訴人統計之工作時間計算，逄錦勇之工作時間
（未扣除0.5小時之休息時間）為：①發病前第1個月（107/10/ 18-107/11/16)：199.5小時。②發病前第2個月（107/9/18-107/10/17)：195.5小時。③發病前第3個月（107/8/19-107/9/17)：81小時。④發病前第4個月（107 /7/20-107/8/18）：163.5小時。⑤發病前第5個月（107/6/20-107/7/19)：171.5小時。⑥發病前第6個月（107/5/21-107/6/19)：195.5小時。僅發病前第1、2個月各延長工時23.5小時（199.5小時－176小時）、19.5小時（195.5小時－176小時），且尚未扣除中間休息用餐時間，逄錦勇發病前第
1、2個月平均加班時數顯低於45小時，發病前第3至6個月則無加班情形，是參諸系爭指引判斷，逄錦勇所罹疾病即難認與其長期工作過重有關。
㈢至系爭評估報告記載：「2.此疾病之檢查結果：根據家屬描
述，個案逄先生於107年11月17日，於高雄市○○區○○路000號工地，擔任水泥幫浦車車輛操作員，並同時負責現場水泥輸送管路伸縮及收拾，當日15時15分工作中被同事發現倒臥在地，現場無呼吸心跳，緊急送往高雄市立聯合醫院搶救，後轉送高雄榮民總醫院救治，診斷為⑴院外心臟停止；⑵缺氧性腦病變合併四肢無力、意識昏迷。經評估個案之工作負荷，並依據系爭指引⒈，建議認定為職業病」等語。又其評估過程記載略以：「暴露之證據：個案自104年5月1日起，於巨東企業社任職，擔任水泥幫浦車輛操作員之工作。經分別與個案之四位同事訪談，了解水泥幫浦車輛操作員的工作，多數時候，需於上午6:50至7:00間到公司或車庫集合準備，再一同前往工地作業。有些時候，甚至需更早到車庫進行出車前準備，少數情形，可能自行前往工地，7:40至8:00間抵達。工地作業時間一般為8:00至17:00，若工程於17:00後仍尚未告一段落，則需要繼續加班，以過去十幾、二十年的經驗，有時甚至加班至午夜才下班。工時計算方式一：若不考量需提前到車庫準備的時問，純粹以工地開工的時間計算，又中午午餐時間以30分鐘大致計算，逄先生之發病日為107年11月17日，發病前（倒數）第1個月工時為8.5（小時）×24（日）＝204小時，發病前（倒數）第2個月工時為8.5（小時）×24（日）＋2.5（小時）＝206.5小時，發病前（倒數）第3個月工時為8.5（小時）×11（日）＝93.5小時，發病前（倒數）第4個月工時為8.5（小時）×19（日）＋4.5（小時）＝166小時，發病前（倒數）第5個月工時為8.5（小時）×18（日）＋2.5（小時）＝155.5小時，發病前（倒數）第6個月工時為8.5（小時）×23（日）＝195.5小時。以此方式計算，逄先生的加班時數，並未符合系爭參考指引所稱之暴露標準。工時計算方式二：若考量需提前到車庫集合準備的時間（註：據個案的同事們表示，平時的工作，早上約有80％的機會，需7:00提早至車庫集合；約有20％的機會，可能在自行前往工地，在7:40至8:00間抵達工地），是故，每日工時計算應再增加平均1（小時）×0.8×2（來回時間）＝1.6小時。故逄先生之發病日為107年11月17日，發病前（倒數）第1個月工時為10.1（小時）×24（日）＝242.4小時，發病前（倒數）第2個月工時為10.1（小時）×24（日）＋2.5（小時）＝244.9小時，發病前（倒數）第3個月工時為10.1（小時）×11（日）＝111.1小時，發病前（倒數）第4個月工時為10.1（小時）×19（日）＋4.5（小時）＝196.4小時，發病前（倒數）第5個月工時為10.1（小時）×18（日）＋2.5（小時）＝184.3小時，發病前（倒數）第6個月工時為10.1（小時）×23（日）＝232.3小時。以此方式計算，依個案的狀況評估，符合系爭參考指引之暴露標準中「加班產生之工作負荷與發病之相關性，隨著加班時數之增加而增強」之情形。在工作型態之評估方面，根據家屬描述，逄先生於工作中須搬運水泥輸送管，若輸送管內含有未乾水泥時，其重量可達100公斤，故有明顯之負重情形。又戶外工作並無空調環境，經常需在高雄炎熱的氣候下執行工作，此可能加重個案之工作負荷及心肺負擔。其他致病因之考量：個案有抽菸史（每天1包，20年）、飲酒習慣（含保力達）。在107年8月以前（註：105年至107年），並未有腦心血管疾病之健保就醫紀錄」等語（見原審勞專調卷第63至69頁）。可知上開評估報告係根據逄錦勇家屬所描述逄錦勇之工作內容及逄錦勇4位同事之訪談，估算逄錦勇之工作時數，據以認定逄錦勇所罹疾病係因其長期工作過重所促發。惟系爭評估報告依上訴人主張及4位同事之訪談，以逄錦勇除擔任車輛操作員外，並同時負責現場水泥輸送管路伸縮及收拾，於工作中須搬運水泥輸送管，若輸送管內含有未乾水泥時，其重量可達100公斤等，認逄錦勇之工作有明顯之負重情形，致促發系爭職業病，核與證人蘇昆義、林峰毅所述逄錦勇之工作情形不符。相較之下，因蘇昆義、林峰毅係逄錦勇於發病前6個月一起工作之人，其等之證言應較未與逄錦勇於發病前6個月一起工作之甲○○及4位同事可信，是系爭評估報告認逄錦勇有超時工作及工作內容負荷過重之情形，自無可採，尚難據此為有利於上訴人之認定。
㈣綜上，上訴人主張逄錦勇所罹前揭疾病，係因逄錦勇長期工
作時開過長及工作負荷過重所致一節，尚無證據足資證明，難認係屬職業災害。則上訴人依勞基法第59條第1項第2款、第4款，民法第487條之1、第184條第2項、第193條第1項、第195條第1項、第3項等規定，請求附帶上訴人給付各項職業災害補償及侵權行為損害賠償，均屬無據。
八、上訴人先位聲明請求附帶上訴人如附表A所示金額，有無理由？備位聲明請求附帶上訴人如附表B所示金額，有無理由？㈠按「年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所
屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：二、受僱於僱用5人以上公司、行號之員工」、「被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或其受益人得依本條例規定，請領保險給付。以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算。前項平均月投保薪資之計算方式如下：二、其他現金給付之平均月投保薪資：按被保險人發生保險事故之當月起前6個月之實際月投保薪資平均計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以30計算」、「被保險人遭遇普通傷害或罹患普通疾病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，請領失能補助費」、「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」，勞保條例6條1項第2款、第19條第1項、第2項前段、第3項第2款、第53條第1項、第72條第1項分別定有明文。次按雇主為投保單位，應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務；而勞工月投保薪資之申報係屬有關勞工保險之事務，應由投保單位按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人覈實辦理，投保單位向保險人申報勞工之月投保薪資，係履行其公法上之義務，並無事先知會勞工之必要，亦無與勞工合意不據實申報之餘地(最高法院108年度台上字第643號判決要旨參照」，是依前開說明，由投保單位按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人覈實辦理，投保單位向保險人申報勞工之月投保薪資，係履行其公法上之義務，雇主並無與勞工合意不據實申報之餘地，則縱附帶上訴人辯稱其已與逄錦勇合意由逄錦勇自行加入職業工會投保，該合意依民法第71條規定違反法律強制規定而無效，倘勞工因雇主未投保而受有損失，即得依勞保條例第72條第1項規定請求雇主負損失賠償之責任，並無疑義。
㈡經查：依附帶上訴人提出之班表，其所僱用之勞工逾5人，應
為其所屬勞工投保勞工保險。又依附帶上訴人提出逄錦勇之薪資明細，其於107年5月至同年10月之薪資分別為56,550元、49,050元、45,250元、26,650元、37,400元、60,300元，平均薪資為45,867元一節，為兩造所不爭執(見本院卷第151頁)，則依勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資為45,800元，換算日投保薪資為1,527元（45,800元÷30日＝1,527元）。再逄錦勇因系爭傷病，經勞保局核定其符合勞保失能給付標準附表第2-1項第1等級，此有勞保局108年12月18日保職失字第10860407220號函可按（見原審勞專調卷第59、61頁）。再逄錦勇係屬普通傷病，而非職業傷病死亡，業如前述，則應按日投保薪資給付1,200日之失能給付，是依此計算，逄錦勇原得領取失能給付183萬2,400元(計算式：1,527元×1,200日＝183萬2,4000元)，惟因附帶上訴人未替逄錦勇辦理投保手續，致逄錦勇無法領取前開失能給付。
㈢次按「年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或
所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：…七、無一定雇主或自營作業而參加職業工會者」、「勞工保險保險費之負擔，依下列規定計算之：…二、第6條第1項第7款規定之被保險人，其普通事故保險費及職業災害保險費，由被保險人負擔百分之六十，其餘百分之四十，由中央政府補助」勞保條例第6條第1項第7款、第15條第4款分別定有明文。經查：因附帶上訴人未替逄錦勇辦理勞保投保手續，逄錦勇乃自行加入職業工會投保，平均月投保薪資為27,600元，因系爭事故領取失能給付165萬6,000元，此有勞保局108年12月18日保職失字第10860407220號函可按（見原審勞專調卷第59、61頁）。則上訴人主張附帶上訴人未為逄錦勇投勞保，而受有失能給付之損失176,400元(計算式：183萬2,400元－165萬6,000元＝176,400元)等語，自屬有據。再者，逄錦勇雖自行加入職業工會投保，已領取失能給付165萬6,000元，惟依前開勞保條例規定，其中保險費60%係由逄錦勇自行繳納，其餘之40%保險費由中央政府補助，則逄錦勇因自己繳納60%之保險費，依保險費比例60%計算，領取之保險金993,600元(計算式：165萬6,000元×60%＝993,600元)部分，係因其自行支付勞保費用所獲得之補償，此部分不能加惠於附帶上訴人，仍應認為係勞保條例第72條第1項所稱雇主未投勞保受之損失，逄錦勇仍得向附帶上訴人請求賠償，始符公平原則。至於其餘由中央政府補助之40%保險費部分，依保險費比例40%計算，領取之保險金662,400元(計算式：165萬6,000元×40%＝662,400元)，尚難認逄錦勇受有此部分之損失。又甲○○為逄錦勇之配偶、丁○、丙○及戊○○為逄錦勇之子女，此有戶籍謄本在卷可佐(見原審卷一第215頁至第217頁)，是以，上訴人主張逄錦勇得依勞保條例第72條第1項規定請求附帶上訴人賠償所受之損害，得向附帶上訴人請求賠償1,170,000元(計算式：176,400元＋993,600元＝1,1700,00元)，因逄錦勇死亡，由上訴人依繼承逄錦勇對附帶上訴人前開請求權，於1,170,000元之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，並無理由。
九、綜上所述，上訴人依勞保條例第72條第1項規定，請求被上訴人給付117萬元，及自110年8月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，僅命附帶上訴人給付176,400元本息，就其餘應准許之993,600元本息部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又附帶上訴人之附帶上訴為理由，應駁回其附帶上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
勞動法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
書記官 黃瀚陞附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
上訴人得再上訴。
附表A項次 先位請求項目 先位請求金額 （新臺幣元） 先位請求第㈠款（原逄錦勇請求，現由上訴人繼承） 1 依勞動基準法第59條第1項第2款請求原領工資補償 73,500 2 依勞工保險條例第72條第1項請求未投保之損害賠償 2,571,600 3 依職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1、第184條第2項、第193條第1項請求支出之看護、醫療耗材及醫療費用 715,624 4 依職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1、第184條第2項、第193條第1項請求勞動能力減損之損害賠償 1,428,960 5 依民法第195條第1項請求非財產上損害賠償 500,000 小計 5,289,684 先位請求第㈡款（甲○○請求喪葬費） 6 依勞動基準法第59條第1項第4款請求喪葬費 229,000 先位請求第㈢款（甲○○請求非財產上損害賠償） 7 依民法第195條第3項準用同條第1項、第194條請求非財產上損害賠償 1,000,000 以上先位請求金額合計 6,518,684附表B項次 備位請求項目 備位請求金額 （新臺幣元） 備位請求第㈠款（原逄錦勇請求，現由上訴人繼承） 1 依勞動基準法第59條第1項第2款請求原領工資補償 73,500 2 依職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1、第184條第2項、第193條第1項請求支出之看護、醫療耗材及醫療費用 715,624 3 依職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1、第184條第2項、第193條第1項請求勞動能力減損之損害賠償 1,428,960 4 依民法第195條第1項請求非財產上損害賠償 500,000 小計 2,718,084 備位請求第㈡款（上訴人個別請求死亡補償） 5 依勞動基準法第59條第1項第4款請求死亡補償 每人458,000 (共計1,832,000) 備位請求第㈢款（甲○○請求喪葬費） 6 依勞動基準法第59條第1項第4款請求喪葬費 229,000 備位請求第㈣款（甲○○請求非財產上損害賠償） 7 依民法第195條第3項準用同條第1項、第194條請求非財產上損害賠償 1,000,000 以上備位請求金額合計 5,779,084