臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重家上更一字第3號
111年度重家上更一字第4號上 訴 人 曾正好（原名曾清金）訴訟代理人 林李達律師被上訴 人 曾錦元
曾錦順共 同訴訟代理人 何永福律師被上訴 人 曾錦成
曾詹娥上列當事人間請求回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國108年8月1日臺灣高雄少年及家事法院107年度重家繼訴字第10號、108年度重家繼訴字第4號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院合併辯論，於民國112年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分，及訴訟費用（除撤回起訴部分外）之裁判均廢棄。
確認上訴人就被繼承人曾清水所遺如附表一、二所示遺產之繼承權存在。
被上訴人曾錦元應將附表一編號1、2及附表二編號1、2所示不動產，於各該附表請求塗銷登記欄所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷。
被上訴人曾錦成應將附表一編號1、2、附表二編號3至編號11所示不動產，於各該附表請求塗銷登記欄所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷。
被上訴人曾錦順應將附表一編號1、2、附表二編號12至編號15所示不動產，於各該附表請求塗銷登記欄所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷。
被上訴人乙○○應將附表一編號1、2所示不動產，於附表一請求塗銷登記欄所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷。
第一（除撤回起訴部分外）、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按民事訴訟法第二審程序並無禁止上訴人擴張上訴聲明之規定，故上訴人在第三審法院為發回或發交後之第二審程序，仍得擴張上訴之聲明（最高法院93年度第3次民事庭會議決議參照）。經查，上訴人於原審訴之聲明第一項請求確認上訴人就被繼承人曾清水之繼承權存在〔見原審107年度重家繼訴字第10號卷（下稱原審10號卷）二第322-325頁〕，原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，未就原審聲明第一項聲明上訴〔見本院110年度重家上字第10號卷（下稱前審10號卷）一第15-16頁〕。嗣經最高法院廢棄本院110年度重家上字10號、第11號判決發回本院更審後，上訴人復聲明請求確認上訴人就被繼承人曾清水所遺如附表一、二所示遺產有繼承權存在〔見本院111年度重家上更一字第3號卷（下稱本院更審3號卷）第213頁〕，核屬擴張上訴聲明，應予准許。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款分別定有明文。依家事事件法第51條規定，上開規定於家事訴訟事件準用之。經查，上訴人於原審依民法第1146條、第179條規定請求回復繼承權，上訴人提起上訴後，捨棄民法第179條規定之主張，追加民法第767條為其請求權基礎（見前審10號卷二第177-178頁），並追加請求被上訴人乙○○、曾錦成、曾錦順塗銷附表一編號1、2及附表二編號15所示不動產之繼承登記（見前審10號卷二第151頁），核其追加之請求權基礎與聲明所依憑之事實，與原訴之原因事實有其社會事實上之共通性及關聯性，揆諸前揭規定，應予准許。
三、被上訴人曾錦成經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人之父曾清水於民國96年11月16日死亡，上訴人、被上
訴人曾錦元、曾錦成、曾錦順及訴外人曾鳳嬌均為曾清水之子女，被上訴人乙○○為曾清水之配偶，曾鳳嬌已於法定期限內向法院聲明拋棄繼承，上訴人則未拋棄繼承。詎上訴人之母乙○○竟私刻上訴人印章，偽造上訴人名義於97年1月15日具狀向臺灣高雄地方法院（以下簡稱高雄地院）聲明拋棄繼承，經高雄地院以97年度繼字第325號拋棄繼承權事件（下稱系爭拋棄繼承事件）受理在案，上訴人於97年3月25日收受高雄地院通知後始知乙○○偽造上開文書，遂具狀向高雄地院聲明異議。乙○○偽造拋棄繼承聲明狀之舉應屬未經上訴人同意所為，依民法第71條、第73條規定自始無效，不生拋棄繼承之效力。縱認乙○○上開拋棄繼承行為得類推適用無權代理規定，上訴人已於聲明異議時否認其效力，依民法第170條規定，乙○○偽造之拋棄繼承聲明對上訴人不生效力，故上訴人未拋棄繼承權，對被繼承人曾清水如附表一、二所示遺產有繼承權存在。又曾清水生前以遺囑指定將附表二所示遺產分配予被上訴人如登記現況欄所示，其等因此辦理遺囑繼承登記，但曾清水如附表一、二所示遺產價額總計新臺幣（下同）54,966,451元，上訴人之特留分為總遺產10分之1，而曾清水未依遺囑分配之遺產即附表一所示遺產價值共3,447,444元，少於上訴人之特留分價額5,496,645元，前揭按遺囑分配之財產已侵害上訴人之特留分，爰依民法第1225條規定行使扣減權，而附表一、二所示遺產業經被上訴人以繼承或遺囑繼承為原因擅自移轉該不動產之所有權，爰依民法第767條第1項中段或第1146條規定，擇一請求被上訴人塗銷如附表一、附表二所示之繼承登記等語。
㈡並聲明：(一）確認上訴人就被繼承人曾清水所遺如附表一、
二所示遺產之繼承權存在；（二）曾錦元應將附表一編號1、2及附表二編號1、2所示不動產，於各該附表所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷；（三）曾錦成應將附表一編號1、2、附表二編號3至11所示不動產，於各該附表所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷；（四）曾錦順應將附表一編號1、2、附表二編號12至15所示不動產，於各該附表所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷；（五）乙○○應將附表一編號1、2所示不動產，於附表一所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷。【上訴人於原審先位請求被上訴人移轉登記部分，及於前審追加請求確認兩造就被繼承人曾清水所遺如附表一編號3至6所示之遺產為兩造公同共有（見前審10號卷二第149-159頁）部分，業經上訴人撤回起訴及撤回追加起訴（見前審10號卷一第190頁、本院3號卷第115頁），爰不予贅述】
二、被上訴人則以：㈠曾錦元、曾錦順：上訴人已於97年7日7日拋棄繼承，並於97
年3月25日知悉遭人偽造拋棄繼承聲明狀，而侵害其繼承權，但迄106年5月15日始提起本件訴訟，依民法第1146條第2項規定，已逾繼承回復請求權之二年除斥期間。縱認上訴人未拋棄繼承，且有繼承權，上訴人曾於97年7月7日在系爭拋棄繼承事件之承審法官詢問時，同意將其應繼承之遺產由乙○○取得，並經兩造在筆錄上簽名同意，上訴人因此撤回聲明異議，故兩造已就曾清水之遺產達成分割協議，該遺產分割協議未限制乙○○不能處分依分割協議取得的財產，嗣後辦理繼承登記時，乙○○即依不動產登記現況贈與曾錦元、曾順成及曾錦順，並未違反分割協議，故上訴人之請求並無理由。倘認兩造未達成分割協議，參照最高法院103年度台上字第880號判決意旨，特留分扣減權應類推適用民法第1146條第2項規定，自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，上訴人所主張之特留分扣減權已罹於2年除斥期間而消滅。退步言，若上訴人仍有特留分存在，計算特留分時應將被繼承人之全部遺產列入計算範圍，非僅就遺囑指定之遺產計算特留分，且依曾清水所立遺囑第4條記載，上訴人於出嫁時曾獲贈與門牌號碼高雄市○○區○○街000巷00號房屋及其坐落基地，依民法第1173條規定，該棟房地應計入遺產再行歸扣等語置辯。
㈡乙○○則以：兩造於97年7月7日達成遺產分割協議，其將繼承
可得之遺產，處分登記予其他被上訴人，並無不合，另上訴人結婚時，曾清水已贈與上訴人一棟房屋等語為辯。
㈢曾錦成均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，本院前審判決後，經最高法院發回更審，於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項至第六項之訴部分（除追加部分外），及訴訟費用之裁判均廢棄；㈡確認上訴人就被繼承人曾清水所遺如附表一、二所示遺產有繼承權存在；㈢被上訴人曾錦元應將附表一編號1至2 、附表二編號1至2 所示不動產，於各該附表所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷。㈣被上訴人曾錦成應將附表一編號1至2、附表二編號3至11所示不動產，於各該附表所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷。㈤被上訴人曾錦順應將附表一編號1至2、附表二編號12至15所示不動產，於各該附表所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷。㈥被上訴人乙○○應將附表一編號1、2所示不動產，於附表一所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷。被上訴人曾錦元、曾錦順、乙○○答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造分別為被繼承人曾清水之子女與配偶，另一子女曾鳳嬌已合法拋棄繼承。
㈡附表一、二所示財產均為被繼承人曾清水之遺產，被上訴人已將如附表一、二所示遺產登記在被上訴人4人名下。
㈢被繼承人曾清水生前曾立有公證遺囑。
㈣乙○○未獲上訴人授權，偽造上訴人印章，於97年1月15日前往
高雄地院辦理拋棄繼承，並委託不知情之人代撰民事聲請拋棄繼承狀，進而以該偽刻之印章蓋印於前開事聲請拋棄繼承狀具狀人簽名蓋章欄，經本院以100年度上訴字第938號刑事判決，認乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑4月，緩刑2年，案經上訴，由最高法院以100年度台上字第6486號刑事判決駁回上訴而告確定。
㈤系爭拋棄繼承事件97年7月7日開庭筆錄：「（法官：如果本
件你〔指上訴人〕還是拋棄繼承，但曾錦成、曾錦順、曾錦元承諾你可以繼承遺產的部分，日後遺產分割時全部由母親繼承，不必分給他們，你就撤回97年4月9日聲明異議狀，這樣可以嗎？），甲○○：這樣我同意。曾錦元：同意、曾錦順：
同意、曾錦成：同意」，兩造及乙○○均有在筆錄最後簽名（下稱系爭97年7月7日筆錄）。
㈥上訴人曾於108年11月29日以民事準備書狀催告被上訴人10日
內履行系爭97年7月7日筆錄；又於108年12月26日以民事準備書㈡狀解除（見本院10號卷一第115頁、第125頁至第129頁），被上訴人有收受上開催告以及民事準備書㈡狀。
㈦附表一、二所列內容兩造均不爭執。
五、本件爭點應為：㈠上訴人是否已拋棄繼承權？㈡兩造是否達成遺產分割協議致上訴人之應繼分不存在？上訴
人請求確認繼承權存在，有無理由？㈢被上訴人按曾清水所立遺囑辦理繼承登記，是否侵害上訴人
之特留分？上訴人行使特留分扣減權，有無理由？是否罹於二年除斥期間？㈣上訴人請求被上訴人塗銷附表一、二所示繼承登記，有無理
由？
六、得心證之理由：㈠上訴人是否已拋棄繼承權？
1.按繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之。並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限。民法第1174條定有明文。又民法第1174條所謂繼承權之拋棄，係指繼承開始後，否認繼承效力之意思表示而言，次按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力。而繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起三個月內，以書面向法院為之，此觀民法第1174條第1項、第2項規定自明。
是繼承權之拋棄，乃繼承人於法定期間否認繼承對其發生效力之意思表示，屬消滅繼承效力之單獨行為。倘該繼承人未為拋棄繼承之意思表示，自無消滅其繼承效力可言（最高法院111年度台上字第2328號判決要旨參照）。
2.經查：⑴兩造分別為被繼承人曾清水之子女與配偶，另一子女曾鳳嬌
已合法拋棄繼承，附表一、二所示財產均為曾清水之遺產，為到庭兩造所不爭執（見前審10號卷二第243頁），並有附表一、二所示不動產登記謄本、財政部高雄國稅局遺產總額明細表可稽（見前審10號卷一第293頁至411頁、第435頁至第448頁、第467頁至第498頁、第515頁至第579頁），是依民法第1138條第1款規定，上訴人應為曾清水之法定繼承人。
⑵被上訴人乙○○未獲上訴人授權，偽造上訴人印章，並委託不
知情之人代撰民事聲請拋棄繼承狀，進而以該偽刻之印章蓋印於前開事聲請拋棄繼承狀具狀人簽名蓋章欄，並於97年1月15日持該拋棄繼承狀前往高雄地院遞狀聲請辦理拋棄繼承，上訴人嗣於97年4月9日具狀向高雄地院聲明異議，表示無拋棄繼承之意思，該案承辦法官於97年7月7日開庭，系爭97年7月7日筆錄紀載：「法官：如果本件你（指上訴人）還是拋棄繼承，但曾錦成、曾錦順、曾錦元承諾你可以繼承遺產的部分，日後遺產分割時全部由母親繼承，不必分給他們，你就撤回97年4月9日聲明異議狀，這樣可以嗎？甲○○：這樣我同意。曾錦元：同意、曾錦順：同意、曾錦成：同意」等語，兩造及乙○○均在筆錄最後簽名，乙○○偽造上訴人印文之行為，亦經本院100年度上訴字第938號刑事判決認被上訴人乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑4月，緩刑2年，案經上訴，由最高法院以100年度台上字第6486號刑事判決駁回上訴而告確定等節，亦為到庭兩造所不爭執（見前審10號卷二第243頁），並有本院100年度上訴字第938號刑事判決、最高法院100年度台上字第6486號刑事判決、民事聲請拋棄繼承狀、聲明異議狀及系爭97年7月7日訊問筆錄在卷可稽（見原審10號卷二第213頁至第224頁、系爭拋棄繼承事件卷第2頁、第22頁、第36頁至第40頁），均堪信為真實。⑶系爭拋棄繼承事件卷宗內以上訴人名義出具之民事聲請拋棄
繼承狀，既係乙○○未獲上訴人授權，偽造上訴人印章蓋印後提出，上開拋棄繼承之意思表示並非上訴人所為，自無消滅其繼承之效力。又未經本人同意代行簽名，事後經本人同意之情形，固應類推適用民法第170條規定，對本人發生效力（最高法院110年度台上字第390號判決意指參照），然上訴人已於聲明異議狀表明無拋棄繼承之意思，縱類推適用無權代理之規定，上訴人斯時已明示拒絕承認抛棄繼承之旨，已使乙○○偽刻印章並代為抛棄繼承之效力未定行為，已確定不生效力。其後，上訴人雖於97年7月7日聲明異議事件開庭時以言詞表示同意拋棄繼承，但已逾繼承開始後2個月內之法定期間，不符民法第1174條所定拋棄繼承之法定要件，自不生拋棄繼承之效力。故而，上訴人並未拋棄繼承權，應堪認定。
㈡兩造是否達成遺產分割協議致上訴人之應繼分不存在？上訴
人請求確認繼承權存在，有無理由？
1.按附有停止條件之法律行為，固於條件成就時發生效力，但該條件如自始不能成就者，即應解為其法律行為無法律上效力之可言（最高法院85年度台上字第1202號判決參照）。次按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產為分割對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之（最高法院109年度台上字第204號民事判決參照）。又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；而遺產之協議分割，係以廢止繼承人就遺產之公同共有關係為目的，應由全體共有人出具名義參與訂立，方能有效成立(最高法院109年度台上字第1199號民事判決可參)。
2.經查，系爭97年7月7日筆錄紀載：「法官：如果本件你（指上訴人）還是拋棄繼承，但曾錦成、曾錦順、曾錦元承諾你可以繼承遺產的部分，日後遺產分割時全部由母親繼承，不必分給他們，你就撤回97年4月9日聲明異議狀，這樣可以嗎？甲○○：這樣我同意。曾錦元：同意、曾錦順：同意、曾錦成：同意」等語（下稱系爭約定），兩造及乙○○均有在筆錄最後簽名，已如前述，可知上訴人與曾錦元、曾錦順、曾錦成於當日達成之系爭約定，係以上訴人拋棄繼承，作為曾錦成、曾錦順、曾錦元日後分割遺產時應將上訴人原可分得之遺產分配予乙○○之停止條件。然上訴人於97年7月7日開庭時表示同意拋棄繼承，但已逾法定期間，不生拋棄繼承效力，業如前述，是上訴人與曾錦元、曾錦順、曾錦成所為系爭約定，係以自始不能成就之條件作為停止條件，依前揭說明，系爭約定應無法律上效力。
3.被上訴人雖辯稱系爭約定之性質屬分割遺產協議，兩造約定上訴人將其應繼分讓與乙○○，上訴人之應繼分已因讓與而不存在云云。然參諸系爭約定之內容，僅提及上訴人撤回拋棄繼承之異議後，將來分割遺產時由乙○○分得上訴人原可繼承之遺產，係以上訴人拋棄繼承有效為前提條件，惟上訴人拋棄繼承既不生效，自無將應繼分讓與乙○○可言，是以，被上訴人辯稱上訴人業將應繼分讓與乙○○，已無應繼分存在，亦難認可採。
4.基此，上訴人為曾清水之法定繼承人，並未拋棄繼承，亦未將應繼分讓與乙○○，上訴人請求確認對曾清水如附表一、二所示遺產有繼承權存在，為有理由。
㈢被上訴人按曾清水所立遺囑辦理繼承登記，是否侵害上訴人
之特留分？上訴人行使特留分扣減權，有無理由？是否罹於二年除斥期間？
1.按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。民法第1150條、第1173條第1項分別定有明文。次按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。民法第1187條、第1223條第1款、第1224條、第1225條亦有明定。另按為保障特留分不受侵害，對於遺囑所定之分割方法或應繼分之指定，超過其所得自由處分遺產範圍，致特留分權利人可獲分配之遺產數額不足特留分時，特留分權利人得類推適用民法第1225條規定，對扣減義務人行使扣減權。
2.經查：⑴被繼承人曾清水死亡時，遺有如附表一、二所示遺產，遺產
價額合計58,264,101元，應徵遺產稅7,879,527元，有財政部高雄國稅局遺產稅繳清證明書為證（見原審10號卷一第21-22頁），並為到庭兩造所不爭執（見前審10號卷二第243-244頁、本院更審3號卷第130頁）。被上訴人主張曾清水死亡時無債務亦無債權，花費喪葬費用約70萬元（見本院更審3號卷第215頁），尚未逾一般喪葬費用之合理數額，應屬可採。上開遺產稅及喪葬費用具有共益性屬遺產管理費用，自應先由遺產中支付，經扣除上開費用後，被繼承人曾清水應繼遺產之價值尚有49,684,574元（計算式：58,264,101元-7,879,527元-70萬元＝49,684,574元）。
⑵被上訴人另主張曾清水於上訴人結婚時有贈與一棟房屋，應計入曾清水之應繼遺產，但為上訴人所否認。而查：
①參諸曾清水所立遺囑第4條固記載：「長女曾清金（即上訴人
）於出嫁時贈與一棟房屋」等語（見原審卷一第13-18頁），但上訴人否認有因結婚而受贈房屋之事，且遺囑未明確標示贈與房屋之門牌號碼或坐落何處。
②被上訴人於原審係主張遺囑所載贈與上訴人之房屋係指門牌
號碼高雄市○○○路00號12樓之4房屋及其坐落基地（下稱五福一路房地），並稱該房地乃曾清水及乙○○出資購買借上訴人之名義登記等語（見原審卷二第145頁），但上訴人否認之，辯稱五福一路房地則係上訴人與配偶以自有資金購置等語（見原審卷二第140頁），據被上訴人上開主張，五福一路房地似乎僅係借名登記在上訴人名下，非因結婚而贈與上訴人，且被上訴人就五福一路房地乃曾清水出資購買並因上訴人結婚而贈與上訴人乙點，亦未舉證以實其說，自難信五福一路房地係曾清水出資購買後因上訴人結婚而贈與之房產。③此外，被上訴人於原審復主張曾清水贈與上訴人之房屋除上
開五福一路房地外，另包含門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋及坐落基地，該房地為曾清水與乙○○於79年3月20日出資購買，預告登記預約出賣予乙○○，但遭上訴人於87年4月29日偽造登記塗銷同意書，持該同意書塗銷預告登記後，登記為上訴人所有等語（下稱莒光街房地，見原審卷二第145、461頁），雖提出莒光街房地之預告登記同意書、預告登記塗銷同意書、臺灣高雄地方檢察署98年度偵字第37884號不起訴處分書等件為其論據（見原審卷二第169-180頁）。但為上訴人所否認，辯稱莒光街房地係上訴人以自有資金購買後於79年3月20日完成登記等語（見原審卷二第140頁），且參諸被上訴人提出之上開文件，至多僅能知悉上訴人曾於83年3月14日簽署預告登記同意書，表示願將其所有莒光街房地預約出賣予乙○○，上訴人嗣於87年4月29日持以乙○○名義出具之預告登記塗銷同意書向地政機關申請塗銷預告登記，無從證明莒光街房地乃曾清水出資購買後因上訴人結婚而贈與之房地。
④被上訴人嗣於最高法院廢棄前審判決發回本院更審後，又改
稱上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○街000巷00號房屋及其坐落基地（下稱重慶街房地），係由曾清水因上訴人結婚而贈與（見本院更審3號卷第116頁），惟仍未提出相關證據以實其說，所述難信為真。
⑤綜合上情以觀，曾清水所立遺囑第4條雖記載於上訴人出嫁時
贈與一棟房屋，但被上訴人就遺囑所載房屋究指何處，前後陳述不一，且均未能舉證以實其說，則曾清水究竟有無因上訴人結婚而贈與一棟房屋給上訴人，即有疑義，被上訴人主張應將曾清水贈與上訴人之房地計入應繼財產，難認有理。⑶曾清水之繼承人為兩造共5人，上訴人為曾清水之直系血親卑
親屬，依前揭規定，特留分應為10分之1，而被繼承人曾清水之應繼遺產數額為49,684,574元，依此計算，上訴人之特留分數額應為4,968,457元（元以下四捨五入，下同）。曾清水以遺囑指定之分割方法係將如附表二所示遺產分配予被上訴人，剩餘未分配如附表一所示遺產價額合計3,447,444元，縱將附表一所示遺產全數分配予上訴人，仍不足以支付上訴人應得之特留分數額，是曾清水以遺囑所為遺產分割方法之指定，確已侵害上訴人之特留分，上訴人得類推適用民法第1225條規定向被上訴人行使扣減權，堪以認定。
3.又按遺囑違反特留分規定，與特留分被侵害，兩者法律概念意義有所不同。「違反」特留分者固為立遺囑人，「侵害」特留分者則係受遺贈人或受益之繼承人，二者主體並不相同。因應繼分之指定或遺產分割方法之指定而侵害特留分時，侵害特留分者為受利益之其他繼承人。應得特留分之人，如因被繼承人之遺贈，或因遺囑指定遺產分割方法或應繼分，依遺囑內容實施結果致其應得之額不足特留分時，特留分被侵害之繼承人，得適用或類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權，該扣減權性質上屬物權之形成權，民法就此雖未設有規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，可類推適用民法第1146條第2項之規定。惟所謂繼承人知悉特留分權因遺贈，或因遺囑指定分割方法或應繼分而受侵害，當指知悉其特留分權因遺囑內容之履行，因而受有損害而言，非謂自知悉遺囑內容時起算，蓋遺囑內容如未被履行，即無現實特留分權被侵害而受有損害可言，自無從為特留分扣減權之行使，亦無從據以起算其期間之始日（最高法院112年度台上字第1695號判決意旨參照）。
4.而查，曾錦元、曾錦成及曾錦順係於98年7月31日依曾清水之遺囑就附表二所示遺產辦理繼承登記，已如前述，故上訴人之特留分係自98年7月31日起遭曾錦元、曾錦成及曾錦順侵害。上訴人於本件起訴狀主張行使扣減權之意思表示，該意思表示因起訴狀繕本於106年7月11日送達曾錦元、曾錦成及曾錦順而生其效力，有起訴狀及送達回證可稽（見原審10號卷一第7-8、79-83頁），依前揭規定及說明，上訴人應於104年7月12日以後始知悉附表二所示不動產已辦理遺囑繼承登記致侵害其特留分，始得行使扣減權。又上訴人曾於106年3月15日代理乙○○申請附表一編號1、2及附表二編號1至11所示不動產登記謄本，復於同日以自己名義申請附表二編號15所示建物之登記謄本，有前審調得之地政電子謄本申請紀錄可參（見前審10號卷一第217、228頁），是上訴人主張於106年3月15日申請地籍謄本時始知特留分受侵害，尚屬有據。被上訴人固辯稱上訴人行使扣減權已逾2年除斥期間，但其等就上訴人於104年7月11日以前即知附表二所示不動產已依遺囑辦理遺囑繼承登記之利己事實，並未舉證以實其說，自難採信。據此，上訴人係於106年3月15日始知特留分遭侵害之事實，應堪認定。是以，上訴人行使扣減權之意思表示於106年7月11日到達曾錦元、曾錦成及曾錦順時，未逾2年除斥期間，應生其效力。
㈣上訴人請求被上訴人塗銷附表一、二所示繼承登記，有無理
由？
1.按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。所有人對於侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第1148條第1項、第767條第1項分別定有明文。故財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開後始發生此事實，則其侵害者為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條規定之適用。繼承財產如受侵害，繼承人依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用（司法院大法官會議第771號解釋意旨參照）。次按扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，其因而回復之特留分乃概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同（最高法院109年度台上字第2193號判決意旨可參）。
2.經查：⑴被繼承人曾清水死亡後，兩造均為其繼承人且未拋棄繼承，
業經本院認定如前，惟被上訴人於上訴人繼承後，就附表一編號1、2所示遺產之分配方式，未經全體繼承人之合意，於98年12月9日辦理附表一編號1、2所示遺產為被上訴人分別共有應有部分各4分之1之分割繼承登記，所侵害者為上訴人因繼承取得之所有權，其請求權時效為15年，則自98年12月9日起訴迄今，未逾15年之請求權時效。故上訴人依繼承及民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷被上訴人如附表一編號1、2所示繼承登記，應屬有據。
⑵曾清水之遺囑侵害上訴人特留分，依前開說明，上訴人得類
推適用民法第1225條規定行使扣減權，因扣減權具物權效力，於其特留分之範圍內，曾清水遺囑所為指定繼承均失其效力，回復之特留分仍概括存在於包含附表二所示不動產在內之曾清水全部遺產，但附表二所示遺產已依遺囑辦理遺囑繼承登記，其登記內容與上訴人行使扣減權後之結果不符，自屬妨害上訴人之所有權，故上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求曾錦元、曾錦成及曾錦順塗銷附表二所示遺囑繼承登記，為有理由。
3.上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷繼承登記部分，既有理由，其另依民法第1146條第1項規定請求塗銷繼承登記部分，係屬依數項訴訟標的而擇一求為同一之判決，即無審究之必要，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人請求確認上訴人就被繼承人曾清水所遺如附表一、二所示遺產之繼承權存在，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。上訴人追加之訴依民法第767條第1項中段規定，請求：㈠曾錦元應將附表一編號1、2及附表二編號1、2所示不動產，於各該附表請求塗銷登記欄所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷；㈡曾錦成應將附表一編號1至2、附表二編號3至11所示不動產，於各該附表請求塗銷登記欄所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷；㈢曾錦順應將附表一編號1至2、附表二編號12至15所示不動產，於各該附表請求塗銷登記欄所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷；㈣乙○○應將附表一編號1、2所示不動產，於附表一請求塗銷登記欄所示時間、登記原因所為之所有權登記塗銷，均有理由，應予准許，爰判決如主文第三項至第六項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
家事法庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇法 官 徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
書記官 王紀芸附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一編號 地號 登記現況 請求塗銷登記欄（登記日期、登記原因） 遺產價額 （見原審卷一第21頁） 建號 1 高雄市○○區○○段000地號（權利範圍：全） 乙○○、曾錦元、曾錦成、曾錦順各1/4 乙○○：98年12月9日、繼承，權利範圍1/4 曾錦元：98年12月9日、繼承，權利範圍1/4 曾錦成：98年12月9日、繼承，權利範圍1/4 曾錦順：98年12月9日、繼承，權利範圍1/4 1,599,000元 2 高雄市○○區○○段000○號(坐落883、891地號) （軍校路2巷38）（權利範圍：全） 乙○○、曾錦元、曾錦成、曾錦順各1/4 乙○○：98年12月9日、繼承，權利範圍1/4 曾錦元：98年12月9日、繼承，權利範圍1/4 曾錦成：98年12月9日、繼承，權利範圍1/4 曾錦順：98年12月9日、繼承，權利範圍1/4 73,600元 3 第一商業銀行鼎泰分行000000000號帳戶 無 82,201元 4 錦元大戲院出資額 無 468,023元 5 博愛大戲院出資額 無 1,144,620元 6 大每天戲院出資額 無 80,000元 總計 3,447,444元附表二編號 地號 登記現況 請求塗銷登記欄（登記日期、登記原因） 遺產價額 （見原審卷一第21頁） 建號 1 高雄市○○區○○段000地號（權利範圍：1/2） 乙○○、曾錦元各1/2（乙○○是86年登記，非遺產） 曾錦元：98年7月31日、遺囑繼承，權利範圍1/2 11,343,932元 2 高雄市○○區○○段00○號 （軍校路2巷38）（權利範圍：50000/100000） 乙○○、曾錦元各1/2（乙○○是90年登記，非遺產） 曾錦元：98年7月31日、遺囑繼承，權利範圍1/2 123,400元 3 高雄市○○區○○段000地號（權利範圍：1/4） 乙○○、曾錦成各1/4（乙○○是86年登記，非遺產） 曾錦成：98年8月31日，遺囑繼承，權利範圍1/4 61,500元 4 高雄市○○區○○段0000地號（權利範圍：1/4） 乙○○、曾錦成各1/4（乙○○是86年登記，非遺產） 曾錦成：98年8月31日，遺囑繼承，權利範圍1/4 178,500元 5 高雄市○○區○○段0000地號（權利範圍：1/4） 乙○○、曾錦成各1/4（乙○○是86年登記，非遺產） 曾錦成：98年8月31日，遺囑繼承，權利範圍1/4 178,500元 6 高雄市○○區○○段0000地號（權利範圍：1/2） 乙○○、曾錦成各1/2（乙○○是86年登記，非遺產） 曾錦成：98年8月31日，遺囑繼承，權利範圍1/2 4,630,025元 7 高雄市○○區○○段0000地號（權利範圍：1/12） 乙○○、曾錦成各1/12（乙○○是86年登記，非遺產） 曾錦成：98年8月31日，遺囑繼承，權利範圍1/12 517,966元 8 高雄市○○區○○段0000地號（權利範圍：112/334） 乙○○、曾錦成各112/334（乙○○是86年登記，非遺產） 曾錦成：98年8月31日，遺囑繼承，權利範圍112/334 1,949,604元 9 高雄市○○區○○段0000地號（權利範圍：214/1000） 乙○○214/1000曾錦成828/2000（乙○○是86年登記，非遺產） 曾錦成：98年8月31日，遺囑繼承，權利範圍828/2000 1,145,970元 10 高雄市○○區○○段00○號(坐落1091、1092、1093、1094地號) （西陵街132） （權利範圍：50000/100000） 乙○○、曾錦成各1/2（乙○○是90年登記，非遺產） 曾錦成：98年8月31日，遺囑繼承，權利範圍1/2 390,000元 11 高雄市○○區○○段0000地號（權利範圍：1/12） 乙○○、曾錦成各1/12（乙○○是86年登記，非遺產） 曾錦成：98年8月31日，遺囑繼承，權利範圍1/12 58,083元 12 高雄市○○區○○○段0000地號（權利範圍：1/2） 乙○○、曾錦順各1/2（乙○○是86年登記，非遺產） 曾錦順：98年7月29日，遺囑繼承，權利範圍1/2 21,494,816元 13 高雄市○○區○○○段0000○號 （十全二路21號）（權利範圍：50000/100000） 乙○○、曾錦順各1/2（乙○○是90年登記，非遺產） 曾錦順：98年7月29日，遺囑繼承，權利範圍1/2 7,786,050元 14 台北市○○區○○段○○段000地號（權利範圍：110/10000） 曾錦順110/10000 曾錦順：98年8月10日，遺囑繼承，權利範圍110/10000 1,418,161元 15 台北市○○區○○段○○段000○號（權利範圍：全） 曾錦順（全部1/1） 曾錦順：98年8月10日，遺囑繼承，權利範圍全部 242,500元 總計 51,519,007元