臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重家上更二字第1號上 訴 人 林仁芬(兼林馬寡之承受訴訟人)
林寶珠(兼林馬寡之承受訴訟人)
林寶琴(兼林馬寡之承受訴訟人)
林寶玉(兼林馬寡之承受訴訟人)
共 同訴訟代理人 陳樹村律師
陳慶合律師被上訴人 林伯駿兼法定代理人 林貴元法定代理人 李彥青被上訴人 林慈欣共 同訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國108年6月25日臺灣高雄少年及家事法院106年度重家訴字第19號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認附表一所示遺產為上訴人及被上訴人林慈欣、林貴元公同共有。
被上訴人林伯駿應塗銷附表一編號1所示不動產於民國106年8月24日以遺贈為原因之登記。
被上訴人林貴元應塗銷附表一編號2至4所示不動產於民國106年8月24日以遺囑繼承為原因之登記。
兩造就被繼承人林水見所遺如附表一所示之遺產，應予分割如附表一「本院分割方法」欄所示。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人林水見即上訴人之母林馬寡（於民國109年1月20日死亡，由上訴人承受訴訟）之配偶、上訴人之父，於102年8月8日死亡，遺有如附表一所示遺產（下稱系爭遺產），其繼承人為上訴人及其子林啟風（67年4月9日死亡）之代位繼承人即被上訴人林慈欣、林貴元，應繼分比例如附表二所示。林水見生前於102年1月22日預立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），指定附表一編號1至4所示不動產（下稱系爭不動產）分配予林貴元及林貴元之子即被上訴人林伯駿，上訴人則未受分配，並明示上訴人不得再主張繼承其他財產，林水見於系爭遺囑處分遺產之行為，侵害上訴人之特留分。
上訴人已於105年11月3日臺灣高雄地方法院104年度訴字第1574號代位分割共有物事件中合法行使扣減權，因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，系爭不動產應屬全體繼承人公同共有，上訴人自得依民法第767條第1項中段規定，請求林伯駿、林貴元塗銷106年8月24日以遺贈、遺囑繼承為原因之登記，並請求按上訴人之特留分比例分割遺產等語，於原審聲明：㈠確認系爭遺產為兩造（除林伯駿外）公同共有。㈡林伯駿應塗銷附表一編號1所示不動產於106年8月24日以遺贈為原因之登記。㈢林貴元應塗銷附表一編號2至4所示不動產於106年8月24日以遺囑繼承為原因之登記。㈣系爭遺產准予分割，並按106年12月26日「民事追加原告、訴之聲明暨補充理由狀」附表所示方法分配之判決。
二、被上訴人則以：上訴人至遲於103年4月25日原法院另件103年度家調字第512號（即103年度家訴字第89號，下稱第89號）給付遺贈物事件，知悉系爭遺囑侵害其特留分，卻遲至105年11月3日始行使特留分扣減權，已逾2年除斥期間，不生扣減效力。縱認上訴人主張之特留分扣減權為有理由，林馬寡於繼承前2年內自被繼承人林水見受贈新臺幣745萬元，已逾林馬寡之特留分等語，資為抗辯。
三、原審判決確認附表一編號5 所示存款（下稱系爭存款）為林
馬寡、林貴元、林慈欣公同共有，兩造就系爭遺產應予分割 如原判決附表一「分割方法」欄所示，並駁回上訴人其餘之 訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認系爭遺產為兩造（除林伯駿外）公同共有。㈢林伯駿應塗銷附表一編號1所示不動產於106年8月24日以遺贈為原因之登記。㈣林貴元應塗銷附表一編號2至4所示不動產於106年8月24日以遺囑繼承為原因之登記。㈤系爭遺產准予分割，並按如附表上訴人主張欄所示方法分配。
被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠林水見於102年8月8日死亡，遺有系爭遺產，兩造（除林伯駿外）為其繼承人，應繼分各如附表二所示。
㈡林馬寡為林水見配偶，於109年1月20日死亡，繼承人為上訴
人及林貴元、林慈欣，上訴人對林馬寡之應繼份為各1/5；林貴元、林慈欣則為各1/10。
㈢林伯駿為林貴元長子。
㈣上訴人對系爭遺產之特留分均為1/12。
㈤林水見於死亡前2年贈與林馬寡之存款為745萬元。林水見於1
02年1月22日立有系爭遺囑，以遺囑指定系爭遺產分割方式，將系爭不動產分配給林伯駿、林貴元，及指明上訴人不受分配。
㈥依國稅局核定，系爭不動產價值合計3,112萬8,500元。
㈦林伯駿於103年3月14日向原審法院提起第89號事件訴訟，請
求上訴人依系爭遺囑內容履行。林伯駿就附表一編號1所示不動產於106年8月24日辦理遺贈為原因之所有權登記；林貴元就附表一編號2至4所示不動產於106年8月24日辦理遺囑繼承為原因之所有權登記。
㈧林水見死亡後，因上訴人否認系爭遺囑為真正，並將系爭不
動產辦理繼承公同共有之登記。林貴元向原法院對上訴人訴請確認林水見之系爭遺囑有效，經原法院104年度重家訴字第19號事件（下稱第19號事件）審理後，於105年6月30日判決確認系爭遺囑有效。林仁芬不服，提起上訴，因未繳納第二審裁判費，於105年10月28日經本院105年度家上80號裁定駁回上訴，並於105年11月14日確定。
㈨上訴人及林馬寡均於105年11月3日行使特留分扣減權。
五、本院論斷：㈠上訴人及林馬寡行使特留分扣減權有無逾除斥期間？
⒈按受發回之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文。
本件最高法院110年度台上字第203號、111年度台上字第521號發回意旨分別係以「財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受。遺囑違反特留分規定，與特留分被侵害，有所不同。應得特留分之人，如因被繼承人所為遺贈，或以遺囑指定遺產分割方法及應繼分之指定，致其應得之額不足特留分時，得適用或類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權。特留分扣減權性質上屬於物權之形成權，其消滅期間應屬除斥期間，民法就此雖未設有規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，可類推適用民法第 1146條第2項之規定」、「遺贈原則上自遺贈人死亡時發生效力，但就特定標的物為遺贈者，該特定標的物所有權之移轉，仍視遺贈標的物不動產或動產性質，分依登記與交付為之。以遺囑指定遺產分割方法或應繼分者，共同繼承人間就遺產之因分割取得權利，因74年修法後刪除民法第1167條之宣示主義，改採相互移轉主義，及第1168條之共同繼承人間互負擔保責任，依其法理須待遺囑內容履行時，共同繼承人間始互生移轉效力，遺囑內容履行完畢前，共同繼承人之遺產共同繼承狀態尚未解消，當不生特留分被侵害情事。復按遺囑違反特留分規定，與特留分被侵害，兩者法律概念意義有所不同。『違反』特留分者固為立遺囑人，『侵害』特留分者則係受遺贈人或受益之繼承人，二者主體並不相同。因遺贈而侵害特留分時，相對人即侵害特留分者為受遺贈人；因應繼分之指定或遺產分割方法而侵害特留分時，其相對人為受利益之其他共同繼承人。應得特留分之人，如因被繼承人之遺贈，或因遺囑指定遺產分割方法或應繼分，依遺囑內容實施結果致其應得之額不足特留分時，特留分被侵害之繼承人，得適用或類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權，該扣減權性質上屬物權之形成權，民法就此雖未設有規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，可類推適用民法第1146條第2項之規定。惟所謂繼承人知悉特留分權因遺贈，或因遺囑指定分割方法或應繼分而受侵害，依前揭法理說明，當指知悉其特留分權因遺囑內容之履行（即不動產移轉登記、動產交付時），因而受有損害而言，非謂自知悉遺囑內容時起算，蓋遺囑內容如未被履行，即無現實特留分權被侵害而受有損害可言，自無從為特留分扣減權之行使，亦無從據以起算其期間之始日」等語，則依前開規定，受發回之本院自應受其拘束。
⒉被上訴人固辯以：上訴人及林馬寡至遲於103年4月25日第8
9號事件審理時，即已知悉系爭遺囑，其等遲至105年11月3日始行使特留分扣減權，已逾2年除斥期間云云。經查林水見死亡後，系爭不動產於103年2月12日辦理繼承登記為全體繼承人（即除林伯駿外之兩造）公同共有乙節，此有卷附土地登記謄本（見原審卷一第50至53頁、第164至165頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第122頁）；嗣林貴元對上訴人起訴請求確認系爭遺囑為有效，經第19號事件於105年6月30日判決確認該遺囑為有效確定後，林伯駿、林貴元乃於106年8月24日分別就附表一編號1、編號2至4所示不動產辦理以遺贈、遺囑繼承為原因之所有權登記，亦如上述，自堪認定。又系爭不動產在林伯駿、林貴元於106年8月24日分別以遺贈、遺囑繼承為原因登記取得前，系爭遺產仍屬包括上訴人在內之林水見全體繼承人公同共有，依上開說明，上訴人、林馬寡就系爭遺產之特留分尚無被侵害之事實存在，是上訴人、林馬寡知悉其等特留分權利受侵害之時點，應自106年8月24日林伯駿、林貴元依系爭遺囑履行而取得系爭不動產所有權時起算，則上訴人及林馬寡於第19號事件判決確認系爭遺囑有效後，旋於同年11月3日表明行使特留分扣減權，既尚未起算知悉特留分權利受侵害之時點，自未罹於2年除斥期間，被上訴人此部分所辯尚屬無據。㈡系爭遺囑是否侵害上訴人及林馬寡之特留分？其等行使扣減
權如何回復？⒈按直系血親卑親屬、配偶之特留分，均為其應繼分二分之
一，民法第1223條第1、3款分別定有明文。查林水見之繼承人就遺產之應繼分如附表二所示，則依上開規定，上訴人及林馬寡就林水見遺產均應有1/12特留分甚明；然林水見生前以系爭遺囑指定將附表一編號1所示不動產遺贈予林伯駿；附表一編號2至4所示不動產指定由林貴元繼承，並明示上訴人不得再主張繼承其他財產乙節，此有系爭遺囑在卷可稽（見原審卷第161至162頁），並經林伯駿、林貴元依該內容就系爭不動產辦理遺贈及遺囑繼承登記完畢，自已侵害上訴人及林馬寡之特留分權利，應屬明確。
⒉又繼承人在繼承開始前二年內，從被繼承人受有財產之贈
與者，該財產視為其所得遺產，民法第1148條之1固有明文。惟觀之該條立法理由業已敘明「本條視為所得遺產之
規定，係為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減 少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人之債權 人權益而設，並不影響繼承人間應繼財產之計算。因此， 本條第一項財產除屬於第1173條所定特種贈與應予歸扣外 ，並不計入第1173條應繼遺產」等語明確，準此，該條文 中「該財產視為其所得遺產」，僅係將其受贈取得財產價 值算入其所得遺產，而對債權人於該範圍內負清償責任， 並非將該財產列為「遺產」而得由繼承人繼承，應先敘明。被上訴人雖辯以林馬寡於繼承開始前2年內，自林水見受贈745萬元，已逾林馬寡之特留分，故系爭遺囑並未侵害林馬寡之特留分權利云云，並提出遺產稅核定通知書為證（見原審卷二第55頁），而上訴人就此部分贈與事實亦不否認，固可認定。然依前開說明，林水見於繼承開始前2年對林馬寡所為贈與，尚不影響其繼承人即兩造間關於應繼遺產之計算，再本件並無任何關於民法第1173條為贈與原因之事證，故上開財產自毋庸計入應繼遺產，自亦不影響特留分之計算，被上訴人此部分所辯，難認有據。⒊次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產
全部為公同共有；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1151條、第1225條前段定有明文。又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號、109年度台上字第2193號判決意旨參照）。系爭遺囑確已侵害上訴人及林馬寡之特留分權利，則依前開說明，上訴人及林馬寡自得類推適用民法第1225條規定行使扣減權，而因扣減權具物權效力，於其特留分之範圍內，系爭遺囑所為遺贈及指定繼承均失其效力，其因而回復之特留分仍概括存在於包含系爭不動產在內之系爭遺產，故上訴人因繼承所取得系爭土地之所有權（與林慈欣、林貴元公同共有），自因行使扣減權而仍存在，故上訴人請求確認系爭不動產應為兩造（除林伯駿外）公同共有，即屬有據。
⒋再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第7
67條第1項中段有所明定。上訴人已行使扣減權，然系爭不動產業經林伯駿、林貴元辦理遺贈、遺囑繼承登記而取得所有權，其登記內容與上訴人行使扣減權後之結果不符，自屬妨害上訴人之所有權，其等依民法第767條第1項中段規定請求林伯駿塗銷附表一編號1所示不動產於106年8月24日以遺贈為原因之登記，及林貴元塗銷附表一編號2至4所示不動產於106年8月24日以遺囑繼承為原因之登記，均屬可採，應予准許。
㈢系爭遺產應如何分割？⒈按繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1164條亦有明文。
又公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。另在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左（最高法院93年度台上字第2609號判決意旨可參）。查本件兩造就系爭遺產並無不分割之協議，上訴人依民法第1164條規定，請求分割遺產，自屬有據。
⒉系爭不動產部分
⑴查上訴人及林馬寡就系爭遺產均有1/12之特留分權利業
如前述，嗣林馬寡於109年1月20日死亡後，其上開權利應由繼承人繼承，即上訴人各取得應有部分1/60（1/12×1/5＝1/60）、林慈欣及林貴元各取得應有部分1/120（1/12×1/10＝1/120），則上訴人每人就系爭不動產應可分得應有部分1/10（特留分1/12＋繼承林馬寡1/60＝1/10）。
⑵又林寶琴、林仁芬、林寶玉3人於110年8月3日協議，因
林寶琴先前陸續積欠林仁芬、林寶玉款項尚未清償，願將其就繼承系爭遺產所得（即系爭不動產權利範圍各1/10及系爭存款中10,412元）平均分配予林仁芬、林寶玉2人乙節，此有協議書在卷足參（見本院更一審卷第107頁），而被上訴人亦同意就上開協議於分割系爭遺產時一併處理（見本院卷第108頁），即林寶琴就系爭不動產應有部分1/10應分歸林仁芬、林寶玉各1/20（1/10÷2＝1/20）。則附表一編號1所示不動產應由林仁芬、林寶玉各分得應有部分3/20（1/10＋1/20＝3/20）、林寶珠分得應有部分1/10、林慈欣及林貴元各分得1/120，其餘部分即應有部分7/12（1－3/20－3/20－1/10－1/120－1/120＝7/12）則仍應依系爭遺囑遺贈予林伯駿所有；附表一編號2至4所示不動產則應由林仁芬、林寶玉各分得應有部分3/20、林寶珠分得應有部分1/10、林慈欣分得應有部分1/120，其餘部分即應有部分71/120（1－3/20－3/20－1/10－1/120＝71/120則應依系爭遺囑由林貴元繼承。⒊系爭存款部分
⑴林水見於系爭遺囑中，就系爭存款並未排除林馬寡之繼
承權利，亦未指定由何人繼承，則上訴人就系爭存款各行使1/12之特留分扣減權後，其餘應由林馬寡及林慈欣、林貴元分別繼承1/3、1/6、1/6（林馬寡：8/12×1/2＝1/3；林慈欣、林貴元：8/12×1/4＝1/6），此為兩造所不爭執（見本院卷第107頁）；而林馬寡死亡後，其就系爭存款1/3之權利即應由上訴人、林慈欣、林貴元分別按每人1/5、1/10、1/10之比例繼承，即上訴人各得繼承系爭存款1/15（1/3×1/5＝1/15）、林慈欣及林貴元各得繼承系爭存款1/30（1/3×1/10＝1/30），則上訴人就系爭存款可各分得3/20（各自特留分1/12＋繼承林馬寡1/15＝3/20），林慈欣、林貴元可各分得1/5（繼承林水見1/6＋繼承林馬寡1/30＝1/5）。
⑵又林寶琴與林仁芬、林寶玉已協議將其就系爭存款繼承
所得（即系爭存款3/20）平均分配予林仁芬、林寶玉2人，業如前述，則依其協議，系爭存款之分割結果，應由林仁芬、林寶玉各分9/40（3/20＋3/40＝9/40)，林寶珠分得3/20，林慈欣、林貴元各分得1/5，應可認定。
六、綜上所述，上訴人之特留分扣減權尚未罹於除斥期間，其等行使特留分之扣減權後，請求確認系爭遺產為兩造公同共有，並依民法第767條第1項中段規定，請求林伯駿、林貴元分別塗銷附表一編號1、編號2至4所示不動產之遺贈及遺囑繼承登記，且依民法第1164條規定，請求就系爭遺產為分割，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，且未扣減上訴人之特留分即逕予裁判分割，均有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二至五項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
家事法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 王 琁法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
書記官 陳勃諺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：系爭遺產編號 遺產內容 上訴人主張分割方法 本院分割方法 1 高雄市○○區○○段○○段000 地號土地（面積：359 平方公尺，權利範圍：全部） 林仁芬、林寶玉各取得應有部分3/20； 林寶珠取得應有部分1/10； 林貴元、林慈欣各取得應有部分1/20； 林伯駿取得應有部分7/12 林仁芬、林寶玉各分得應有部分3/20 林寶珠取得應有部分1/10； 林貴元、林慈欣各取得應有部分1/20； 林伯駿取得應有部分7/12 2 高雄市○○區○○段○○段00000 地號土地（面積：947 平方公尺，權利範圍：全部） 林仁芬、林寶玉各取得應有部分3/20； 林寶珠取得應有部分1/10； 林貴元取得應有部分71/120； 林慈欣取得應有部分1/120。 林仁芬、林寶玉各取得應有部分3/20； 林寶珠取得應有部分1/10； 林貴元取得應有部分71/120； 林慈欣取得應有部分1/120。 3 高雄市○○區○○段○○段000 地號土地（面積：30平方公尺，權利範圍：全部） 4 高雄市○○區○○段○○○○○○○○○段○○○段000 地號土地（面積：171 平方公尺，權利範圍：全部） 5 高雄市農會後勁分部活期存款新臺幣69,413元 林仁芬、林寶玉各分得15,618元； 林寶珠分得10,411元； 林貴元、林慈欣各分得13,883元。 林仁芬、林寶玉各分得9/40； 林寶珠分得3/20； 林慈欣、林貴元各分得1/5附表二：林水見繼承人之應繼分比例編號 繼承人 應繼分 1 林馬寡 1/6 2 林寶珠 1/6 3 林仁芬 1/6 4 林寶琴 1/6 5 林寶玉 1/6 6 林貴元 1/12 7 林慈欣 1/12