臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重家上字第12號上 訴 人 郭石月雲訴訟代理人 張榮作律師被上訴人 石福生訴訟代理人 張競文律師
陳永祥律師被上訴人 林石素珠
石素娥石宛鷺黃石素眞吳石素金
石素貞上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國111年5月19日臺灣高雄少年及家事法院106年度家訴字第51號第一審判決提起上訴，本院於112年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於：㈠駁回被上訴人丁○○應將原審判決附表一編號2 至12所示之不動產，於民國105 年12月8 日所為遺囑繼承登記予以塗銷部分。㈡兩造就原審判決附表五所示被繼承人石進發遺產之分割，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、前項廢棄㈠部分，被上訴人丁○○應將附表一編號2至12所示不動產，於民國105年12月8日所為遺囑繼承登記予以塗銷；廢棄㈡部分，被繼承人石進發所遺如附表五所示之遺產，應按附表五所示「分割方法」欄所示之方法分割。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人石福生負擔十六分之十二、被上訴人己○○○、丙○○、甲○○各負擔十六分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人己○○○、丙○○、甲○○（下稱己○○○等3人）、庚○○○、戊○○○、乙○○（下稱黃○○○等3人）（下與上訴人合稱其餘繼承人），未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：兩造為被繼承人石進發之子女，石進發於民國105年7月2日死亡，兩造均未拋棄繼承，為石進發之繼承人，應繼分均為1/8，特留分則均為1/16。石進發之遺產如附表一所示，石進發前於103年4月16日辦理公證遺囑，遺囑內容如附表四所示（下稱系爭遺囑），依遺囑內容所載，石進發將遺產指定由丁○○單獨繼承。丁○○已於105年12月8日按遺囑內容就附表一編號1至12所示之房地登記辦畢繼承登記，遺囑未保留特留分與上訴人，爰類推適用民法第1225條規定依法扣減，請求丁○○將附表一編號1至12所示房地所為遺囑繼承登記予以塗銷。又丁○○於附表二、三所示時間，盜領石進發高雄市岡山區農會（下稱岡山農會）帳戶存款共909萬4,183元（計算式：附表二706萬9,500元＋附表三202萬4,683元＝909萬4,183元；附表二所示金額合計應為666萬9,500元，上訴人誤算為706萬9,500元，以下均以上訴人所主張金額909萬4,183元為論斷），侵害石進發權利，於石進發死亡後該現金遺產債權為全體繼承人公同共有，依侵權行為法律關係，返還909萬4,183元予石進發全體繼承人。另登記於丁○○名下之高雄市○○區○○段OOO之O地號土地（下稱○○段OOO之O地號土地），為石進發出資購買並借名登記予丁○○，石進發於102年底出售該土地，將價款1,240萬元，分配予兩造及訴外人即丁○○之子石○○每人各80萬元，餘款520萬元【計算式：1,240萬元－（80萬元×9人）＝520萬元】應列入石進發之遺產分配。石進發所遺附表一所示遺產及1,429萬4,183元（909萬4,183元＋520萬元＝1,429萬4,183元），應按上訴人、己○○○等3人特留分比例予以分割。為此，類推適用民法第1225條、第1164條規定及侵權行為法律關係，提起本訴等語。聲明：㈠丁○○應將附表一編號1至12所示之房地，於105年12月8日所為遺囑繼承登記予以塗銷。㈡丁○○應返還1,429萬4,183元予石進發全體繼承人公同共有。㈢兩造就石進發所遺附表一所示遺產及第㈡項1,429萬4,183元，由上訴人、己○○○等3人各依特留分比例分別取得現金及分別共有不動產，其餘由丁○○取得。
三、被上訴人方面：㈠己○○○等3人：己○○○等3人請求特留分扣減權，其等已收到遺
囑第四項所載補償80萬元或100萬元；另甲○○並無於83年至85年間，有因結婚、分居或營業收受石進發贈與之特種贈與等語為辯。
㈡丁○○則以：丁○○已依遺囑第四項內容補償其餘繼承人，遺囑
並無侵害其餘繼承人之特留分。丁○○雖於附表二、三所示時間，提領石進發名下所有岡山農會帳戶存款共909萬4,183元，乃因丁○○為石進發獨子，石進發不識字，長期委託丁○○為石進發處理財產上事務，如保管存摺印章、受託領款等。石進發為免其餘繼承人繼承其遺產及避稅意圖，生前概括授權丁○○分次提領，丁○○並將所提領之現金交給石進發，自無構成侵權行為。因石進發有重男輕女之傳統觀念，方以遺囑指定遺產由丁○○單獨繼承，同時指定丁○○為遺囑執行人，丁○○自無於石進發重病時盜領存款之必要。又○○段OOO之O地號土地為丁○○所有，非石進發借名登記，丁○○於103年3月4日出售該土地餘款520萬元，不應列入石進發之遺產。另丁○○已支出石進發喪葬費35萬5,810元、遺產稅135萬1,190元、遺產登記規費5萬1,858元、看護費13萬0,251元、醫療費及醫療用品10萬6,984元、105年地價稅1萬5,433元，合計為201萬1,526元，應由遺產中扣除。
復依遺囑第二項所示，甲○○受有石進發600萬元特種贈與，依民法第1173條規定，應予歸扣。倘遺囑侵害上訴人、己○○○等3人之特留分，願以金錢補償就上訴人、己○○○等3人所受遺產分配不足部分等語，資為抗辯。
㈢庚○○○等3人以：同意以石進發遺囑進行遺產分配，即石進發之遺產均由丁○○繼承，不主張特留分扣減等語置辯。
四、原審經審理後，判決：㈠丁○○應給付202 萬4,683元予被繼承人石進發之全體繼承人即兩造公同共有。㈡兩造就被繼承人石進發所遺原審判決附表五所示之遺產，應按原審判決附表五「分割方法」欄所示之方法分割。㈢上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡丁○○應將原審判決附表一編號1
至12所示之不動產，於105 年12月8 日所為遺囑繼承登記予以塗銷。㈢丁○○應再給付1,025 萬7,974 元予石進發之全體繼承人公同共有。㈣兩造就石進發所遺原審判決附表一所示遺產及上開聲明㈢所示1,025 萬7,974 元，由丁○○依12/16、上訴人、己○○○等3人皆依1/16比例分別共有不動產，另現金部分，依上開比例分別取得。丁○○答辯聲明：上訴駁回。
（丁○○就原審判命應給付202 萬4,683元予被繼承人石進發之全體繼承人即兩造公同共有，未提起上訴，不在本院審理範圍，不再贅述）。
五、兩造不爭執事項：㈠石進發於105年7月2日死亡，遺有附表一所示之遺產，兩造為
石進發之子女，均無拋棄繼承，應繼分均各為1/8，另特留分則各為1/16。
㈡石進發於103年4月16日立有遺囑，遺囑內容第二至六項如附表四所示。
㈢丁○○已支出石進發之喪葬費35萬5,810元、遺產稅135萬1,190
元、遺產登記規費5萬1,858元（包含土地繼承規費5,748元、謄本費610元）、看護費13萬0,251元、醫療費及醫療用品10萬6,984元、105年地價稅1萬5,433元，合計201萬1,526元，兩造同意自石進發遺產中扣除。
㈣丁○○已依遺囑第四項內容，補償上訴人、己○○○、吳○○○及黃○○○等3人各80萬元，另補償甲○○100萬元。
㈤附表一所示遺產之價值以公告現值、房屋稅稅籍證明之課稅現值計算。
㈥上訴人、己○○○等3人均主張特留分扣減權，另黃○○○等3人不主張特留分扣減權。
㈦丁○○領取附表二、三所示款項之行為，經臺灣橋頭地方檢察
署（下稱橋頭地檢）檢察官認涉犯竊盜、偽造文書及詐欺取財等罪，以OOO年度○字第OOOOO號起訴書提起公訴，橋頭地院以OOO 年度○字第OOO 號刑事判決（下稱橋頭地院第OOO號刑事卷），判決無罪，檢察官不服提起上訴，經本院OOO年度○○字第OOO 號刑事判決就附表三部分，認丁○○犯刑法第320條第1項竊盜罪、第216條、第210條行使偽造私文書罪、第339條第1項詐欺取財罪，應以較重之行使偽造私文書罪處斷，判處應執行有期徒刑6月，得易科罰金，緩刑3年，並應接受法治教育2場次，緩刑期內付保護管束；另就附表二部分則判處無罪；丁○○就有罪部分提起上訴，經最高法院OOO年度○○字第OOO號刑事判決駁回上訴確定（下稱系爭刑事判決）。
六、本件爭點：㈠石進發所遺之遺產範圍為何？⒈上訴人主張丁○○應再返還附表二所示706萬9,500元（應為669
萬5,000元之誤），及加計原審已判命附表三所示202萬4,683元，合計為909萬4,183元予石進發之全體繼承人公同共有，有無理由？⒉○○段OOO之O地號土地，是否為石進發借名登記予丁○○，出售
該土地所餘價款520萬元，應否列入遺產範圍？⒊甲○○有無受有石進發特種贈與600萬元，進依民法第1173 條
規定予以歸扣，列入石進發之遺產範圍？㈡上訴人、己○○○等3人主張行使特留分扣減權，是否有據？㈢石進發之遺產應如何分割？
七、本院論斷：㈠石進發所遺之遺產範圍為何？⒈上訴人主張丁○○應再返還附表二所示706萬9,500元（應為669
萬5,000元之誤），及加計原審已判命附表三所示202萬4,683元，合計為909萬4,183元予石進發之全體繼承人公同共有，有無理由？⑴按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。次按侵權行為之成立，須行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又存款人存款帳戶之存摺、印鑑、提款卡，應以本人保管，且提款密碼應為本人知悉為常情，若非得其同意或授權，當無可能任意取得，是取得存摺、印鑑、提款卡及提款密碼而得領取款項者，以得到存款人同意或授權為常態事實，主張提款人係未經名義人同意而領取者，應就盜領之變態事實負舉證之責，此於至親間代為領取者尤然。另按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。上訴人主張丁○○於附表二所示時間，擅自盜領石進發之岡山農會帳戶存款共計706萬9,500元（應為669萬5,000元之誤）等情，丁○○對其提領附表二編號6、7、9至17所示存款不爭執，惟否認係盜領，並否認另提領附表二其餘編號1至5、8所示之存款等語，依諸前開說明，應由上訴人負舉證之責。經查：
①石進發於105年4月29日因發生呼吸喘情形至高雄市立岡山
醫院（下稱岡山醫院）入院觀察，石進發自該日中午12時5分許起至105年5月13日住院期間，其GCS昏迷指數之語言反應部分（Verbal response；V）有3-7分，石進發於105年4月29日於住院時並無陷於昏迷或無意識之狀態，有臺北榮民總醫院員山分院關於昏迷指數之說明資料及岡山醫院106年4月27日岡秀醫字第78號函暨石進發105年4月29日至5月13日之護理紀錄可參（橋頭地院第OOO號刑事卷二第143至145頁，石進發病歷第227至281頁）。
②上訴人所指附表二領款日期，其中編號1至13均為102年1月
至6月間、編號14為104年11月間、編號15為105年2月間、編號16至17為105年4月25日、29日，丁○○對於領取編號6至7、9至17所示款項固不爭執，惟否認係盜領，另否認領取附表二編號1至5、8所示款項。上訴人就丁○○所否認款項係屬盜領，及就丁○○所否認領取部分，係為丁○○領取且係基於盜領之意等節，均未舉證證明。衡以前揭護理紀錄記載，石進發於105年4月29日前，既未達已陷於無法表示意思之狀態，上訴人亦無提出其他反證推翻此一狀態，自不能認定石進發於附表二所示期間有陷於昏迷、意識不清或無法表達同意或授權意思表示之情事。復參以附表二編號3所示102年3月19日，石進發名下岡山農會帳戶經提領50萬元後隨即存入岡山農會支票存款帳戶，向岡山農會申請票面金額50萬元、受款人為丁○○、票號FA0000000號、開票日為102年3月19日之支票，後丁○○應石進發之要求，將該支票交予庚○○○等情，業據庚○○○於橋頭地院第OOO號偽造文書等案件審理時到庭證述：因我兒子要結婚，石進發叫丁○○去領錢，丁○○才將50萬元支票送交給我等語（橋頭地院第441號刑事卷一第230頁、第233頁），並有岡山農會取款憑條及石進發岡山農會帳戶交易明細、岡山農會本會支票（申請）存款憑條影本、支票正反面影本可稽（橋頭地院第OOO號刑事卷一第115至119頁）。石進發於附表二所示期間之意識尚屬清楚，自得表達同意或授權之意思表示，佐以石進發平時會指示丁○○處理其財產相關事宜，堪認石進發有將其存款授權或指示丁○○協助處理之習慣。至於上訴人所稱石進發於102年間已高齡89歲，無重大金錢支出需求，其未聽聞石進發有支付其他大筆款項情形，丁○○每次領取金額均未達50萬元，顯為規避農會查核身分，應為盜領云云，乃上訴人臆測之詞，所為主張查無其他舉證以佐為實，並非可採。
⑵據此，上訴人主張丁○○另有盜領附表二所示款項706萬9,500
元（應為666萬9,500元之誤），應負侵權行為責任，將款項返還與全體繼承人即兩造云云，洵非可取。則丁○○所應返還款項僅為原審已判決附表三202萬4,683元部分。
⒉○○段OOO之O地號土地，是否為石進發借名登記予丁○○，出售
該土地所餘價款520萬元，應否列入遺產範圍？⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第621號、106年度台上字第1157號等判決意旨參照）。丁○○雖不爭執○○段OOO之O地號土地係由石進發指定登記於其名下，惟否認係基於借名登記而來（本院卷第269頁）。本諸前開說明，應由上訴人就石進發與丁○○就○○段OOO之O地號土地有借名登記存在之有利於己之事實，負舉證之責，倘其舉證仍有未足，縱丁○○就該土地係以何因登記與己之舉證尚有疵累，仍不能據此即為有利於上訴人之認定。
⑵上訴人執○○段OOO之O地號土地之登記謄本、異動索引為證（
本院卷第71至96頁），然依前開證據，充其量僅可認定○○段OOO之O地號土地源自同段OOO地號（原地號為同段OOO之O）分割而來，於68年12月5日由第三人○○以「贈與」為原因登記持分1/4與丁○○名下，後於78年1月4日以「共有物分割」，由丁○○取得分割後之地號即○○段OOO之O地號土地全部所有權等情，不足證明石進發與丁○○間確有借名登記存在。
⑶雖上訴人指稱石進發於102年底自行找尋買家出售該土地，並
將賣得價款分配予兩造及訴外人即丁○○之子石○○每人各80萬元云云，就此未提出相關舉證。至於丙○○於原審固陳稱：○○段OOO之O地號土地係石進發堅持要出售，買家李○○也是石進發所找，石進發說好分給每人80萬元，所剩餘價金匯入丁○○名下帳戶云云（原審卷三第206至207頁）。惟按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1款定有明文。
所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言（最高法院100 年度台上字第606 號、101年度台上字第98號等判決意旨參照）。上訴人所提起關於分割遺產之本件訴訟，核其訴訟標的對於被上訴人全體必須合一確定，則丙○○前開所為不利於丁○○之陳述，實係有利於丙○○自己之陳述，非但亦無其他可認所述為真之佐證，依上揭規定對丁○○不生效力，自難以該不利陳述，遽謂石進發與丁○○間就○○段OOO之O地號土地有借名登記。
⑷從而，上訴人主張○○段OOO之O地號土地，為石進發借名登記
予丁○○，出售該土地所餘價款520萬元，應列入遺產範圍，自難憑採。
⒊甲○○有無受有石進發特種贈與600萬元，進依民法第1173 條
規定予以歸扣，列入石進發之遺產範圍？⑴按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼
承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產，民法第1173條第1項前段定有明文。惟就繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之特種贈與者之事實，自應舉證證明之，若無積極事證證明繼承人中有在繼承開始前受有特種贈與之事實，自無從依上開規定予以歸扣。
⑵丁○○執遺囑第二項所示內容，辯以石進發有因分居及營業贈
與600萬元予甲○○，應將該筆款項加入石進發應繼遺產，並自甲○○特留分予以扣除云云，惟為甲○○所否認。查遺囑雖有上開記載，惟上開遺囑所云600萬元贈與究係發生於何時？如何給付，遺囑內未有任何之載敘，且丁○○就此有利於己之積極事項並無提出任何佐證足資證明石進發確曾贈與甲○○600萬元，遑認該贈與係基於民法第1173條第1項所規定「分居」、「營業」而來，丁○○此一抗辯，尚難採信。
⒋綜上，石進發於105年7 月2日死亡時，其所遺財產應為附表
一所示及丁○○應返還附表三款項202萬4,683元（即附表五所示），並不包括上訴人主張附表二所示款項706萬9,500元（應為666萬9,500元之誤）、出售○○段OOO之O地號土地所餘價款520萬元，及丁○○所稱甲○○受有石進發之特種贈與600萬元。
㈡上訴人、己○○○等3人主張行使特留分扣減權，是否有據？⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產；直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。民法第1187條、第1223條、第1225條分別定有明文。又民法第1225條僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效（最高法院58年台上字第1279號判決先例意旨參照）。關於扣減權行使之規定，雖僅規定被繼承人所為之遺贈，惟參諸前揭民法第1187條關於遺囑不得違反特留分規定之意旨，以遺囑指定應繼分或分割方法而有侵害特留分者，解釋亦得為扣減之標的（最高法院99年度台上字第918號判決意旨參照）。
⒉石進發所立遺囑於第四項內容指示丁○○應補償其他繼承人各8
0萬元外，其餘遺產均指定由丁○○單獨繼承。石進發所遺附表五編號1至12所示不動產價額依財政部高雄國稅局所核定即如該附表各該編號「價值」欄所示（原審卷二第56頁），加計編號13、14之存款及附表三202萬4,683元，遺產價值總計為3,275萬7,736元。兩造對於丁○○支出石進發之喪葬費35萬5,810元、遺產稅135萬1,190元、遺產登記規費5萬1,858元、看護費13萬0,251元、醫療費及醫療用品10萬6,984元、105年地價稅1萬5,433元，合計為201萬1,526元一情，均不爭執，並同意自石進發遺產中扣除（兩造不爭執事項㈢）。
依此計算，石進發遺產價額應為3,074萬6,210元（計算式：
3,275萬7,736元－201萬1,526元＝3,074萬6,210元）。進按諸上訴人、己○○○等3人特留分比例各為1/16，其數額應各為192萬1,638元【計算式：3,074萬6,210元×(1/16)＝192萬1,638元，元以下四捨五入】。故上訴人、己○○○等3人如就遺囑第四項之指定受分配80萬元，明顯不足前開特留分數額，堪認其等特留分確受侵害。是上訴人、己○○○等3人以其特留分受到侵害為由，類推適用民法第1225條規定行使扣減權，核屬有據。
⒊次按扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對
扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院91年度台上字第556 號、103年度台上字第2071號判決意旨參照）。如前揭所述，石進發遺囑指定分割方法已侵害上訴人、己○○○等3人之特留分，是彼等行使扣減權後，其特留分之權利（1/16）應概括存於附表五全部遺產，其因而回復之特留分概括存在於全部遺產，附表五其中編號1為未申報建物所有權第一次登記之房屋，另編號2至12所示土地，業經丁○○於105年12月8日依遺囑辦理繼承登記，單獨取得該不動產之所有權，有岡山地政事務所函、土地登記申請書及土地登記謄本等資料在卷足憑（原審卷二第25至59頁、第101頁）。上訴人請求丁○○塗銷附表五編號2至12所示土地於105年12月8日所為遺囑繼承登記，核屬有據。附表五編號1所示房屋既未申報建物所有權第一次登記，自無繼承登記可言，則上訴人請求塗銷該房屋於105年12月8日所為遺囑繼承登記，自無理由，應予駁回。至於上訴人行使扣減權之形成效力不及於特留分同受侵害、未行使扣減權之黃○○○等3人，黃○○○等3人僅得遺囑第四項受分配80萬元，併此敘明。
㈢石進發之遺產應如何分割？⒈按遺產之分割，以消滅遺產公同共有關係為目的。而公同共
有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定。共有人就共有物之分割方法不能協議決定，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：㈠以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。㈡原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有，民法第830條第2 項、第824 條第2 項至第4 項分別定有明文。又裁判上定共有物之分割分法，法院有審酌共有物各種情形，顧及共有人全體利益而自由裁量之權，不受任何當事人主張之拘束（最高法院49年台上字第2569號判決先例、93年度台上字第1797號判決意旨參照）。復按遺產之分割，原則上尊重遺囑人之意思。就被繼承人遺囑指定之範圍及方法，依其指定方法分割，如有侵害繼承人特留分部分，則以價額計算補償受侵害者，一來尊重被繼承人之本意，貫徹被繼承人遺志，另一方面，特留分受侵害者亦得到補償，實為兩全之方式（最高法院109年度台上字第3156號、111年度台上字第334號判決均採此見解）。
⒉依上開遺囑所載，石進發除於第四項指示丁○○應補償其他繼
承人各80萬元外，其餘遺產即附表五編號1至12之不動產及現金、存款等均指定由丁○○單獨取得。本院衡諸石進發生前育有7女1子，丁○○為么兒兼獨子，該遺囑雖明顯係受傳統觀念即財產傳子不傳女，致侵害上訴人特留分，然於考量特留分權利人行使特留分扣減權及遺產分割亦得以金錢補償，若能尊重被繼承人即立遺囑人之意思，並慮及其指定之繼承人可取得特定標的物之完整權利，且特留分原係以遺產之一定比例保障繼承人，如其已充分取得特留分之價額，其權利即獲完足保障。基上等情，應尊重石進發之遺囑，且避免不動產因分割後產生共有致法律關係趨向複雜化，審酌丁○○明確表明願以金錢補償，本院認遺產中之不動產部分（即附表五編號1至12）應依石進發遺囑之意，歸由丁○○單獨取得，就上訴人及己○○○等3人無法受到該不動產分配，則採以價錢補償。
⒊繼此，本院認丁○○、上訴人就附表五編號1至12所示不動產不
採原物分割而以金錢補償，則產生評估該不動產之價值，即在分割遺產之訴，法院以原物分配時，如共有人中有未受分配者，經法院依民法第824條第3項規定，命以金錢補償時者，究應以原物交易市場價格抑或被繼承人死亡時之遺產核定價值（即按土地公告現值、房屋評定價格核算）為基準，採取應由法院斟酌一切情形衡量之實務見解（最高法院110年度台上字第1634號判決意旨參照）。就此上訴人及己○○○等3人就關於該不動產價額應如何認定、有無送請鑑定等節，分於原審106年6月1日言詞辯論期日陳明：不動產逕由上訴人及丁○○以外之其他被上訴人按特留分比例共有，因此無須鑑價，直接按公告現值計算等語（原審卷二第90頁）、107年8月2日言詞辯論期日稱：依國稅局清單所列之筆數金額（原審卷三第59頁）、109年10月13日言詞辯論期日則以：不動產部分以公告現值、房屋稅籍證明之課稅現值價值為準（原審卷四第287頁）、111年1月11日準備程序期日陳稱：對於原審109年10月13日準備程序期日，同意如本件有侵害特留分情事，附表一所示遺產之價值，以土地公告現值、房屋稅稅籍證明之課稅現值計算，且亦同意為本件兩造不爭執事項等語（原審卷五第235頁），原審並將附表五編號1至12之土地公告現值及房屋稅課現值之數額，列入兩造不爭執事項（原審卷四第293頁，卷五第223頁、第239頁，原審卷六第29頁），原審經將附表五編號1至12所示不動產以原物分配予丁○○一人。上訴人因不服該分配，提起上訴，於本院指摘原審判決無視上訴人為前開不爭執之前提乃係以原物分配，若以金錢補償應送鑑定云云。然本院援依上訴人前開主張，就該不動產有無送鑑定經向上訴人闡明，上訴人卻明確表明不同意鑑定，並陳明其在原審就已經不同意鑑定，不請求鑑定希望原物分配，不同意價金補償云云，丁○○則抗辯上訴人於原審並非以取得原物分配為前提，方同意以土地公告現值、房屋課稅現值為計算依據等語（本院卷第403頁），本院審諸前情，認上訴人明白表示不願囑託鑑定機構鑑定上開不動產之市價，且經原審迭次對其確認不動產之價值評估標準為何，均明確同意以土地公告現值、房屋課稅現值為準，未見其嗣所云該評估需以原物分配為前提之情，上訴人經法院闡明後，既明確陳明無意囑託鑑定，本院依據上訴人及丁○○於原審、本院前開陳述，當以國稅局所核定遺產數額即土地以公告現值、房屋則以課稅現值為金錢補償之計算依據。
⒋繼此，爰將石進發所遺如附表五所示之遺產予以分割如下：
附表五編號1至12所示不動產分由丁○○取得。⑵附表五編號13所示1萬6,537元、14所示300元及附表三所示存款202萬4,683元等部分，先扣除丁○○所支出201萬1,526元後，餘款以丁○○分得12/16、上訴人、己○○○等3人各1/16比例分配。依此，上訴人、己○○○等3人分得12萬7,595元（計算式：1萬6,537元＋300元＋202萬4,683元＝204萬1520元，204萬1,520元－201萬1,526元＝2萬9,994元，2萬9,994元×1/16＝1,875元，元以下四捨五入）。⑶上開分配結果，上訴人、己○○○等3人分配金額僅為1,875元，相較特留分數額為192萬1,638元顯有不足，不足數額為179萬4,043元（計算式：192萬1,638元－1,875元＝191萬9,763元），進再扣除兩造所不爭執，丁○○已依遺囑第四項內容，補償上訴人、己○○○、戊○○○及黃○○○等3人各80萬元，及甲○○100萬元（兩造不爭執事項㈣），故應由丁○○依序分再以金錢補償上訴人111萬9,763元、己○○○111萬9,763元、丙○○111萬9,763元（計算式：191萬9,763元－80萬元＝111萬9,763元）、甲○○91萬9,763元（191萬9,763元－100萬元＝91萬9,763元）。
八、綜上所述，上訴人依民法第1225條規定，行使扣減權，請求丁○○應將附表五編號2至12所示不動產，於105年12月8日所為遺囑繼承登記予以塗銷；並依民法第1164條規定，請求分割石進發遺產，應准許其分割如附表五所示，並由丁○○補償上訴人111萬9,763元、己○○○111萬9,763元、丙○○111萬9,763元、甲○○91萬9,763元，至上訴人逾前開准許範圍之其餘請求，不應准許。原判決駁回上訴人請求丁○○就附表一編號2至12所示不動產，於105年12月8日所為遺囑繼承登記予以塗銷，及就石進發之遺產所採取之分割方法亦經本院予以調整修正，均無從維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第2、3項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分（即㈠丁○○應將附表一編號1所示不動產，於105年12月8日所謂遺囑繼承登記予以塗銷。㈡丁○○應再給付1025萬7974元予石進發全體繼承人即兩造公同共有），原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
九、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件分割遺產係因分割共有物而涉訟，且分割共有物之訴，乃形式形成訴訟，法院不受當事人聲明分割方法之拘束，故實質上並無所謂何造勝訴、敗訴之問題，亦不因何造起訴而有不同，本件上訴人請求裁判分割遺產雖有理由，然其中黃石素真等3人因未行使特留分扣減權，僅依遺囑受分配80萬元，並無就石進發遺產再請求分配，為前所述，自不應分擔訴訟費用，故除第一審已確定訴訟費用部分外，應由上訴人及己○○○等3人依特留分比例即1/16分擔訴訟費用，另就其餘訴訟費用則由丁○○負擔，始為公平，爰諭知訴訟費用負擔方法如主文第4 項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提出證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 4 月 7 日
家事法庭
審判長法 官 許明進
法 官 周佳佩法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日
書記官 林秀珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：上訴人主張被繼承人石進發所遺遺產範圍及價值編號 種類 遺產內容 權利範圍 價值（新臺幣，元以下四捨五入） 1 房屋 高雄市○○區○○路00號 （面積：101.8平方公尺） 全部 2萬9,800元 2 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：137平方公尺） 125821/0000000 20萬0,436元 3 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：15平方公尺） 125821/0000000 2萬1,946元 4 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：1214平方公尺） 1/4 1,141萬0,993元 5 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：138平方公尺） 1/4 128萬1,986元 6 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：17平方公尺） 1/4 15萬4,500元 7 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：1937平方公尺） 125821/0000000 283萬3,899元 8 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：872平方公尺） 227/1000 475萬0,656元 9 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：265平方公尺） 1/2 318萬元 10 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：161平方公尺） 1/2 193萬2,000元 11 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：203平方公尺） 1/2 243萬6,000元 12 土地 高雄市○○區○○段000○0地號（面積：207平方公尺） 1/2 248萬4,000元 13 存款 岡山農會活期存款 （帳號：0000000） 1萬6,537元及其利息 14 存款 岡山農會活期存款 （帳號：0000000） 300元及其利息 總計3,073萬3,053元附表二：上訴人主張丁○○領取石進發名下岡山農會帳戶存款
之時間及金額編號 領取時間 金額（新臺幣） 1 102年1月17日 10萬元 2 102年2月22日 20萬元 3 102年3月19日 50萬元 4 102年4月15日 48萬元 5 102年4月18日 49萬元 6 102年4月19日 49萬5,000元 7 102年4月23日 49萬元 8 102年4月29日 49萬9,500元 9 102年5月6日 49萬元 10 102年5月9日 49萬元 11 102年5月15日 49萬5,000元 12 102年5月22日 9萬5,000元 13 102年6月25日 49萬元 14 104年11月12日 17萬元 15 105年2月4日 49萬元 16 105年4月25日 20萬元 17 105年4月29日 49萬5,000元 合計666萬9,500元附表三：上訴人主張丁○○領取石進發名下岡山農會帳戶存款
之時間及金額編號 領取時間 金額（新臺幣） 1 105年5月3日 49萬9,500元 2 105年5月5日 47萬元 3 105年5月6日 49萬元 4 105年5月9日 49萬元 5 105年5月10日 7萬5,183元 合計202萬4,683元附表四：系爭遺囑第二至六項內容
二、本人（即石進發，下同）三女庚○○○、四女戊○○○、七女甲○○分別於83年至85年間，因分居及營業分別收受本人贈與之1000多萬元、300多萬元、600多萬元，本人視其為本人財產之先付，應列入特留分之數額。 三、附表一所示之房地，均由丁○○單獨繼承本人權利範圍全部。 四、丁○○因繼承附表一所示之房地，應補償原告等姐妹，每人各800,000元，上開補償得於繼承事實發生前給付之，各位女兒收到此筆款項則不得再行主張分配本人之財產。 五、本人之現金及存款，應先支付本人喪葬費用及相關稅費，如有剩餘，由本人長子丁○○單獨繼承全部。 六、本人指定長子丁○○為本遺囑執行人，全權辦理繼承登記及交付金錢事宜。附表五：被繼承人石進發所遺遺產範圍及本院裁判之分割方法編號 種類 遺產內容 權利範圍 價值（新臺幣，元以下四捨五入） 分割方法 1 房屋 高雄市○○區○○路00號 （面積：101.8平方公尺） 全部 2萬9,800元 編號1至12所示部分，均由丁○○單獨取得。丁○○應分別補償上訴人、己○○○、丙○○各111萬9,763元；甲○○91萬9,763元。 編號13至15所示部分，扣除丁○○已支付石進發之喪葬費、遺產稅、遺產登記規費、看護費、醫療費及醫療用品及105年地價稅共201萬1,526元，所餘2萬9,994元由上訴人、己○○○等3人依特留分比例1/16分別取得1,875元。 2 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：137平方公尺） 125821/0000000 20萬0,436元 3 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：15平方公尺） 125821/0000000 2萬1,946元 4 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：1214平方公尺） 1/4 1,141萬0,993元 5 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：138平方公尺） 1/4 128萬1,986元 6 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：17平方公尺） 1/4 15萬4,500元 7 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：1937平方公尺） 125821/0000000 283萬3,899元 8 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：872平方公尺） 227/1000 475萬0,656元 9 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：265平方公尺） 1/2 318萬元 10 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：161平方公尺） 1/2 193萬2,000元 11 土地 高雄市○○區○○段000地號（面積：203平方公尺） 1/2 243萬6,000元 12 土地 高雄市○○區○○段000○0地號（面積：207平方公尺） 1/2 248萬4,000元 13 存款 岡山農會活期存款 （帳號：0000000） 1萬6,537元及其利息 14 存款 岡山農會活期存款 （帳號：0000000） 300元及其利息 15 債權 石進發之全體繼承人對丁○○侵權行為債權 202萬4,683元