臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度重家上字第3號上 訴 人 戴麒育訴訟代理人 蔡建賢律師視同上訴人 戴慈瑜
戴慈娥
戴惠敏戴慈瑩戴慈施戴巧娟被上訴人 戴慈蓉訴訟代理人 王進勝律師
張釗銘律師上列當事人間請求交付遺贈物等事件，上訴人對於中華民國110年10月27日臺灣高雄少年及家事法院108年度重家繼訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於111年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人及視同上訴人移轉如原判決附件所示編號四
五三、四五三㈠、四五三㈡(面積各一Ο三、九、十八平方公尺)之未辦理建物第一次所有權登記建物之事實上處分權超過二十八分之九部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔千分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按本件係被上訴人本於訴外人戴李店之受遺贈人或遺囑執行人身分，請求分割訴外人戴文漢遺產之訴訟，其訴訟標的對於戴李店之繼承人全體必須合一確定，經原審判決後，雖僅上訴人提起上訴，然依民事訴訟法第56條第1款規定，其上訴之效力，及於未提起上訴之原審共同被告戊○○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○、丙○○（下合稱視同上訴人），其等應視同已提起上訴，爰併列為視同上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無家事事件法第51條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：兩造父母即被繼承人戴李店、戴文漢生前為夫妻，育有子女8人即兩造，被上訴人嗣後經第三人收養。戴文漢於民國101年1月12日死亡，其配偶戴李店與上訴人、視同上訴人為繼承人，應繼分各為1/8，戴文漢之遺產範圍如原判決附表一及附表二（下分稱附表一、二）所示之不動產及股票，該等遺產均尚未分割而由戴文漢之繼承人所公同共有。嗣戴李店於105年6月23日死亡，其繼承人為上訴人及視同上訴人，應繼分本各為1/7，然因上訴人曾於戴李店生前將戴李店趕出住處，而戊○○及戴慈蛾亦未曾關心戴李店生活，故戴李店生前先後於102年7月8日及105年4月29日在臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)所屬民間公證人處製作公證遺囑各1份（合稱系爭遺囑），將其遺產全數遺贈予被上訴人，並指定被上訴人為遺囑執行人，上訴人前雖起訴請求確認系爭遺囑無效，然經原法院以105年度家訴字第138號判決認遺囑為有效而駁回其訴確定。又附表一編號17即坐落高雄市○○區○○段000地號土地上如原判決附件編號453、453⑴、453⑵所示未保存登記建物（面積各為103、9、18平方公尺；門牌號碼：高雄市○○區○○路00號；稅籍編號：Z00000000000號，下稱系爭建物）乃戴李店、戴文漢共同興建而為2人所共有，戴李店除對系爭建物有1/2所有權外，其餘財產則均繼承自戴文漢如附表一、二所示之遺產，並由戴李店與上訴人、視同上訴人公同共有。被上訴人為履行戴李店系爭遺囑之遺贈內容，自應先將戴李店繼承自戴文漢之遺產予以分割取得後，始得交付予受遺贈人即被上訴人，詎上開請求遭上訴人及視同上訴人拒絕，爰本於受遺贈人之債權人地位，依民法第242條代位任一債務人訴請分割戴文漢之遺產，並於扣除上訴人及視同上訴人之特留分後，請求交付戴李店之遺贈物，於原審㈠先位聲明：⒈被代位人庚○○與戊○○、戴慈蛾、乙○○、己○○、丙○○及甲○○等人就被繼承人戴文漢所遺如附表一、附表二所示財產，應依原判決附表三（下稱附表三）所示分割方法予以分割為分別共有。⒉上訴人及視同上訴人應共同將其繼承自戴李店而取得之如附表一編號1至16所示不動產所有權應有部分1/14移轉登記予被上訴人；上訴人及視同上訴人應共同將系爭建物之事實上處分權1/14移轉予被上訴人。⒊上訴人及視同上訴人應共同將其繼承自戴李店而取得之附表二所示股票中如附表二「移轉股數」欄所列股數，分別向各應辦理移轉登記之公司辦理移轉登記予被上訴人。⒋上訴人及視同上訴人應共同將系爭建物之事實上處分權2/7移轉予被上訴人。⒌願供擔保請准宣告假執行。㈡如認被上訴人以受遺贈人地位代位提起分割訴訟不合法，則改以遺囑執行人之地位請求分割戴文漢之遺產並交付遺贈物，並就先位聲明⒈改依備位聲明請求就被繼承人戴文漢所遺如附表一、二所示財產，依附表三所示分割方法予以分割為分別共有。
二、上訴人及戊○○、戴慈蛾、乙○○、己○○、甲○○係以：被上訴人以受遺贈人身分而未以遺囑執行人身分起訴並不合法。又被上訴人為戴李店之遺囑執行人，有關遺囑之執行即交付遺贈物係被上訴人之權利義務，上訴人及視同上訴人均非遺贈之債務人，並未因系爭遺囑而負有履行交付遺贈物之義務，被上訴人應自行執行遺囑及交付遺贈物，而與上訴人及視同上訴人無關。再戴李店遺產中之不動產部分已業經登記為公同共有，動產則未由上訴人或視同上訴人占有中，無辦理分割登記或交付之義務，上訴人及視同上訴人就遺產並無處分權，自無被訴之資格，且被上訴人亦為當事人不適格。退步言之，被上訴人既未登記為本件遺產之公同共有人亦非繼承人，應無權訴請分割遺產等語，資為抗辯。丙○○則以：同意被上訴人之請求，且就戴李店之遺產不為特留分之主張等語。
三、原審判決：㈠上訴人及視同上訴人就被繼承人戴文漢所遺如附表一、附表二所示財產，應予分割如附表三「分割方法」欄所示。㈡上訴人及視同上訴人應移轉附表一編號1至16所示不動產所有權之應有部分各1/14予被上訴人，及移轉系爭建物之事實上處分權5/14予被上訴人。㈢上訴人及視同上訴人應將如附表二所示股票中如附表二「移轉股數」欄所列股數移轉予被上訴人（至被上訴人於原審主張上訴人及視同上訴人應分別向各應辦理移轉登記之公司辦理移轉登記部分，業經原審認為無必要，不應准許，附此敘明）。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠戴李店為戴文漢之配偶，上訴人及視同上訴人則為戴李店及
戴文漢所生子女，戴文漢於101年1月12日死亡，戴李店於105年6月23日死亡。
㈡戴文漢死亡後遺有如附表一所示之土地及建物，及如附表二
所示之股票，繼承人為戴李店、上訴人及視同上訴人，並由其等各依1/8之應繼分比例為繼承。
㈢戴李店先後於102年7月8日、105年4月29日書立系爭遺囑，指
定就其將來所遺之遺產均遺贈與被上訴人，並經高雄地院所屬民間公證人為公證。
㈣上訴人向原法院訴請確認系爭遺囑無效，經原法院認系爭遺
囑為有效，並以105年度家訴字第138 號民事判決駁回其訴確定。
㈤上訴人、視同上訴人及戴李店已將戴文漢之遺產登記為公同
共有，另上訴人及視同上訴人於戴李店死亡後，亦就戴李店之遺產登記為公同共有。
五、本院之論斷：㈠被上訴人以受遺贈人身分起訴請求，及嗣後追加主張遺囑執
行人身分，是否適法？上訴人固以被上訴人原係本於受遺贈人身分主張，於原審審理一年餘後，另追加以遺囑執行人之身分為請求，顯屬對上訴人突襲，且兩者請求權基礎及聲明皆不同，訴之聲明亦應變更，本件請求交付遺贈物應以遺囑執行人為原告，被上訴人以受遺贈人之身分起訴顯為當事人不適格云云。然查，本件被上訴人原即具備受遺贈人及遺囑執行人之雙重身分，其嗣後另主張得依遺囑執行人身分請求，上訴人雖不同意，然兩者請求之基礎事實，均係本於戴李店預立系爭遺囑，將所有財產遺贈予被上訴人，並指定被上訴人為遺囑執行人所生，主要爭點有其共同性，所主張之利益在社會生活上又可認屬同一或互為關連，且皆援用相同之訴訟資料及證據，並得期待藉同一訴訟程序一次解決紛爭，其所為追加自應准許。又按遺贈，原則上自遺囑人死亡時發生效力，受遺贈人得請求遺贈義務人履行遺贈義務。故繼承人有數人時，除遺囑另有指定外，共同為遺贈義務人，在遺產分割前為公同共有債務人，遺產分割後各按其所受遺產價值之限度連帶負責，在繼承人相互間則按應繼分負擔（最高法院107年度台上字第2119號判決意旨參照）。本件被上訴人既同時具有受遺贈人及遺囑執行人之雙重身分，則依上開說明，其本於受遺贈人之地位，請求戴李店之繼承人即上訴人與視同上訴人履行交付遺贈物之義務，並無當事人不適格之情事，上訴人此部分所辯均屬無據。㈡上訴人及視同上訴人有無交付遺贈物之義務？
⒈上訴人固以遺贈為單方行為，繼承人不因遺囑而負有履行
交付遺贈物之義務云云，查戴李店先後於102年7月8日、105年4月29日書立系爭遺囑，指定將所遺之遺產均遺贈與被上訴人，而系爭遺囑業經原法院以105年度家訴字第138號判決有效確定等情，為兩造所不爭執，堪以認定。上訴人及視同上訴人既為戴李店之繼承人，依前開說明，自應繼承戴李店之一切權利義務，而對受遺贈人之被上訴人負有依遺囑履行交付遺贈物之義務，上訴人辯稱其非遺贈之債務人，未因遺囑而負有履行交付遺贈物之義務云云，顯無理由。
⒉上訴人復以戴李店遺產中之不動產已登記為公同共有，動
產亦非由其占有，其就戴李店之遺產並無處分權，無交付被上訴人之義務，且被上訴人得本於遺囑執行人身分自行辦理遺贈登記，本件無權利保護必要云云。然查，上訴人、視同上訴人及戴李店已將戴文漢之遺產登記為8人公同共有，另上訴人及視同上訴人於戴李店死亡後，亦就戴李店之遺產登記為公同共有乙節，業如前述，戴文漢、戴李店之遺產既均已由上訴人、視同上訴人辦理繼承登記完畢，已屬上訴人、視同上訴人共同管領支配之範圍，其徒以遺產尚未分割，其無權交付遺贈云云為辯，自無可採。又戴文漢、戴李店之遺產既已由上訴人及視同上訴人辦理繼承登記完畢而為其等公同共有，且上訴人及視同上訴人迄今仍拒不交付戴李店之遺產，則被上訴人實無從本於遺囑執行人之身分逕行辦理遺贈登記，則其本於受遺贈人之身分請求上訴人及視同上訴人交付遺贈物，自有權利保護之必要，上訴人所辯亦屬無憑。
⒊上訴人另謂被上訴人利用戴李店不識字，詐欺戴李店製作
及變更系爭遺囑，應喪失遺贈權云云，被上訴人則予否認。查上訴人就其此部分所辯，並未提出任何證據；且上訴人前訴請確認系爭遺囑無效，經原法院105年度家訴字第138號認爭遺囑係經戴李店自主表達意思所製作，並符合公證遺囑之要件而為合法有效，駁回上訴人之訴確定乙節，有該判決書在卷可稽（見原審卷一第181至195頁），並為兩造所不爭執，其嗣後仍爭執系爭遺囑之效力而拒絕交付遺贈物，要屬無據。
⒋上訴人再稱縱被上訴人為合法之受遺贈人而得請求交付遺
贈物，然其未經登記為戴李店遺產中不動產之公同共有人前，尚不得直接請求分割遺產云云，然上訴人及視同上訴人既為戴李店之繼承人，而應共同對被上訴人負履行遺贈之義務，均如上述，而受遺贈人請求交付遺贈物本不以遺產分割完畢為必要，且於上訴人及視同上訴人未交付戴李店之遺產前，被上訴人亦無可能與之成為公同共有關係，上訴人此部分所辯，仍無可採。㈢被上訴人得否代位請求分割戴文漢之遺產？
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號裁定意旨參照）。本件上訴人及視同上訴人為戴李店之繼承人，對於被上訴人受遺贈之財產應有交付義務，業經本院認定如上，而附表
一、二所示之戴文漢遺產，因未經分割而仍為公同共有，致戴李店就其所繼承自戴文漢遺產之應有部分亦因尚未分割為分別共有而無法交付，則被上訴人依民法第242條之規定，代位戴李店繼承人之上訴人而請求分割上訴人與視同上訴人就附表一、二所示之戴文漢遺產，於法自屬有據。
⒉次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產
全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1151條、第1164條分別定有明文。又公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。另在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830
條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左（最高法院93年度台上字第2609號判決意旨可參）。查戴文漢之遺產並無不能分割之情形或有不分割之約定，其繼承人間迄未為遺產之協議分割，而被上訴人主張戴文漢之遺產應按附表三所示各繼承人之法定應繼分比例分割為分別共有等節，核其分割方法並未損及各共有人之利益，且符合共有人間公平，上訴人就此分割比例亦不爭執（見本院卷第168頁），自屬適當可採。故被上訴人代位請求就附表一、二之遺產，由上訴人及視同上訴人各按應繼分1/8比例分割為分別共有，另就戴李店所繼承自戴文漢之1/8應有部分，則因戴李店已死亡，故由戴李店之全體繼承人即上訴人、視同上訴人7人公同共有，應認有理。
⒊至上訴人辯稱戴文漢之遺產，除附表一、二所示部分外，
尚有現金100萬元，當初戴文漢之遺產申報及繼承登記係由被上訴人辦理，戴文漢之存摺及現金亦由被上訴人保管，被上訴人應先返還，應認戴文漢之遺產範圍尚有不明云云，並提出原法院102年度訴字第852號民事判決書、戴文漢遺產稅核定通知書（見本院卷第149至158頁）為證，被上訴人則否認辦理戴文漢之遺產申報及繼承登記，並否認曾保管戴文漢之現金100萬元等語。觀之上訴人所提上開判決書之內容，僅於不爭執事項㈠記載戴文漢之農會、彰化銀行帳戶均係由戴李店管領使用等語（見本院卷第150頁），除此之外並無任何關於被上訴人保管戴文漢現金100萬元之內容，而上訴人就此亦未另行舉證以實其說，其此部分所辯，顯屬無憑。
㈣被上訴人所得請求上訴人及視同上訴人交付之遺贈內容？
⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自
由處分遺產；又直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分1/2；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1223條、第1225條前段分別定有明文。又應得特留分之人，如因被繼承人所為遺贈或應繼分之指定，致其應得之數不足者，得按其不足之數行使扣減權，惟該遺贈或應繼分之指定並非無效。而特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院100年度台上字第1754號裁定意旨參照）。
⒉查上訴人及視同上訴人均為戴李店之繼承人，對被上訴人
負有交付遺贈物之義務，已如前述。又其等對於戴李店之應繼分各為1/7，依民法第1223條第1款規定，特留分為其應繼分1/2即遺產之1/14，則系爭遺囑經戴李店指定就所遺之遺產均遺贈與被上訴人，確已侵害上訴人及視同上訴人之特留分，依前揭說明，其等於交付遺贈前，自得行使特留分之扣減權。又本件除丙○○外，戴李店之其餘繼承人均表示行使特留分扣減權，故被上訴人依系爭遺囑所請求交付之遺贈，於上訴人及戊○○、戴慈蛾、乙○○、己○○、甲○○等6人之特留分內，失其效力，應堪認定。
⒊戴李店就戴文漢遺產之應繼分為1/8，而上訴人及視同上訴
人就戴李店遺產之特留分各為1/14，業如上述，則其等就戴文漢遺產中屬戴李店遺產部分之特留分應各為1/112(計算式：1/8×1/14＝1/112)，故就附表一、二所示戴文漢之遺產，其中屬戴李店繼承之應有部分1/8部分，經上訴人及戊○○、戴慈蛾、乙○○、己○○、甲○○等6人主張行使特留分扣減權後，剩餘部分為應有部分1/14【計算式：1/8－（6×1/112）＝1/14】，則被上訴人請求上訴人及視同上訴人移轉戴文漢如附表一編號1至16所示不動產所有權應有部分各1/14（系爭建物部分詳下述），及附表二所示股票股數（計算式：各股票數額除以14，小數點以下四捨五入），自有理由。
⒋另系爭建物為戴文漢、戴李店共同興建，各有1/2所有權乙
節，業經高雄地院103年度簡上字第363號民事判決確定在案（見原審卷一第201至227頁），其中就戴文漢原有之1/2所有權部分，於其死亡後，應由戴李店按其應繼分取得1/16（計算式：1/2×1/8＝1/16）之事實上處分權，加計戴李店原有之1/2所有權後，其就系爭建物共有9/16（計算式：1/16＋1/2＝9/16）之事實上處分權，經上訴人及戊○○、戴慈蛾、乙○○、己○○、甲○○等6人主張行使特留分扣減權後，被上訴人僅得就所餘之應有部分9/28【計算式：9/16×（1－6×1/14）＝9/28】請求上訴人及視同上訴人移轉事實上處分權，逾此範圍之請求則屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人本於受遺贈人之身分，依系爭遺囑代位請求上訴人及視同上訴人就戴文漢所遺如附表一、二所示之財產，分割如附表三「分割方法」欄所示，並將附表一編號1至16所示不動產所有權各移轉登記應有部分1/14予被上訴人，及將系爭建物之事實上處分權9/28移轉予被上訴人，暨將如附表二所示股票中如附表二「移轉股數」欄所列股數移轉予被上訴人，為有理由，應予准許；其就系爭建物請求移轉逾上開範圍事實上處分權部分，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即有理由，爰由本院廢棄此部分改判如主文第二項所示。至於原審就上開應准許部分判命上訴人及視同上訴人給付，並無不合，上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應駁回此部分上訴。本院既認被上訴人依受遺贈人身分所為主張為有理由，則其備位依遺囑執行人所為主張，即無再予審究之必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
家事法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
書記官 陳勃諺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。