臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上易字第146號上 訴 人 詹美香
倪騰龍倪騰明上三人共同訴訟代理人 潘家宏被上訴人 詹秋蜞法定代理人 詹秀真
參 加 人 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 施俊吉訴訟代理人 謝守賢律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國112年3月2日臺灣屏東地方法院111年度訴字第634號第一審判決提起上訴，本院於112年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊前於民國84年10月21日以坐落屏東縣○○○○○段000地號土地(下稱系爭土地)應有部分1/2，為上訴人之被繼承人倪兆賓設定擔保債權總金額80萬元之抵押權(下稱系爭抵押權，詳如附表所示)，嗣倪兆賓於110年間死亡，系爭抵押權及所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）由上訴人繼承。又系爭抵押權設定目的係為擔保伊出售系爭土地部分持分與倪兆賓之買賣契約（下稱系爭買賣契約）得以順利履行，雙方並無借貸關係，倪兆賓於系爭抵押權設定後未曾要求移轉土地持分，亦未實行抵押權；又系爭抵押債權登記清償日期為85年1月17日，則該債權至100年1月17日因未行使而罹於時效，上訴人復未於債權請求權時效完成後5年內實行抵押權，系爭抵押權亦歸於消滅。又伊所有之系爭土地應有部分1/2嗣經伊之債權人凱基商業銀行股份有限公司（下稱凱基銀行）聲請強制執行，原審法院於110年度司執字第5796號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行後，於111年7月22日所製作分配表(下稱系爭分配表)，竟仍將系爭抵押債權列入分配，顯屬錯誤，系爭分配表中次序11關於上訴人之分配金額應予剔除，並將減少分配之金額，改依如原判決附表二（下稱附表二）之方式重為分配。爰依民法第767條第1項中段規定，及強制執行法第41條規定提起本訴，並聲明：㈠確認被上訴人與上訴人間就系爭土地設定之系爭抵押權及所擔保之系爭抵押債權均不存在。㈡系爭執行事件所製作系爭分配表中次序11關於上訴人之分配金額應剔除，並將該減少分配之金額改依附表二所示方式分配予其他債權人及被上訴人。
二、上訴人則以：㈠被上訴人為上訴人詹美香之兄，倪兆賓為詹美香之配偶，系
爭土地原為倪兆賓及被上訴人共有，應有部分各1/2，於84年10月間，倪兆賓再以80萬元向被上訴人購買其所有系爭土地部分持分（換算面積約16坪），並給付價金完畢，因系爭土地為被上訴人祖產，且當時尚有被上訴人母親及兄長設藉居住，雙方乃約定俟被上訴人母親去世（嗣已於101年7月15日死亡）後再行辦理所有權移轉登記。惟因被上訴人對外借貸頻繁，故被上訴人為倪兆賓設定系爭抵押權以確保系爭買賣契約之履行，如未移轉土地所有權，應賠償違約之損害。嗣被上訴人所有之系爭土地持分復於94年12月6日經其債權人萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）聲請假扣押且持續未解除限制登記，而無從辦理移轉登記予倪兆賓。
㈡被上訴人曾於另案即原審法院103年度簡上字第17號確認抵押
權不存在事件（下稱另案）承認系爭抵押債權存在，並經另案判決確認被上訴人與倪兆賓間抵押債權存在，時效因而中斷並重行起算，且上訴人倪騰龍於倪兆賓死亡前後及系爭執行事件執行中均曾向被上訴人之監護人詹秀真協商系爭土地持分移轉事宜，系爭抵押債權並無罹於時效等語置辯。
三、參加人以：倪兆賓自85年1月17日起即可請求被上訴人履行系爭土地應有部分1/2所有權移轉登記，卻遲至110年間始由其繼承人即上訴人行使系爭抵押權，系爭抵押權已因除斥期間完成而消滅，且萬泰銀行就系爭土地應有部分1/2所為假扣押登記，並不妨礙倪兆賓行使系爭抵押權，上訴人辯稱因系爭土地限制登記未解除，無法辦理所有權移轉登記，並無依據。又倪兆賓於另案陳稱為免被上訴人以系爭土地到處借錢，乃設定系爭抵押權以擔保被上訴人履行出賣人義務，系爭抵押權係擔保上訴人因被上訴人債務不履行所生之損害賠償債權，應不得再計以每月每萬元250元之違約金等語。
四、原審判決㈠確認兩造間就系爭土地設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡系爭分配表之分配次序11所列上訴人受分配之金額應予剔除，不得列入分配，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人及參加人之答辯暨參加聲明：上訴駁回（被上訴人敗訴部分未據上訴，已確定，下不贅述）。
五、兩造不爭執事項（見原審卷第165至166頁，本院卷第99頁）：㈠被上訴人前於84年10月21日以其所有系爭土地應有部分1/2為
倪兆賓(已死亡)設定系爭抵押權，約定清償日期85年1月17日，違約金每月每萬元250元，但無利息、遲延利息之約定，另兩造簽立之土地抵押權設定契約書中「聲請登記以外之約定事項欄」，有手寫記載「本抵押權設定為擔保本不動產買賣之價款而設定」之文字，欄內並有被上訴人之簽名。
㈡被上訴人之債權人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中
國信託銀行）前曾以兩造為對造，訴請確認系爭抵押債權不存在，經另案一審判決被告（即本件兩造）敗訴，兩造上訴後，另案二審認定被上訴人與倪兆賓主張其二人間有買賣土地合意，倪兆賓交付80萬元之購地款予上訴人，被上訴人則為倪兆賓設定同額抵押權為擔保契約之履行等事實為真正，改判兩造勝訴確定。
㈢被上訴人經債權人凱基銀行聲請查封拍賣系爭土地應有部分1
/2，經原審法院以系爭執行事件受理，並有中國信託銀行及參加人等多位債權人具狀聲請併案執行。
㈣倪兆賓於系爭執行事件執行中死亡，所遺系爭土地應有部分1
/2由上訴人倪騰龍單獨繼承，上訴人倪騰龍並於系爭執行事件中主張優先購買權而以160萬元拍定被上訴人所有之系爭土地應有部分1/2，原審法院製作系爭分配表，將所得款項扣除優先債權額後，餘款142萬4,120元全部分配予上訴人，沖抵系爭分配表項次11所列上訴人債權（含本金80萬元、違約金633萬2,000元）後，仍有未足，其餘債權人均未能受分配。
六、被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權請求權已罹於時效，系爭抵押權亦因逾除斥期間未實行而消滅，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及系爭分配表應予更正，有無理由？㈠系爭土地原為倪兆賓及被上訴人共有，應有部分各1/2，倪兆
賓嗣向被上訴人買受其應有部分之一部，並交付買賣價金80萬元，被上訴人則為倪兆賓設定系爭抵押權以擔保買賣契約之履行一節，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、異動索引及人工登記謄本附卷可稽（見原審卷第23至24、43、67至
73、75至87頁），且為兩造所不爭執（見另案二審卷第32至33頁），堪信屬實。又被上訴人因積欠萬泰銀行借款未清償，其所有系爭土地應有部分經聲請假扣押獲准，於94年12月6日辦理假扣押登記，迄未塗銷，嗣並經系爭執行事件拍賣被上訴人就系爭土地之應有部分，由上訴人倪騰龍主張優先購買權以160萬元拍定，原審法院據以製作系爭分配表等情，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈢、㈣），並經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，亦堪信屬實。
㈡就系爭抵押權擔保之債權內容，觀諸被上訴人與倪兆賓於抵
押權設定約定書上所記載：「本抵押權設定為擔保不動產買賣之價款而設定」等語，另未約定利息、遲延利息，僅約定違約金每萬元每月加計250元等情，有抵押權設定契約書在卷可參（見另案二審卷第51至53頁）；又上訴人稱：設定系爭抵押權係為確保土地之移轉，如未依約移轉，即依系爭抵押權設定約定書所約定，要賠償違約之損害，包含違約金；被上訴人亦稱是為確保所有權之移轉，如未依約辦理過戶，買受人即可請求拍賣等語（均見本院卷第129頁）。兼衡抵押權之設定，乃為利用擔保物權之優先清償及追及效力，於擔保債權屆期未受清償時，得行使對擔保標的物直接變價之權，並就所得價金優先受償，使擔保債權獲得滿足，即抵押權所擔保之債權性質應為金錢債權，可認系爭抵押權擔保之債權內容應為被上訴人受倪兆賓移轉所有權之請求，卻不履行其義務時，倪兆賓所得享有之債務不履行損害賠償債權。㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權
可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法125條本文、第128條本文及第880條分别定有明文。系爭抵押權擔保之債權內容為倪兆賓因被上訴人不履行系爭土地所有權移轉登記義務所生之債務不履行損害賠償債權，業據前述，則系爭抵押債權之請求權時效，應自該債務不履行損害賠償債權可行使時起算。查，⒈被上訴人主張系爭抵押債權之請求權時效應自登記清償日期8
5年1月17日起算，上訴人則辯稱被上訴人與倪兆賓曾約定俟被上訴人母親去世後再行辦理所有權移轉登記，及其後又因被上訴人所有系爭土地應有部分1/2經萬泰銀行聲請為假扣押登記未解除而無法辦理登記云云。惟上訴人就上開所有權移轉登記定有以被上訴人之母死亡為履行期之約定，為被上訴人所否認，上訴人亦未提出任何事證以實其說，所辯尚難採信。又假扣押之查封登記，僅發生實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力之效果，並未禁止抵押權之實行，此觀強制執行法第51條第2項規定可明。是系爭土地應有部分1/2自買賣契約訂立後，被上訴人未於約定清償期即85年1月17日期限屆至前履行所有權移轉登記，即屬違約而對倪兆賓負有債務不履行損害賠償責任，系爭抵押權擔保之債務不履行損害賠償債權即處於可行使時之狀態，即時效期間應自85年1月18日起算，計算至100年1月17日滿15年，期間如上訴人未曾向被上訴人為請求損害賠償之意思表示，請求權即於100年1月17日罹於時效而消滅。
⒉上訴人雖辯稱被上訴人曾於另案承認系爭抵押債權存在，且
上訴人倪騰龍於倪兆賓死亡前後及系爭執行事件執行中均曾向被上訴人之監護人詹秀真協商系爭土地移轉事宜，系爭抵押債權並無罹於時效云云。惟被上訴人否認曾與上訴人倪騰龍協商土地移轉事宜，縱認上訴人所辯上情為真，至多可認上訴人曾向被上訴人為土地所有權移轉之請求，惟並非行使債務不履行之損害賠償請求。另被上訴人僅曾於另案二審陳稱：倪兆賓曾向其買受系爭土地部分持分而交付80萬元，因二人為親戚，當時系爭土地上有其祖厝而未馬上辦理所有權移轉登記，係以設定系爭抵押權方式擔保倪兆賓對所買受系爭土地之權利等語（見另案二審卷第32至33頁），尚無從認被上訴人對上訴人享有債務不履行之損害賠償請求予以承認。是上訴人所辯各節均不生中斷請求權時效之效力，其等所辯要無足採。
⒊依上，系爭抵押債權之請求權已於100年1月17日罹於時效而
消滅，上訴人復未於於消滅時效完成後5年間實行系爭抵押權，依前開民法第880條規定，系爭抵押權亦消滅。從而，被上訴人請求確認兩造間之系爭抵押權及所擔保之系爭抵押債權均不存在，暨主張上訴人就系爭分配表次序11所受分配之金額應予剔除，不得受分配，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間就系爭土地所設定登記如附表所示之系爭抵押權及所擔保之系爭抵押債權均不存在，暨主張上訴人就系爭分配表次序11所受分配之金額應予剔除，不得受分配，均有理由，應予准許。從而原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 甯馨
法 官 何悅芳法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
書記官 林宛玲附表收件年期及字號 民國84年屏登字第030785號 登記日期 84年10月21日 權利人 倪兆賓 債權額比例 全部 設定義務人 詹秋蜞 擔保債權總金額 80萬元 存續期間 84年10月18日至85年1月17日 清償日期 85年1月17日