臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上易字第156號上 訴 人 李明祺訴訟代理人 蘇俊誠律師
葉錦郎律師被上訴人 蘇豐榮
蘇豐修共 同訴訟代理人 陳武璋律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國112年3月31日臺灣屏東地方法院110年度訴字第718號第一審判決提起上訴，本院於112年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有坐落屏東縣○○市○○段000地號土地，於附圖二所示編號518⑴、面積72平方公尺部分有通行權存在。被上訴人應容忍上訴人於前項通行權範圍內開設道路、鋪設柏油以為通行，且不得有妨害上訴人通行之行為。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落屏東縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，系爭土地四周均為他人土地圍繞，與公路間無適宜之聯絡，而屬袋地。系爭土地往北通行，經由被上訴人共有之同段518地號土地（下稱518土地）可直接與公路即屏東縣○○市○○路（下稱○○路）聯絡，係最短之路線，損害最小，且慮及一般車輛正常通行及建築法規規定，路寬應以6公尺為宜。系爭土地東側之同段520地號土地(下稱520土地)上之「○○○巷OOO弄」(下稱系爭巷弄)位在○○○○封閉型社區內，為僅供住戶通行之私設道路，且與系爭土地相鄰處設有矮牆，無法任意通行系爭巷弄。爰依民法第787條、第788條第1項規定，提起本訴，並聲明：㈠確認上訴人就518土地如附圖一所示編號518⑴、面積144平方公尺部分有通行權存在；㈡被上訴人應容忍上訴人於前項通行權範圍內之土地上鋪設瀝青柏油路面通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙上訴人通行之行為（上訴人於本院以備位聲明請求確認其就518土地如附圖二所示編號518⑴、面積72平方公尺部分有通行權存在，及被上訴人應容忍上訴人於該通行權範圍內之土地上鋪設瀝青柏油路面通行，且不得為妨礙上訴人通行之行為部分，未變更訴訟標的，仍在原聲明範圍內，無預備合併問題，核屬補充事實及法律上之陳述，非訴之追加，附此敘明；至追加被告部分另行裁定）。
二、被上訴人則以：系爭土地東側之520土地如附圖三所示編號520部分已開闢為系爭巷弄，供○○○○社區住戶向東通行至○○○巷，系爭土地可自系爭巷弄通行至公路，並非袋地。又袋地通行權係在解決袋地通行之需，不在解決袋地之建築問題，系爭巷弄寬度6公尺，並設有寬度9公尺迴車道，屬對周圍地損害最小之通行方式。另系爭土地西側之同段528-2地號土地(下稱528-2土地)為訴外人屏東縣政府依都市計畫所規畫之道路用地，上訴人亦得通行該部分土地至○○路，上訴人主張之通行方法並非對周圍地損害最小之通行方式等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就518土地如附圖一所示編號518⑴、面積144平方公尺部分有通行權存在；㈢被上訴人應容忍上訴人於前項通行權範圍內之土地上鋪設瀝青柏油路面通行，且不得為營建、種植、設置障礙物或為妨礙上訴人通行之行為。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：上訴人為系爭土地所有權人，518土地為被上訴人共有。
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決除去者而言。上訴人主張伊所有之系爭土地與公路無適宜聯絡，致不能為通常之使用，伊對於被上訴人共有之518土地有通行權存在，為被上訴人所否認，則上訴人主張通行權之法律關係存否不明確，致上訴人在法律上地位有受侵害之危險，此項危險得以本件確認之訴予以除去，故上訴人提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益。
㈡上訴人主張系爭土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，係屬袋地一節，為被上訴人否認。經查：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。其目的在調和土地之相鄰關係，使土地與公路有適宜之聯絡，得為通常之使用。至是否有適宜之聯絡，而能為通常之使用，則應依其原有狀態判斷之。又袋地通行權之性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。再按私設巷道，若未得該土地所有人同意或已成公眾通行之既有巷道，不能遽以土地鄰接私設巷道，即謂該土地非袋地。
⒉系爭土地四周均毗鄰他人所有之土地，其中南側、東側之
土地均已建築建物，北側毗鄰518土地，西側毗鄰國有之528-2土地，528-2土地上有溝渠及寬度狹窄之長條狀水泥地上物，東南側毗鄰之520土地為○○○○社區住戶之私設道路等情，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本、異動索引、現況相片、航照圖等在卷可稽（原審卷一第27、29、45至51、99至107、221至229頁、本院卷第67、69頁）；又520土地所在之社區屬封閉型社區，其上之系爭巷弄為私設道路，非屏東縣屏東市公所鋪設柏油及管養，須完成屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第2款規定始得據以認定為現有巷道一節，有屏東縣屏東市公所111年5月9日函文、屏東縣政府111年5月11日函文及檢附之地籍圖、相片、使用執照存根、建造執照圖說等在卷可佐（原審卷一第289至309頁），可見系爭巷弄為520土地所有權人為供○○○○社區住戶通行需要，而自行規劃設置之通道，非供公眾通行之巷道，故系爭土地與公路並未直接相鄰，堪予認定，從而，上訴人主張系爭土地為袋地，有通行周圍地之必要，堪予採信。
㈢按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少
之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。而民法物權編規定鄰地通行權之功能，旨在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，其目的乃為調和土地之相鄰關係，使土地與公路有適宜之聯絡，得為通常之使用，所謂通常使用，係指在通常之情形下，一般人車得以進出並聯絡至公路而言，並不在解決建築設計施工編第五章特定建築物之興建規劃或通行問題，更非在當然使袋地所有人得以最大建築面積興建建物使用或使袋地所有人得以最大利益使用土地（最高法院109年度台上字第718號、109年度台上字第2268號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭土地西側之528-2土地為南北向之狹長型土地，寬度約
2.5公尺（依附圖一、二之比例尺換算），土地上以長條狀水泥地上物設置溝渠，有地籍圖及相片在卷可稽（原審卷一第27頁、本院卷第67頁），以528-2土地內有既有之溝渠及設置水泥地上物之情狀，顯非供人車通行之適當處所。
⒉系爭土地東南側毗鄰之520土地上已設置系爭巷弄，系爭巷
弄為○○○○社區之私設巷道，往東銜接○○○巷對外通行，為兩造所不爭執，堪認屬實。惟○○○○社區為有26戶連棟建物之社區，有建築圖說在卷可稽（原審卷一第301至309頁）；而520土地北側緊鄰○○○○社區之連棟建物，南側緊鄰他人建物圍牆，於地界處設有高度50公分之花圃矮牆，一路延伸至系爭土地，520土地與系爭土地毗鄰處亦設有50公分之花圃矮牆，且二塊土地高低落差近1公尺，無法相連通，且系爭巷弄往東與○○○巷銜接處設有○○○○社區牌坊，並安裝大、小門，與外界區隔，大門附有升降式鐵捲門，於原審履勘時，鐵捲門呈開啟狀態，小門之鐵門則關上，鐵捲門於夜間會下降關閉等情，有原審勘驗測量筆錄及現況相片在卷可稽（原審卷一第163、173、175頁、卷二第31至45頁、本院卷第67至79頁），足認○○○○社區有以社區建物（520土地北側）、花圃矮牆（520土地南側及西側）及安裝大、小門之社區牌坊（520土地東側）與外界區隔，屬四周均設置門、牆或相類之地上物之封閉型社區，系爭巷弄屬於社區內通道，向來僅供○○○○社區26戶住戶通行使用，未開放讓公眾任意通行。依○○○○社區之封閉型態，並設置社區牌坊，以大、小門作為守護該社區安全及管控門禁之用等情狀，如許上訴人通行系爭巷弄，勢必須拆除520土地西側之花圃矮牆，社區牌坊下之大、小門亦不能關閉，形同將○○○○社區變成開放式社區，嚴重影響該社區之26戶住戶之居住安全，難認屬對周圍地損害最小之通行方式。
⒊518土地南側毗鄰系爭土地，北側緊鄰○○路，西側毗鄰528-
2土地，東側毗鄰同段517土地，有地籍圖謄本、原審勘驗測量筆錄及相片在卷可佐（原審卷一第27、163、171頁）；又518土地及系爭土地目前均為空地，雜草叢生，其上並無任何建物或農作物等情，有現場相片在卷可佐（本院卷第67、69頁），且經被上訴人陳稱：先前有在518土地上種植蔬菜，目前因為缺水而沒有使用等語，及上訴人陳稱：伊係於110年拍賣取得系爭土地，準備與建商合建，已有初步規劃等語在卷（本院卷第85、86頁）。審以518土地目前之使用狀況，北側即緊鄰○○路，西側為528-2土地，該土地內有既有溝渠，可推知518土地西側部分地勢較東側低窪，使用上之限制較多，經濟價值較其他部分略低，則系爭土地經518土地西側通行至○○路，核屬對周圍地侵害最小之通行方式。再審酌鄰地通行權之目的在於使袋地與公路有適宜之聯絡，得為通常之使用，在通常狀況下，使一般人車得以進出並聯絡至公路，即足當之，至袋地所有人得否以最大建築面積興建建物使用或以最大利益使用土地，均非考量之點，而面寬3公尺之通路已足供行人、機車及汽車通行使用，故上訴人請求確認其就518土地如附圖二所示編號518⑴、面積72平方公尺部分有通行權存在，即屬有據，逾此範圍之請求，已逾通行之必要範圍，洵屬無據。
㈣再按有通行權人於必要時，得開設道路，為民法第788條第1
項前段所明定。又土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。查，518土地為平地，現滿布雜草，無任何建物或農作物，亦未鋪設水泥或柏油路面等情，有現況相片在卷可佐（本院卷第67、69頁）；而系爭土地之使用分區為第一種住宅區，業據上訴人提出屏東市公所函文為證（原審卷一第31頁），上訴人亦陳明已規劃在系爭土地上興建建物使用等語在卷，以518土地之現有地面狀況，顯無法達成上訴人通行目的，則上訴人依民法第788條第1項前段規定，請求被上訴人應容忍其於附圖二所示編號518⑴有通行權之土地上開設道路、鋪設柏油，且不得有妨礙通行之行為，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第787條、第788條第1項規定，請求確認上訴人就被上訴人共有之518土地上於如附圖二所示編號518⑴、面積72平方公尺部分有通行權存在，及被上訴人應容忍上訴人於該通行權範圍內之土地上開設道路、鋪設柏油以為通行，且不得為妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 徐彩芳法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
書記官 黃楠婷