臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上易字第157號上 訴 人 林陳碧雲訴訟代理人 蔡明哲律師被 上訴 人 湯旭光訴訟代理人 陳樹村律師
林威谷律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國112年3月31日臺灣高雄地方法院111年度訴字第563號第一審判決提起上訴，本院於112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人對上訴人依高雄市鳳山區調解委員會一○九年民調字第一一五一號調解書所示對上訴人之債權，於超過新台幣壹佰貳拾柒萬貳仟柒佰陸拾玖元部分不存在。
臺灣高雄地方法院一一○年度司執字第一一九五八六號清償債務民事執行事件之強制執行程序，於執行債權額超過新台幣壹佰貳拾柒萬貳仟柒佰陸拾玖元部分，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人以高雄市○○區○○○○○000○○○○○0000號調解書（下稱系爭調解）為執行名義，陳明其依系爭調解對伊有新台幣（下同）128萬5,625元之土地價金債權（下稱執行債權）存在，聲請原法院以110年度司執字第119586號清償債務民事執行事件（下稱系爭執行事件），對伊之財產為強制執行。惟依系爭調解內容，被上訴人應於民國110年1月1日前將土地移轉登記予伊，且伊並未同意展延上開期限，則被上訴人於110年1月26日始辦畢移轉登記，已屬違約，應依系爭調解之約定賠付伊128萬5,625元違約金，經伊以該違約金債權為抵銷後，被上訴人之執行債權已經消滅，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認被上訴人之執行債權不存在，並依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序等語，聲明：
㈠確認被上訴人之執行債權不存在。㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：緣分割前坐落高雄市○○區○○段0000000地號土地（下稱1244-11地號土地），為伊與伊母湯陳秋妹（以下合稱被上訴人等2人）所共有，因上訴人之高雄市○○區○○路0段00巷0弄00號（下稱系爭房屋）越界建築，致一部分遭上訴人占用，被上訴人等2人於109年3月21日與上訴人之子林道群簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定由林道群以總價132萬5,000元，向被上訴人等2人買受1244-11地號土地遭越界建築部分（面積約5.3坪）。然因受限於建築基地法定空地分割辦法之規定，被上訴人等2人無法就該部分土地辦理分割，被上訴人等2人與上訴人復於109年9月1日成立系爭調解，由上訴人給付128萬5,625元予伊，以買受1244-11地號土地遭越界建築部分（面積17平方公尺），嗣因1244-11地號土地之所有權狀遺失，補發程序約需35日，伊曾告知上訴人移轉事宜將稍有遲延，並獲上訴人同意，則伊於110年1月26日將該部分土地（即自1244-11地號土地分割新增之同段1244-13地號面積17平方公尺土地，下稱系爭土地）移轉登記予上訴人，尚未逾上訴人同意展延之期限。
又上訴人未依系爭調解內容，將上開128萬5,625元匯入伊指定之帳戶，而係匯入系爭買賣契約之履約保證信託專戶，難謂上訴人已履行給付義務，依民法第264條第1項規定，伊原無先為移轉登記之義務。是以，伊於110年1月26日辦畢系爭土地之所有權移轉登記，並未違約；縱認伊應負違約責任，惟伊僅遲延25日，上訴人除未受有損害外，反得減少地價稅之負擔，則系爭調解所約定違約金顯屬過高，應酌減為零。
上訴人迄未履行系爭調解之給付義務，且對伊並無違約金債權可得抵銷，則上訴人請求確認執行債權不存在及撤銷執行程序，洵屬無據等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人之執行債權不存在。㈢系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第219至220頁）：㈠分割前1244-11地號土地前為湯池所有，於101年9月26日由被
上訴人與其母湯陳秋妹（即被上訴人等2人）辦畢分割繼承登記，應有部分各為1/2。
㈡被上訴人等2人與上訴人之子林道群因系爭房屋占用分割前12
44-11地號土地一事，於109年3月21日簽訂土地買賣契約書（即系爭買賣契約），約定由林道群以總價132萬5,000元向被上訴人等2人買受1244-11地號土地內約5.3坪（依地政測量為準）部分，價金分3期給付，第1、2、3期款分別為13萬2,500元、13萬2,500元、106萬0,000元，點交日最遲不得逾109年5月12日。雙方並於同日簽訂第一建經價金信託履約保證申請書，約定以台新國際商業銀行建北分行帳號00000000000000號帳戶為履約保證信託專戶（下稱系爭履保專戶）。
㈢林道群於109年3月24日匯款26萬5,000元至系爭履保專戶。
㈣被上訴人等2人與上訴人於109年9月1日經高雄市○○區○○○○○○0
00○○○○○0000號成立系爭調解，內容略為：⒈雙方同意上訴人給付128萬5,625元予被上訴人，作為購買系爭房屋越界建築部分土地之費用，並於110年1月1日前匯入被上訴人指定帳戶。惟被上訴人應於110年1月1日前將上開遭越界建築部分土地移轉登記予上訴人，如逾期未移轉，被上訴人應賠付128萬5,625元予上訴人，並於110年1月2日前匯入上訴人指定帳戶。⒉上開移轉登記除土地增值稅由被上訴人負擔外，印花稅、規費及其他一切法定費用由被上訴人與上訴人各負擔1/2。⒊雙方拋棄系爭房屋越界建築之其餘民事賠償請求權。
系爭調解於同年月23日經原法院核定，高雄市鳳山區公所於同年10月16日將經核定之調解書寄發予被上訴人。
㈤被上訴人等2人於109年11月10日申請補發1244-11地號土地之所有權狀，並於同年12月14日獲補發。
㈥林道群於109年12月16日匯款102萬0,625元至系爭履保專戶。
㈦1244-11地號土地於110年1月6日分割新增同段1244-13地號（
面積17平方公尺，即系爭土地），被上訴人等2人於同年月21日申請將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，同年月26日辦畢登記。
㈧被上訴人等2人與林道群於110年2月3日簽訂如原審審訴卷第33頁所示之終止履約保證協議書。
㈨上訴人於110年8月3日對被上訴人寄發如原審審訴卷第51至53頁所示之存證信函。
㈩上訴人以系爭調解為執行名義，於110年1月7日聲請原法院以
110年度司執字第2673號辦理所有權移轉登記事件，對被上訴人等2人為強制執行，嗣於同年5月12日撤回執行之聲請。
被上訴人以系爭調解為執行名義，於110年12月6日聲請原法
院以110年度司執字第119586號清償債務民事執行事件（即系爭執行事件），對上訴人之財產為強制執行，其執行程序尚未終結。
五、本件爭點為：㈠上訴人對被上訴人有無違約金債權存在？㈡系爭調解約定之違約金數額，是否過高？應酌減為若干？
六、本院判斷如下：㈠上訴人對被上訴人有違約金債權存在：
⒈系爭調解第1項約定：「兩造同意相對人（指上訴人，下同
）應給付新台幣壹佰貳拾捌萬伍仟陸佰貳拾伍元整予聲請人1（指被上訴人，下同），作為購買上開越界建築部分土地（指系爭土地，下同）之費用。該款於110年1月1日前匯入聲請人1指定帳戶内。惟聲請人1應於110年1月1日前將上開遭越界建築部分土地移轉登記予相對人，如逾期未移轉完竣，聲請人1應賠付新台幣壹佰貳拾捌萬伍仟陸佰貳拾伍元整予相對人。該款於110年1月2日前匯入相對人指定帳戶内」（見原審審訴卷第13頁），則被上訴人依系爭調解所負將系爭土地移轉登記予上訴人之給付義務，已定以110年1月1日為履行期限，至為明確，且此所指之「逾期未移轉完竣」，於文義上自當包括被上訴人給付不能、拒絕給付或遲延給付之情形。
⒉被上訴人抗辯因權狀遺失需時辦理補發，上訴人已同意展
延上開履行期限一節，為上訴人所否認，則就此有利於被上訴人之事實，自應由被上訴人負舉證責任。經查：
⑴林道群前與被上訴人等2人簽訂系爭買賣契約時，原約定
被上訴人等2人應於109年（下同）5月12日前完成點交，嗣被上訴人等2人逾期未履行點交義務，林道群遂出具延緩點交同意書，將點交期限展延至6月30日，惟未獲被上訴人應允，林道群即於5月27日寄發存證信函予被上訴人，催促其於函到7日內辦理過戶及點交事宜等情，有延後點交同意書、鳳山郵局195號存證信函附卷可稽（見原審審訴卷第37至41頁）。則被上訴人前已有遲不履約之紀錄，且林道群就嚴守契約期限一事甚為慎重，應堪認定。
⑵嗣上訴人與被上訴人等2人於109年9月1日成立系爭調解
，重行約定以110年1月1日作為被上訴人等2人就系爭土地辦理移轉登記之履行期限，高雄市鳳山區公所於109年10月16日將經原法院核定之調解書寄發予被上訴人，被上訴人等2人於109年11月10日申請補發1244-11地號土地所有權狀等事實，為兩造所不爭執。而林道群於109年11月17日向被上訴人表示：「法院判決書（指經法院核定之調解書）下來了，可以去地政局分割了，麻煩你先去分割，謝謝你」，被上訴人於同日曾去電林道群，嗣雙方於110年3月2日有如原判決附表編號⒒所示之對話等情一事，固有LINE訊息紀錄、行動電話明細帳單附卷可稽（見原審卷第131、161、167至169頁），惟由雙方於110年3月2日之對話內容，僅足以證明林道群於斯時已就被上訴人逾期履約一事向被上訴人主張違約金，尚不足以認定林道群前此曾同意展延履約期限。況林道群於109年12月19日向被上訴人表示：「台灣房屋，地政士，有拿一份文件要我們簽名蓋章，你什麼時候有空，我去找你」，同年12月26日向被上訴人表示：「土地的事，你要什麼時候才要辦，希望你不要逾期」，同年12月28日向被上訴人表示：「你是怎麼了，賴，不回，電話不接，有什麼事，可以商量啊，不要搞失蹤啊」，惟被上訴人均無回應等情，有LINE訊息紀錄附卷可稽（見原審卷第161至162頁），倘被上訴人曾向林道群或上訴人告知權狀遺失需時辦理補發一事，並經上訴人同意展延履行期限，諒無對於林道群上開再三催促，均未即時予以回應，而係沉默以對之理。
⑶核諸林道群於109年12月16日匯款102萬0,625元至系爭履
保專戶後，即於當日與地政士有下列對話，有LINE訊息紀錄附卷可稽（見原審卷第187頁）：
發訊方 訊息內容 林道群 我已經匯款完成，請幫我查詢，謝謝妳。 地政士 還沒要匯阿 林道群 1月1日前，如果錢沒匯或土地沒過戶，就算違約，要賠一百多萬，只剩沒幾天了。 地政士 好啦 還半個月 那等他賠給你 林道群 哈哈
；又上訴人於110年1月7日即以系爭調解為執行名義，聲請原法院對被上訴人、湯陳秋妹為強制執行等情，亦經本院調閱原法院110年度司執字第2673號卷宗查明無訛，益徵上訴人仍以110年1月1日作為被上訴人之履行期限，並無同意予以展延之情形。
⑷至於證人林道群固於原審到場證稱：於000年0月間辦理
系爭土地移轉登記時，及同年2月3日解除履約保證（指簽訂終止履約保證協議書）時，伊並未向被上訴人提及違約金一事，係嗣後被上訴人向伊催討款項時，伊始提及違約金等語（見原審卷第79、86、87頁），又被上訴人於110年2月9日至林道群住處商談系爭土地之付款事宜時，林道群亦未向被上訴人提及違約金一事，有對話錄音譯文附卷可稽（見原審卷第133至134、213、215頁）。惟上訴人為求順利辦理移轉登記及取回已付款項，及為尊重來客，而於上開時點就被上訴人之遲延責任暫且按下不表，並不違人之常情，自無從據此認定上訴人即係事先同意展延被上訴人之履約期限，或事後免除被上訴人之遲延責任。
⑸綜上，被上訴人所提出之證據，尚不足以證明上訴人曾
同意展延履約期限，則被上訴人此部分之抗辯，自無可採。
⒊被上訴人另抗辯上訴人非將128萬5,625元匯入其指定帳戶
，即屬未履行給付義務，其得拒絕自己之給付，而不負遲延責任一節，惟按民法第264條第1項規定之同時履行抗辯，係指雙務契約當事人因互負債務，一方當事人於他方未為對待給付以前，得拒絕自己之給付，其作用僅係暫時拒絕自己之給付，延緩他方行使權利。經查：被上訴人等2人與林道群係於110年2月3日始簽訂如原審審訴卷第33頁所示之終止履約保證協議書，為兩造所不爭執，堪認上訴人與被上訴人等2人於109年9月1日成立系爭調解時，林道群與被上訴人等2人簽訂之系爭買賣契約效力仍然存在，林道群依系爭買賣契約已匯至系爭履保專戶之價金26萬5,000元，亦尚未經林道群取回。而系爭調解係由林道群代理上訴人簽訂，且系爭調解書並未記載被上訴人所指定之帳戶為何，有系爭調解書附卷可稽（見原審審訴卷第13頁），嗣林道群於109年11月17日向被上訴人表示：「我會把錢匯到指定帳戶（台新銀行）」等語，未見被上訴人表示反對之意，有LINE訊息紀錄附卷可稽（見原審卷第161頁），堪認被上訴人就以系爭履保專戶作為其指定帳戶一事，並無異議，則被上訴人抗辯系爭履保專戶非其指定帳戶云云，自無可採。況林道群於109年12月16日匯款102萬0,625元至系爭履保專戶後，被上訴人即於110年1月21日申請辦理系爭土地之所有權移轉登記，有土地登記申請文件附卷可稽（見原審卷第103頁），足證被上訴人並未以上訴人匯款帳戶非其指定帳戶為由，主張同時履行抗辯而拒絕給付，則其自無從於事後再以上訴人未為對待給付為由，而就其已發生之遲延責任主張免責。是以，被上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
⒋綜上，上訴人並未曾同意展延履約期限，且本件並無上訴
人未為對待給付而使被上訴人得拒絕自己給付之情事，有如前述，則被上訴人遲誤系爭調解所定110年1月1日之期限，迄同年月26日始就系爭土地辦畢移轉登記，已該當於「逾期未移轉完竣」之情形，而屬違約，上訴人得依系爭調解第1條約定，請求被上訴人賠付違約金。
㈡系爭調解約定之違約金數額過高，應酌減為1萬2,856元為相當：
⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第2項、第252條分別定有明文。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號民事判決意旨參照）。⒉經查：系爭調解第1條約定之違約金，並未經當事人另行定
其性質，依民法第250條第2項規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額。又系爭調解所定被上訴人之履行期限為110年1月1日，被上訴人於同年月26日就系爭土地辦畢移轉登記，逾期之期間僅25日，如依系爭調解所定之違約金數額，被上訴人應給付上訴人128萬5,625元，即等同於系爭土地之價金全額，則系爭調解約定之違約金數額，顯屬過高。而上訴人並未主張並舉證其依已定之計劃或其他特別情事，就被上訴人如期履約另有可得預期之利益；又上訴人於110年1月7日以系爭調解為執行名義，聲請對被上訴人之財產強制執行，因而支出執行費10,285元等情，固經本院調閱原法院110年度司執字第2673號卷宗查明無訛，惟被上訴人已於同年月26日就系爭土地辦畢移轉登記，則上訴人於其後始支出之強制執行費用，自不能認屬因被上訴人遲延給付所生之損害。本院參酌林道群與被上訴人等2人先前簽訂之系爭買賣契約，其第10條第1項約定出賣人逾期履約時，係按日就買受人已付價款萬分之2計算違約金（見原審審訴卷第27頁），則被上訴人本次違反系爭調解之履行期限，如依上開約定予以加倍，而按日以萬分之4（相當於週年百分之14.6）計算違約金，應屬相當，爰依此將被上訴人所應給付之違約金酌減為1萬2,856元（計算式：1,285,6250.000425＝12,856，四捨五入至整數位）。
㈢按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。
民法第334條第1項、第335條第1項亦分別定有明文。本件上訴人對被上訴人有1萬2,856元之違約金債權存在，業據前述，其主張以此與被上訴人對其之128萬5,625元之土地價金債權互為抵銷，於法並無不合，則被上訴人對上訴人之執行債權，即應減為127萬2,769元（計算式：1,285,625－12,856＝1,272,769）。從而，上訴人請求確認被上訴人之執行債權於超過127萬2,769元部分為不存在，及提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件於執行債權額超過127萬2,769元部分之強制執行程序，洵屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認被上訴人之執行債權於超過127萬2,769元部分為不存在，並依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件於執行債權額超過127萬2,769元部分之強制執行程序，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第2、3項所示。又原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人就此部分提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 楊淑珍法 官 李珮妤以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
書記官 黃月瞳