臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上易字第189號上 訴 人 正如益文具行法定代理人 張素郡訴訟代理人 黃豪志律師被 上訴 人 一零一文具股份有限公司法定代理人 楊智雄訴訟代理人 楊展昀上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國112年4月11日臺灣高雄地方法院111年度重訴字第145號第一審判決提起上訴，本院於112年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人為法定代理人張素郡邀同訴外人李雅紋合夥共同經營之商號，由張素郡為執行合夥事務之人，於民國99年11月27日為商業登記，營業地址位於宜蘭縣○○鎮○○路○段000號1樓（下稱系爭地址）。又上訴人於106年間與被上訴人簽訂加盟合作契約書（下稱系爭加盟契約），約定加盟伊經營「101文具天堂」連鎖店之「蘇澳店」（下稱101蘇澳店），營業處所即位於系爭地址，加盟期間自106年8月1日起至116年7月31日止，伊依約授權「101文具天堂」商標（下稱系爭商標）予上訴人使用。嗣上訴人於110年4月1日以經營成本提升等原因致無法繼續經營為由，向伊申請終止系爭加盟契約，並謊稱擬將系爭地址出租予其他不同種類事業經營，伊信之而以110年4月9日信函（下稱系爭函文）回覆同意系爭加盟契約提前於110年6月30日終止，詎上訴人竟於系爭加盟契約存續期間之110年5月3日，由合夥人李雅紋於系爭地址獨資設立「良森文具行」，又於系爭加盟契約終止後，仍繼續經營101蘇澳店至110年10月上旬，再由實際經營上訴人之張素郡配偶即原審共同被告林新益，將101蘇澳店轉由李雅紋即良森文具行繼續經營，且經營期間仍使用系爭商標圖案於各類商品包裝容器、員工制服、店面招牌等類廣告上（伊已另對李雅紋提起違反商標法之民、刑事訴訟），於櫃臺前張貼顯示可使用「101會員卡」、「101文具禮券」之公告，使消費者誤認良森文具行為伊加盟業者，則依系爭加盟契約第12條第8項（下稱系爭條款）約定，上訴人與林新益於終止解約後1年內，於系爭地址繼續經營101蘇澳店至110年10月上旬，並使李雅紋繼續於系爭地址經營文具店，上訴人自應與林新益共同賠償300萬元違約金（下稱C違約金）本息等情。爰依系爭條款、民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定，並聲明：㈠上訴人應與林新益共同給付被上訴人300萬元，暨自起訴狀繕本送達最後上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（至被上訴人原審請求上訴人與林新益共同給付A、B違約金計400萬部分，經原審判決駁回此部分請求確定，不在本院審理範圍，茲不贅述）。
二、上訴人則以：兩造前簽立系爭加盟契約，嗣於110年4月9日合意於同年6月30日終止該契約。又上訴人已於110年7月1日將店內設備及庫存文具等轉賣予李雅紋經營之良森文具行，即無繼續經營，嗣雖於110年11月30日始辦理歇業登記，惟不等同於同年7月1日起至110年10月上旬期間（下稱系爭期間）仍有繼續營業，而僅有就營業期間尚未開立發票者於同年7月後結算報稅。另李雅紋係於同年7月1日起始正式經營文具事業，上訴人對於李雅紋有無於110年7月1日變更101蘇澳店之LINE生活圈帳號暱稱乙節不知情。縱認上訴人應負C違約金之責，然該違約金約定之金額過高，應以被上訴人實際所受損害酌減之，始符損害填補原則等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人150萬元，及自110年5月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至被上訴人原審請求林新益就C違約金給付150萬元敗訴部分，未據聲明不服，已確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人登記之組織型態為合夥，登記地址為系爭地址，張素
郡、李雅紋、林郁玲為合夥人，張素郡為執行合夥業務之合夥人，並登記為負責人，於111年3 月24日登記歇業。
㈡上訴人於106 年間與被上訴人簽立系爭加盟契約，內容如原原審卷一第25至38頁所示。
㈢林新益於108 年8 月8 日成為被上訴人之股東。
㈣上訴人於110 年4 月1 日書面向被上訴人申請終止系爭加盟
契約，被上訴人於110 年4 月9 日以系爭函文回覆上訴人表示同意。
㈤李雅紋於110 年5 月3 日設立登記良森文具行，營業登記地址為系爭地址。
㈥上訴人將其店面盤讓與良森文具行，李雅紋即良森文具行接
續於原址，續以原有店面（上訴人於原審就未更動原有內部擺設乙節不爭執，於本院則就此節改為爭執），以原留有之部分文具用品（其上仍貼有101 文具行之價格標籤），繼續經營文具事業，經臺灣宜蘭地方法院111 年度智易字第5 號判決李雅紋違反商標法判處罪刑確定（下稱系爭刑案）。
五、兩造爭執事項為：上訴人是否違反系爭條款，應負C違約金？如是，得請求之金額為若干？茲分述如下：
㈠按所謂加盟店競業禁止條款之目的，在加盟者依契約授權加
盟系統所有之營業項目、商標權或服務標章之使用、統一代購器材及食品原物料等主商品、教育訓練並予以營業監督，而加盟店於加盟後從加盟系統所有人處習得加盟店經營管理之專門知識、業務資訊及商業利益有關之營業秘密，足認加盟系統所有人上開經營之專門知識及營業秘密有法律上及經濟上值得保護之利益存在，且為避免契約終止後，加盟者取得上開專門知識及營業秘密而立即成為競爭對手，自得約定契約終了後競業禁止之義務。又加盟契約終止後競業禁止義務，屬於契約後之不作為義務，因競業禁止條款涉及義務人工作權保障之限制，他方面涉及權利人經濟利益之保障，故其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業行為上，可認為合理適當且不危及受限制當事人之經濟生存能力，其約定為有效。查，本件兩造於106 年間簽立系爭加盟契約，並於系爭條款約定：「乙方（即上訴人）終止解約後一年內不得在原地址以原名稱或更名繼續經營與一零一同類行業，否則亦以違約論處，乙方無異議願賠償甲方（即被上訴人）叁佰萬元整」，有系爭加盟契約在卷可稽（見原審卷一第34頁），並為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），又系爭條款之約定，即屬加盟店競業禁止條款之約定，亦為兩造所不爭，衡酌其約定內容，在社會一般觀念及商業行為上，可認為合理適當，亦難認有危及當事人之經濟生存能力，其約定應為有效。
㈡其次，被上訴人主張兩造於110年6月30日終止系爭加盟契約
後，上訴人仍有於系爭期間繼續經營101蘇澳店，依系爭加盟契約系爭條款約定，應給付C違約金本息等語，並以林新益、李雅紋於111年3月10日系爭刑案偵查陳述及卷附上訴人於出售商品之統一發票、報價單、營業稅申報書等件為據，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。查，林新益、李雅紋確於系爭刑案陳稱有於110年10月上旬，由李雅紋盤讓101蘇澳店面等情，有其等於警詢及偵卷筆錄在卷可稽（見外放之系爭刑案警卷第2、10頁、偵卷第21反頁），此核與上訴人提出盤讓店面文具時間相近，已非無據。又審酌兩造於系爭加盟契約中，已約定終止契約時，如何辦理退貨及金額計算方式暨全面停止與被上訴人或系爭商標相關標誌或招牌（見原審卷一第28、29、31頁）；並參以被上訴人於原審陳稱：一般結束營業都會辦理退貨，況系爭加盟契約已有競業禁止約定，不能在同一地區經營相同事業，當然一定要退貨；惟上訴人退貨數量太少，才懷疑究竟有無真正終止營業等語（見原審卷二第137頁），此核與證人楊展昀於原審證述：上訴人幾乎沒有退貨，因而警覺去現場查看等情（見原審卷二第199頁）相合。再參酌實際於系爭地址經營101蘇澳店之林新益於系爭刑案偵查中稱：110年6月30日終止契約後，因上訴人部分商品無法回售，就「繼續販賣」等語（見偵卷第21頁背面）；與李雅紋於原審證述：林新益夫妻邀伊入股三分之一，之後林新益詢問是否伊買下三分之二，以「銷售上訴人之庫存品」，伊認為可以經營，與林新益夫妻談好在系爭地址經營，以店面營收每月攤還10萬元迄今；伊在偵查中稱良森文具行於110年10月開始營業，是認為應由良森文具行與上訴人兩個商號共同承擔責任等情（見原審卷二第202-204頁），均堪認上訴人在終止契約後，仍有繼續經營或藉由合夥人李雅紋在原址以其他商號經營而銷售出清上訴人向被上訴人進貨之庫存文具用品。復由上訴人於系爭加盟契約終止後，亦確有開立出售文具用品予訴外人蘇澳地區農會、臺北榮民總醫院蘇澳分院，及於000年00月間出售大筆庫存文具用品、資產予李雅紋即良森文具行，且在該等交易之統一發票上，亦有蓋上上訴人之統一發票專用章，於000年00月間申報銷售額達230萬元等情（見原審卷二第293頁），有卷附上訴人提出之交易報價單、統一發票，及110年7、8月、110年9、10月、110年11、12月之營業人銷售額與稅額申報書（401）在卷可稽（見原審卷二第271-297頁），嗣上訴人於110年11月30日始辦理歇業登記等情（見原審卷一第23頁），足見被上訴人主張上訴人於系爭加盟契約於110年6月30日終止後，甚少退貨，仍有在原址繼續經營至10月上旬乙情，應屬有據，自屬可採。
㈢承上，上訴人既在與被上訴人終止系爭加盟契約後，仍有在
系爭地址經營同一行業之文具行，縱其後因經由林新益將上訴人店面盤讓與李雅紋以良森文具行經營之，惟上訴人明知有系爭競業禁止條款存在，卻仍有繼續經營或藉由銷售給合夥人李雅紋，由其以良森文具行在原址繼續經營，且由李雅紋盤讓大部分文具商品或硬體設備之情，顯見上訴人實際上欲在辦理歇業前，以系爭地址繼續以將101蘇澳店之庫存文具用品小額銷售予買受者，或盤讓予知悉系爭加盟契約之合夥人李雅紋為銷售，使一般消費者欲購買文具用品時，因上訴人與李雅紋即良森文具行接續於原址，並續以原有店面及原留有文具用品（其上仍貼有101文具行之價格標籤）外觀銷售情形，而使消費者如以往方式，前往系爭地址所在文具店面購買，以銷售101蘇澳店向被上訴人進貨之文具用品（上仍貼有101文具行之價格標籤）。則上訴人以上開方式銷售向被上訴人進貨之文具用品，顯係利用因加盟契約設計、學習之經營知識，在系爭地址以自行銷售或盤讓文具用品予合夥人而續為競業行為，並據以獲利，復利用此期間在同址了結現務，而有上開發票、報稅及收入資料可稽。故上訴人在系爭地址繼續以上開方式營銷文具商品或盤讓商品予李雅紋，由其轉賣消費者以出清存貨，實質上堪認仍屬上訴人於系爭地址經營與被上訴人同一行業，且有接收該地區消費者購買文具用品之商業利益，掠奪被上訴人此區域交易利益，使被上訴人或其在同一區域之加盟商在經營系爭商標文具用品事業時，受有影響，應認上訴人已違反系爭條款意旨甚明。是被上訴人主張上訴人違反系爭條款，應給付違約金等語，即屬有據。上訴人抗辯林新益與李雅紋既已於111年5月26日系爭刑案偵查中，改稱渠2人為110年7月1日盤讓店面（同上偵卷第46反頁），足見其後係良森文具行在經營，又李雅紋經營之良森文具行為獨資商號，與上訴人係不同人格，非同一主體，故自110年7月1日起上訴人並無違反系爭條款繼續經營之情云云，核與前開卷證未合，自難以採信。
㈣按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法
第252條定有明文，損害賠償預定、懲罰性違約金均有其適用。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。本件上訴人抗辯縱認其應負C違約金之責，惟約定之違約金過高，應予酌減云云，惟為被上訴人所否認。本院審酌兩造不爭執系爭條款約定之C違約金，係損害賠償預定之違約金（見本院卷第60頁），因被上訴人並未提出具體損害證據，僅以上訴人先前終止前之營業額作為計算之憑據。本院審酌兩造於110年6月30日終止加盟契約，其後上訴人雖有盤讓店面商品及資產予合夥人李雅紋以店名良森文具行經營，惟上訴人為使其不受退貨之損失，仍有在系爭期間繼續經營，了結現務之事實，已如前述，又被上訴人於原審主張對上訴人請求賠償之期間為至110年10月初之系爭期間（見原審卷二第137頁），是本件乃以上開約3個多月期間計算被上訴人損害賠償範圍，始屬適當；再考量上訴人在該址經營文具行銷項營業額可達200餘萬元（見原審卷二第174、177頁），以110年度營利事業各業所得額暨同業利率標準文具批發毛利率21％、淨利率8％（見原審卷二第217頁），每月毛利可逾42萬元，淨利約16萬元，核與被上訴人另案就李雅紋在系爭地址販售文具用品而違反商標法而獲利，向智慧財產及商業法院訴請賠償，經該院112年度民商訴字第29號判決認定李雅紋自110年7月起至該年年底利約5個月在系爭地址經營相同文具店面淨利約85萬元（見本院卷第103-109頁），即每月約15萬元之金額大致相當，故審酌上訴人在系爭加盟契約終止後至10月初，違反系爭條款行為期間約3個多月之獲利、加盟利益、侵害程度、社會經濟狀況等一切情狀，是認被上訴人請求上訴人違反系爭競業禁止條款在此期間所受損害之違約金，以50萬元為適當，逾此部分，被上訴人未舉證以實其說，其請求即屬無據。
㈤末者，上訴人雖辯稱被上訴人另案向李雅紋訴請侵害商標權
賠償，經上開判決應賠償25萬元，基於損害填補原則，應扣除此金額云云（見本院卷第102頁）。惟查，被上訴人另向李雅紋請求之損害，乃李雅紋違反商標法規定造成之損害，核與上訴人違反系爭加盟契約之系爭競業禁止條款，依約應給付違約金，二者原因核屬不同，上訴人自不得以基於損害填補原則或損益相抵而要求扣除之，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭加盟契約系爭條款請求上訴人應給付50萬元及自起訴狀送達翌日即110年5月17日（見原審卷一第145頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人應如數給付，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由。至於就上開請求不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 葉姿敏