臺灣高等法院高雄分院民事判決112年度上易字第132號上 訴 人 奇記大樓管理委員會法定代理人 潘建成訴訟代理人 黃君介律師被 上訴人 黃文聰訴訟代理人 陳樹村律師
陳慶合律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國112年3月17日臺灣高雄地方法院111年度訴字第342號第一審判決提起上訴，本院於112年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落○○市○○區○○○路○○○號頂樓平台如附圖所示編號Ａ（面積一九一點八二平方公尺）之建物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○○路00號建物即奇記大樓（下稱系爭大樓）為全體區分所有權人共有，伊為系爭大樓之管理委員會，被上訴人則為系爭大樓12樓房屋所有權人。依公寓大廈管理條例第8條及第10條第2項規定，頂樓平台空間及防火梯間屬大樓共有部分，為全體區分所有權人所共有，並為伊管理維護之範圍，卻長期遭系爭大樓12樓住戶占用，並於系爭大樓頂樓平台上建有如附圖所示編號Ａ（面積191.82平方公尺）之未保存登記建物（下稱系爭建物），系爭建物目前由被上訴人繼受取得事實上處分權，無權占用頂樓平台，又系爭建物屬違章建築，業經主管機關高雄市政府工務局函命限期拆除，且已違反屋頂平台之設置目的及通常使用方法，伊為全體區分所有權人利益，爰依民法第767條第1項前段、中段、公寓大廈管理條例第9條第4項規定提起本訴，並聲明：被上訴人應將系爭大樓頂樓平台之系爭建物拆除、騰空返還予全體區分所有權人。
二、被上訴人則以：㈠系爭大樓係於79年間由原地主與建商所合建，並於合建契約
（下稱系爭合建契約）約定完工後各自取得之樓層，另於合建契約第6條約定「屋頂全部之使用權歸12樓住戶所有」、「將來若1至12樓中有轉讓或出售時應於契約載明，其屋頂全部使用權仍屬12樓住戶所有」，可見當時建商與原地主已就頂樓平台之使用權成立分管協議（下稱系爭分管協議）。又系爭合建契約簽立時，公寓大廈管理條例尚未施行，系爭分管協議約定由12樓住戶取得頂樓平台使用權，亦符合當時大樓買賣及使用之交易習慣，且系爭建物於系爭大樓竣工不久即已興建完成，迄今已逾30年，從未見有人干涉，買受系爭大樓房地之人均可輕易得知頂樓平台及系爭建物係由12樓住戶使用，而仍應受系爭分管協議之拘束。
㈡又系爭大樓12樓及系爭建物輾轉由伊於110年1月29日向訴外
人許玉娟買受取得，並繼受系爭分管協議，伊並非無權占有頂樓平台，另系爭建物縱遭主管機關認定屬違章建築，然是否拆除，為行政主管機關權責，非謂依系爭分管協議為違建使用，分管協議即無效，伊乃得本於分管協議占有頂樓平台等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原審判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭大樓頂樓平台之系爭建物拆除、將頂樓平台騰空返還予系爭大樓之全體區分所有權人。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第57、99頁）：㈠被上訴人為系爭大樓12樓房屋所有權人，為系爭大樓區分所有權人之一。
㈡奇記股份有限公司（下稱奇記公司）為系爭建物之原始起造
人、所有權人，系爭建物未辦理保存登記，占用系爭大樓頂樓平台範圍如附圖編號Ａ（面積191.82平方公尺）所示。
㈢系爭大樓係79年1月16日竣工；系爭大樓頂樓平台在79年5月13日時已存在系爭建物。
㈣系爭大樓12樓於85年間因拍賣而由奇記公司轉移予○○○，嗣被
上訴人向○○○購買取得，再於110年出售予被上訴人，被上訴人亦繼受取得系爭建物之事實上處分權。
五、上訴人依民法第767條、公寓大廈管理條例第9條第4項規定，請求被上訴人應將系爭建物拆除、騰空返還屋頂平台予系爭大樓全體區分所有權人，有無理由？㈠㈠按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負
責人或管理委員會為之，公寓大廈管理條例第10條第2項前段定有明文。依該條例所設置之管理委員會，雖非區分所有權人，然其本於管理權就公寓大廈共用部分遭無權占用所生之私法上爭議，無論排除侵害或請求返還共用部分，依同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，均有訴訟實施權。查系爭大樓為系爭大樓全體區分所有權人共有，上訴人主張被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，以系爭建物無權占用系爭大樓屋頂平台，則上訴人得本於管理權提起本件訴訟，即有訴訟實施權，先予敘明。
㈡又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以有權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由。經查，⒈按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及
共有部分，其頂樓平台屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，屬該大樓之公用部分。依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。上訴人主張系爭大樓之頂樓平台屬大樓共有部分，為全體區分所有權人所共有，被上訴人亦未予爭執，僅抗辯有權占有，又被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，現以系爭建物占用頂樓平台如附圖所示編號Ａ、面積191.82平方公尺所示範圍一節，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈣），亦堪認屬實。則被上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實負舉證責任。
⒉被上訴人抗辯系爭大樓係於79年間由原地主與建商合建時，
已於合建契約第6條約定系爭分管協議並約定將來雙方若有轉讓或出售時應於契約載明使後手仍受拘束，又系爭建物已建造完成逾30年，買受系爭大樓房地之人均可輕易得知頂樓平台及系爭建物係由12樓住戶使用，惟均容忍使用未見有人干涉，系爭大樓全體區分所有權人仍應受系爭分管協議之拘束，其非無權占有云云；惟為上訴人所否認，主張系爭合建契約僅為債權契約，系爭分管協議僅具債權性質，非屬分管契約，不得據以作為拘束第三人之效力，且系爭大樓住戶多經拍賣取得系爭大樓房地，並不知悉系爭分管協議內容等語。查，⑴公寓大廈管理條例係於84年6月28日立法公布，同年月30日施
行，系爭大樓於係於該條例公布施行前之79年1月16日竣工，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，關於系爭頂樓平台之約定專用，得不受同法第7條各款不得為約定專用部分之限制。又在該條例施行之前，苟大樓建商與各地主或承購戶，就該大樓共有之公共設施之管理範圍，訂有分管之約定，此應解該大樓全體區分所有權人就共有之公共設施之管理範圍已默示同意成立分管契約，惟若受讓人不知悉有該分管契約，或無有可得知之情形，則受讓人仍不受分管契約之約束。
⑵訴外人○○○（奇記公司當時負責人之配偶）、○○○及○○○○於77
年6月9日訂立系爭合建契約，由三人提供土地，並由○○○負責出資興建系爭大樓，約定完工後由○○○分得2 、3 、4 、7
、8 、9 、10、11、12、13樓，其他2位地主則分得1 、5、6 之樓層，另於合建契約第6條約定，屋頂（按指系爭大樓頂樓平台）全部使用權歸12樓住戶所有，將來若1至12樓中有轉讓或出售時應於契約載明，其屋頂全部使用權仍屬12樓住戶所有等語；又系爭大樓於79年1月16日竣工，系爭大樓12樓並經辦理所有權第一次登記於奇記公司名下等情，有合建契約、高雄市政府地政局三民地政事務所111年9月15日函所附系爭大樓12樓之建築改良物登記簿及異動索引附卷可參（見原審雄簡卷第177至185頁、原審卷第159至171頁），上訴人亦未予爭執，堪信屬實。又系爭建物由奇記公司建造，於79年5月13日時已存在於頂樓平台一節，亦為兩造所不爭執，堪認屬實。據上，足見系爭大樓全體地主、建商於合建契約除約定各該地主、建商專有部分外，另就其等共有屬公共設施之系爭頂樓平台有系爭分管協議存在，即約定系爭大樓頂樓平台歸12樓住戶專用，應堪予認定。
⑶被上訴人辯稱系爭建物已存在長達三十年期間，系爭大樓其
他區分所有權人均可輕易知悉頂樓及系爭建物由12樓住戶使用，且其他區分所有權人對於12樓住戶專用頂樓平台且作為系爭建物坐落之用，長期容忍未予干涉，應認共有人間仍應受系爭分管協議拘束云云。惟按默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，除有交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得即認係默示之意思表示（最高法院106年度台上字第2029號判決、107年度台上字第101號裁定意旨參照）。查，系爭合建契約第6條雖有前開系爭大樓頂樓平台歸12樓住戶專用之分管協議，及約定「將來若1至12樓中有轉讓或出售時應於契約載明，其屋頂全部使用權仍屬12樓住戶所有」等語（見原審雄簡卷第177至185頁），惟該合建契約僅係地主與建商間之債權契約，不當然生拘束第三人之效力。再者，依系爭分管協議可知，後手應否受系爭分管協議拘束，端視原共有人間之協議是否有明示或具有公示外觀而足使他人知悉或可得而知，上訴人主張系爭大樓住戶多數均以拍賣方式取得系爭大樓區分所有權，對系爭合建契約之約定難以得知（見原審卷第220頁），被上訴人就此未予爭執，且未能提出證據證明自系爭大樓興建完成後，各樓層住戶於買賣時，均有於買賣契約載明，其屋頂全部使用權仍屬12樓住戶享有之約定，是系爭分管契約並不當然為系爭大樓各樓層受讓人所知悉，或可得而知。又除系爭合建契約及系爭建物客觀存在之事實外，證人即合建契約之當事人之一○○○雖曾到庭證述，惟其自承雖知悉系爭合建契約，但係由其前夫○○○代為處理，其並不清楚詳細內容等語（見原審卷第58頁），又被上訴人自陳並無其他證據可證系爭大樓頂樓平台係經由全體共有人同意被上訴人分管使用（見本院卷第145頁），是尚難認系爭大樓區分所有權之後續受讓人對系爭合建契約中之系爭分管協議明知或可得而知，而應受系爭分管協議之拘束。又縱上訴人或系爭大樓區分所有權人歷時多年未表異議，惟充其量亦僅為單純沉默，而被上訴人亦未舉證證明本件有何特別情事，自不能將其他共有人之單純沉默遽認有默示成立分管契約之意思。是被上訴人抗辯其本於分管契約而有權占有頂樓平台，尚不足採。
㈢依上，被上訴人之系爭建物無權占用系爭頂樓平臺，已侵害
系爭大樓全體區分所有權人之共有權利，從而，上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，訴請被上訴人將系爭建物拆除，將占用之頂樓平台騰空返還予系爭大樓全體區分所有權人，核屬有據。又上訴人依上開規定請求既有理由，其另依公寓大廈管理條例第9條第4項所為同一請求，即毋庸再行審酌，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被上訴人將系爭大樓頂樓平台上如附圖編號Ａ（面積191.82平方公尺）所示範圍之系爭建物拆除，將占用部分騰空返還予系爭大樓全體區分所有權人，為有理由，應予准許。原審判決駁回上訴人上開請求，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 吳芝瑛法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
書記官 林宛玲